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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO
PEDRO PINHEIRO DE SOUZA
O SIGILO BANCÁRIO NAS RELAÇÕES DE EMPREGO
FORTALEZA
PEDRO PINHEIRO DE SOUZA
O SIGILO BANCÁRIO NAS RELAÇÕES DE EMPREGO
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito do Trabalho
Orientadora: Professora Nélida Astezia Castro Cervantes
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
S729s Souza, Pedro Pinheiro de.
O sigilo bancário nas relações de emprego / Pedro Pinheiro de Souza. – 2014. 59 f. : il. color.,enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito do Trabalho.
Orientação: Profa. Me. Nélida Astezia Castro Cervantes.
1. Direitos fundamentais - Brasil. 2. Sigilo bancário - Brasil. 3. Dano moral - Brasil. 4. Justa causa (Direito) – Brasil. I. Cervantes, Nélida Astezia Castro (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
PEDRO PINHEIRO DE SOUZA
O SIGILO BANCÁRIO NAS RELAÇÕES DE EMPREGO
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito do Trabalho
Aprovada em __/__/__
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________ Professora Nélida Astezia Castro Cervantes (Orientadora)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Professora Beatriz Rego Xavier
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Mestranda Camilla Karla Barbosa Siqueira
AGRADECIMENTOS
Primeiramente à minha orientadora, professora Nélida Cervantes, pelo auxílio neste trabalho, mostrando-me sempre o caminho das pedras e dando um suporte sem o qual eu não teria conseguido finalizar a pesquisa e a produção com êxito então apresentado.
À minha família, que mesmo tendo muitos membros distantes, sempre me apoiou e sempre confiou no meu potencial.
Em especial, à minha mãe, que foi essencial para o meu sucesso no vestibular, cinco anos atrás, e que sempre buscou colaborar para facilitar a minha vida acadêmica. Grazie Madre, ti amo.
À minha tia Georginha, que nunca saiu do meu pé. Minha segunda mãe. Minha madrinha de formatura. You’ll be here for me, I never doubted it.
Ao meu pai que mesmo distante, nunca deixou de se interessar pelo meu cotidiano no ambiente acadêmico, sempre buscando me aconselhar e me dar forças para obter êxitos, ao meu irmão Raphael à avó mais linda do mundo, Mariângela. Muito obrigado.
À Professora Beatriz e à Camilla, meu enorme agradecimento por aceitarem meu convite de participar da Banca Examinadora desta monografia. É uma honra tê-los presentes nesse momento tão especial.
Aos meus amigos que me acompanharam durante os vários momentos que tive nesses cinco anos de graduação. Em especial à Sarah Pinheiro, que foi, por muitas vezes, o meu único porto seguro nesse difícil trilhar, serei eternamente grato!
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem por esteio analisar a eventual quebra do sigilo bancário do trabalhador perpetrada por instituição bancária, ora empregadora, que também acumula a função de prestadora de serviços bancários de seus funcionários, então consumidores. Analisar-se-á o tema sob o prisma dos direitos fundamentais e sociais consubstanciados na Constituição Federal vigente, conceituando-os e pontuando eventuais discrepâncias. Destrinchar-se-á todas as minúcias das relações consumerista e de emprego havida entre as partes de modo que se poderá diferenciar a tais relações havidas concomitantemente entre as mesmas partes, alijando as prerrogativas existentes em decorrência de uma relação da outra. Será primordial observar os limites dos direitos e deveres de cada relação e até os limites a esses limites. Observar-se-á, ainda, como foram julgadas reclamações trabalhistas envolvendo a quebra do sigilo bancário, tendo como resultado um estudo gráfico acerca de tais precedentes. Por fim, verificar-se-á a existência de obrigação civil quanto à reparação do dano moral havido de eventual violação ao sigilo bancário e possibilidade de demissão por justa causa decorrente da quebra do sigilo bancário administrativamente, sem prévia autorização judicial.
ABSTRACT
This work of completion is mainstay examining whether bank secrecy perpetrated by the bank, now employer, which also builds the function of providing banking services to its employees, then consumers worker. Examine the issue from the perspective of fundamental and social rights embodied in the current Constitution, conceptualizing and scoring discrepancies. Examine every detail of consumption relations and existing employment between the parties so that they can differentiate such existing relationships simultaneously between the same parties, jettisoning the existing privileges due to a relationship of another. Will be crucial to observe the limits of the rights and duties of each relation and to the extent such limits. Will be observed, also, as labor claims involving breach of bank secrecy were tried, resulting in a chart study on such precedents. Finally, verify the existence of civil obligation to repair the moral damage been possible violation of banking secrecy and the possibility of dismissal for cause resulting from the breach of bank secrecy administratively, without prior judicial authorization.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 1
2 DIFERENÇAS E RELAÇÕES ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS SOCIAIS... 3
3 SIGILO BANCÁRIO 3.1 Conceito... 11
3.2 Privacidade. Direito Absoluto?... 13
4 RELAÇÃO CONSUMERISTA DO BANCÁRIO E BANCO 4.1 Princípios da Relação de Consumo... 18
4.2 Configuração da Relação de Consumo... 22
5 RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE BANCÁRIO E BANCO 5.1 Princípios da Relação de Emprego... 30
5.2 Configuração da Relação de Emprego... 33
5.3 Empregado Bancário... 37
6 ANÁLISE DA DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA DECORRENTE DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO 6.1 Limites da Subordinação Jurídica... 40
6.2 Do dano moral Decorrente da Violação ao Sigilo Bancário... 49
7 CONCLUSÃO... 57
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1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso (monografia) tem por escopo análise do respeito à garantia constitucional do sigilo bancário na relação entre instituição bancária empregadora e seus funcionários.
A inspiração para a pesquisa em comento nasceu a partir da analise de um caso prático, em que o discente, em regular exercício das atribuições de estagiário de direito junto ao Ministério Público do Trabalho – PRT 7ª Região, desenvolveu, juntamente com Procurador Regional do Trabalho Dr. Antônio de Oliveira Lima, parecer numa reclamação trabalhista em que se discutia demissão por justa causa decorrente de ato de improbidade descoberta, todavia, após análise dos dados bancários da ex-funcionária administrativamente.
Instigado pela complexidade e relevância do caso prático citado, o discente, malgrado já ter pesquisado incipientemente para elaboração do parecer ministerial, deu continuidade à pesquisa e notou o silêncio dos doutrinadores renomados acerca do caso em tablado (encontrando tão-somente um artigo em sítio virtual jurídico que aborda com completude o tema) e julgados divergentes no Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Em decorrência de tais estudos produziu-se um artigo que foi apresentado na III Semana de Pesquisa Jurídica da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, em 2012.
Denota-se, pois, a relevância da presente pesquisa na medida em que, malgrado ser pontual (ocorrer tão somente quando instituições bancárias figurarem como empregadoras), o tema envolve várias áreas de estudo do direito brasileiro, tais como Direitos e Garantias Fundamentais Constitucionais, Direito do Consumidor, Direito do Trabalho e Responsabilidade Civil.
A metodologia se resumirá na leitura de livros, teses, artigos, legislação e precedentes jurisprudenciais acerca dos direitos e garantias individuais e sociais, sigilo bancário, relação de consumo e de trabalho, culminando nos limites da subordinação jurídica na relação de trabalho.
2 constitucionalistas brasileiros, inclusive da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, e estrangeiros também.
Em continuidade, veremos em que consiste o sigilo bancário, suas definições doutrinárias, evolução dos limites da garantia de sigilo, mudanças legais ao longo dos anos e a atual regulação, a partir da Lei Complementar nº 105/01. Traremos, outrossim, importante precedente do Pretório Excelso sobre o tema em tablado.
Abordaremos, em sequência, os princípios basilares consumeristas e como vem a se configurar tal relação, nunca se afastando dos ensinos doutrinários e dos entendimentos jurisprudenciais dos principais tribunais pátrios. Seguindo a mesma linha de raciocínio, debruçaremo-nos sobre os princípios do Direito do Trabalho e como se configura a relação de trabalho, abordando as peculiaridades desta relação em distinção das demais relações de trabalho.
Em ambas as análises nunca iremos nos distanciar das definições propostas pela doutrina consolidada, assim como desenvolveremos o raciocínio científico a partir da exegese mais pacífica do texto legal vigente.
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2 DIFERENÇAS E RELAÇÕES ENTRE DIREITOS INDIVIDUAIS
FUNDAMENTAIS E DIREITOS SOCIAIS
O conceito de Direitos Fundamentais é objeto de uma verdadeira pluralidade terminológica dentre os doutrinadores. Registram-se, e.g., autores que
usam nomes tão díspares quanto “direitos humanos”, “direitos humanos fundamentais”, “liberdades públicas”, “direitos dos cidadãos”, “direitos da pessoa
humana” e até mesmo “direitos do Homem”.
Visando o melhor desvelar do presente trabalho de conclusão de curso, determinaremos como mais adequada a nomenclatura “direitos fundamentais”, tendo
em vista a Constituição utilizar essa terminologia (Título II).
A partir da leitura da Declaração Universal dos Direitos Humanos, podemos concluir que os direitos fundamentais são os direitos considerados básicos para qualquer ser humano, independentemente de condições pessoais específicas (Artigo I). São, pois, direitos que compõem o cerne intangível de direitos de todos os indivíduos submetidos a uma determinada ordem jurídica (Artigo II).
Os direitos fundamentais são fruto de uma construção histórica, isto é, a concepção sobre quais são os direitos considerados fundamentais varia de época para época e de lugar para lugar. É pacífico, dentre os doutrinadores constitucionalistas, que tal evolução histórica resultou em, pelo menos, três dimensões.
Os direitos humanos de primeira dimensão dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos ligados diretamente ao valor da liberdade. Tais direitos florearam nos diversos sistemas jurídicos, inspirado nos icônicos textos legais Magna Carta de 1215, Paz de Westfália (1648), Habeas Corpus Act (1679) e Bill of Rights (1688), assim como a partir dos levantes revolucionários encabeçados pela burguesia, tais como a Independência dos Estados Unidos da América (1776) e a Revolução Francesa (1789).
4 de Versalhes (ambos de 1919), solidificaram os direitos sociais, culturais e econômicos, correspondentes aos direitos de igualdade.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial (1939-1945), a sociedade foi marcada por profundas mudanças. Houve exponencial crescimento populacional, a tecnologia globalizou as relações comerciais e diminuiu as distâncias físicas e melhorou a condição de vida dos seres humanos. Simultaneamente, novos problemas surgiram, tal como a preservação do meio ambiente e defesa do direito da coletividade (e.g., direito do consumidor). O ser humano, diante de sua inserção em uma coletividade, passa a adquirir direitos de solidariedade. Tratam-se, portanto, dos direitos fundamentais de terceira dimensão.
Outros doutrinadores, malgrado imenso respaldo e consagração na seara constitucionalista, defendem a existência de outras dimensões dos direitos fundamentais.
Norberto Bobbio aponta a existência de uma quarta geração, indicando a necessidade de regulação do direito ao patrimônio genético, decorrente do avanço
no campo da engenharia genética, senão vejamos: “[...] já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”.1
Por sua vez, Paulo Bonavides, em um estudo visionário dos direitos fundamentais2, aponta o direito à paz como um direito sui generis, razão pela qual prescinde de mais uma dimensão para recepcioná-lo, senão vejamos seus dizeres:
A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos.
Tal dignidade unicamente se logra, em termos constitucionais, mediante a elevação autônoma e paradigmática da paz a direito da quinta geração. [...]
Epicentro, portanto, dos direitos da mais recente dimensão, a paz se levanta desse modo a uma culminância jurídica que a investe no mesmo grau de importância e ascendência que teve e tem o desenvolvimento enquanto direito da terceira geração.
1 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. São Paulo: Editora Campus/Elsevier, 2004. p 06.
2 BONAVIDES, Paulo; MORAIS, Germana; ROSAS, Roberto. Estudos em Direito Constitucional em
5
Com esse vasto círculo de abrangência dos direitos fundamentais ainda há espaço para erguer a quinta geração, que se nos afigura ser aquele onde cabe o direito à paz, [...].
Portanto, os direitos fundamentais, como resultado do desenvolvimento político, social, cultural e econômico da sociedade ocidental nos últimos séculos, amalgamam a todo e qualquer indivíduo direitos básicos independentes de sua condição.
Antigamente se tinha os direitos fundamentais incidentes apenas na relação entre o cidadão e o Estado. Denominava-se “eficácia vertical”, ou seja, a
eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre um poder Estatal superior e um cidadão subordinado.
Surgiu na Alemanha, em meados do século passado, a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que defendia a sua incidência nas relações privadas, sem participação direta do Estado. Em suma: pode-se que dizer que os direitos fundamentais se aplicam não só nas relações entre o Estado e o cidadão (eficácia vertical), mas também nas relações entre os particulares-cidadãos (eficácia horizontal)3.
Os direitos fundamentais são universais, todavia, cada sistema jurídico apresentará restrições a essa universalidade dos direitos fundamentais. Portanto, em tese, podemos apontar como titulares de direitos fundamentais (pessoas físicas): a) brasileiros natos; b) brasileiros naturalizados; c) estrangeiros residentes no Brasil; d) estrangeiros em trânsito pelo território nacional; e) qualquer pessoa que seja alcançada pela lei brasileira (pelo ordenamento jurídico brasileiro)4.
Porém, existe ressalva: existem determinados direitos fundamentais cuja titularidade é restringida pelo próprio Poder Constituinte, e.g., garantias contra a prisão arbitrária (direcionado apenas a quem esteja pelo menos em trânsito pelo território nacional); direito à nacionalidade, direitos políticos (apenas aos brasileiros, sejam natos ou naturalizados); e, por sua vez, direito à não-extradição, direito de ocupar determinados cargos públicos (destinados apenas aos brasileiros natos).
3 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas, 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.
6 Conclui-se, então, por uma verdadeira gradação na ordem enumerada supra: os brasileiros natos possuem mais direitos que os brasileiros naturalizados que possuem mais direitos que os estrangeiros residentes e assim sucessivamente.
Os direitos fundamentais são relativos, não havendo qualquer direito fundamental de caráter absoluto.
Tem-se tal concepção por conta dos direitos fundamentais poderem entrar em conflito (aparente) uns com os outros, o que determina que se imponham limitações recíprocas para que haja efetividade na aplicação de tais direitos.
Ainda, porque nenhum direito fundamental pode ser usado como escudo para a prática de atos ilícitos. Com efeito, os direitos fundamentais só protegem o seu titular quando este se move na seara dos atos lícitos, pois seria uma contradição em termos que definir uma mesma conduta como um direito e um ilícito. Logo, se o direito define uma conduta como ilícito, não se pode considerar como justo o exercício de um direito fundamental que leve a essa conduta.
Ora, como nenhum direito fundamental é absoluto, faz-se necessário estudar os mecanismos de limitação desses direitos. Existem, portanto, duas teorias de restrição, quais sejam: a teoria externa e a interna.
A primeira considera que as restrições a direitos fundamentais são externas ao conceito desses mesmos direitos. É dizer: existe um direito à liberdade, que pode sofrer restrições dependendo do caso concreto.
Já para a teoria interna, o conteúdo de um direito só pode ser definido após ser confrontado com os demais: não existem restrições a um direito, mas definições quanto aos limites desse direito.
Uma vez adotada a teoria externa, como parecer ser a tendência do Supremo Tribunal Federal5, o conflito entre direitos fundamentais deve ser resolvido com base no princípio hermenêutico da harmonização, ou concordância prática. Ou seja, o conflito de direitos fundamentais não se resolve de forma abstrata, mas sim à luz do caso concreto, sopesando-se os bens jurídicos em conflito para ver qual deles deverá prevalecer, naquele caso.
Diante de um conflito entre o direito à vida e a segurança do Estado, qual deve prevalecer? A resposta vai depender das condições do caso concreto. Em
7 condições normais, prevalecerá a vida (é vedada a pena de morte no Brasil), mas em caso de guerra declarada, poderá o direito à vida ceder espaço para a segurança do Estado (única exceção à regra), conforme preconiza o art. 5º, inciso
XLVII, alínea ‘a’ da Constituição Federal vigente: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;”.
Por isso, nenhum direito é absoluto, nem mesmo a vida. É importante entender, também, que o legislador poderá especificar, delimitar e restringir o conteúdo dos direitos fundamentais, usando da liberdade de conformação. Admite-se, em tal caso, a restrição a um direito fundamental, sempre que expressamente outorgada pela Constituição essa tarefa ao legislador ordinário. Nesse sentido, Canotilho6 adverte:
Quando nos preceitos constitucionais se prevê expressamente a possibilidade de limitação dos direitos, liberdades e garantias, fala-se em direitos sujeitos a reserva de lei restritiva. Isso significa que a norma constitucional é simultaneamente: (1) uma norma de garantia, porque reconhece e garante um determinado âmbito de proteção ao direito fundamental; (2) uma norma de autorização de restrições, porque autoriza o legislador a estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente garantido.
Porém, há casos em que a própria Constituição determina que o legislador regulamente um determinado direito fundamental, especificando-o, desde que o faça por meio de lei. É o caso da chamada reserva de lei (reserva legal).
É preciso, porém, diferenciar a reserva legal simples da qualificada. Realmente, a reserva legal é a determinação constitucional de que um determinado assunto seja tratado apenas por meio de lei em sentido formal (reserva legal simples) – como, por exemplo, quando exige lei para regular o direito de greve dos servidores públicos (Art. 37, inciso VII da CF/88).
A reserva legal qualificada se constitui quando a Carta Magna exige lei específica para tratar de um determinado assunto prévia e incipientemente regulado pelo texto constitucional (como, por exemplo, na quebra do sigilo bancário, em que a Constituição já prevê as possibilidades de quebra).
6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra:
8 Embora os direitos fundamentais sejam realmente limitados, é preciso que essas restrições não sejam tão profundas a pontos de esvaziá-los, abandonando a sua efetividade.
Para garantir que a atividade do legislador ordinário não possa efetivamente esvaziar de conteúdo os direitos fundamentais, surge a teoria segundo a qual as próprias limitações a tal classe de direitos sofrem limitações: é a teoria dos limites dos limites. Persiste a necessidade de respeito ao núcleo essencial desses direitos e a obrigatoriedade de adequação ao princípio da proporcionalidade7.
Pois bem, sem demandar de extenuado esforço cognitivo, podemos concluir que os direitos sociais são um gênero dos direitos fundamentais.
Os direitos sociais, em verdade, pertencem à segunda dimensão de Direitos Fundamentais, que está ligada ao valor da igualdade material. Ao passo em que os direitos de primeira dimensão blindaram os cidadãos do autoritarismo estatal, os direitos sociais, por sua vez, dão azo para que o cidadão exija do Estado condições sociais básicas.
Malgrado a responsabilidade pela concretização destes direitos deva ser partilhada com a família (Art. 227 da CF/88), cabe ao Estado a responsabilidade pelo atendimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão, sendo, pois, o sujeito passivo.
O doutrinador André Ramos Tavares8 conceitua didaticamente os direitos sociais como direitos “que exigem do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante de Estado na implementação da igualdade social dos hipossuficientes. São, por esse exato motivo, conhecidos também como direitos a prestação, ou direitos prestacionais”.
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“Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direito – muito embora possa se aplicar, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios –, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição do excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.” LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica. Traducción y presentación de Luis Díez-Picazo. Madrid: Civitas, 1985. p. 585-586.
8 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. rev. e atual.
9 Noutra senda, o professor Uadi Lammêgo Bulos9, esclarece que tais “prestações qualificam-se como positivas porque revelam um fazer por parte dos órgãos do Estado, que têm a incumbência de realizar serviços para concretizar os direitos sociais”, e acrescenta que sua finalidade “é beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes situação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização da igualdade real”.
Propostas todas as definições necessárias, volve-se o foco do presente trabalho para o estudo comparativo dos direitos individuais fundamentais (primeira dimensão) e os direitos sociais (segunda dimensão).
Se os direitos individuais visam proporcionar liberdade ao indivíduo, limitando a atividade coercitiva do Estado, os direitos sociais buscam assegurar uma compensação das desigualdades fáticas entre as pessoas, que apesar de pertencerem a sociedades complexas, possuem prerrogativas que os façam reconhecer-se como membros igualitários de uma mesma organização política.
A declaração de igualdade formal, propiciada com a declaração dos direitos humanos de primeira dimensão, não foi suficiente para proporcionar igualdade de condições no acesso a bens e serviços. Não havia garantia expressa, prevista em Lei ou norma constitucional, a tutelar o acesso ao trabalho, lazer, moradia, saúde, previdência social, dentre outros. A desigualdade econômica criou abismos entre os detentores da riqueza e os pobres; estes não ostentavam condições para desfrutar de prestações mínimas para uma vida digna.
Portanto, cuida-se de direitos com diferentes hipóteses de aplicação. A partir das considerações do excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes, conclui-se que ao passo que os direitos individuais (primeira dimensão) serão suscitados como defesa de atos ilegais perpetrados pelo estado (ou terceiros), os direitos sociais fundamentam pleitos diante do descumprimento omissivo das garantias e prerrogativas sociais consubstanciadas na Carta Política de 1988.10
Os direitos e garantias individuais estão espalhados por todo o texto constitucional, entretanto, aglomeram-se em sua quase totalidade nos incisos do art.
9 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 789. 10 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3ª ed. São
10 5º (Título II, Capítulo I), enquanto que os direitos sociais estão previstos nos arts. 6º ao 9º (Título, II, Capítulo II).
É importante frisar, entretanto, que malgrado apresentarem as distinções ora apresentadas, tais direitos não se excluem. Um obreiro, por exemplo, que se arvora nas garantias sociais elencadas no art. 7º da CF/88, não perde, por sua condição de trabalhador, os direitos individuais fundamentais elencados no capítulo antecedente da constituição.
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3 SIGILO BANCÁRIO
3.1 Conceito
O dicionário jurídico Sitesa11 define o verbete “sigilo” como obrigação de
guardar silêncio sobre todos os assuntos sigilosos, ou seja, um segredo, aquilo que não pode ser revelado, divulgado. Portanto, é automático e natural concluir que aquele que tem ciência de um segredo, por força da profissão que exerce, está impedido de revelá-lo. Isto posto, podemos concluir que sigilo de dados tem como bem jurídico tutelado a comunicação privativa e o sigilo bancário, por sua vez, tem como bem jurídico tutelado a vida privada e a intimidade.
O sigilo de dados é direito estabelecido em legislação expressa e específica, Lei Complementar 105/01, e também encontra abrigo nas disposições do art. 5º, XII, da Constituição da República de 1988, a saber, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”.
Uma leitura não contextualizada do texto constitucional pode levar a crer que o sigilo bancário seria na verdade uma subespécie do sigilo de dados e, portanto, a sua quebra, por força da norma constitucional, seria impossível. Ele seria como o sigilo de dados, absoluto e inviolável.
Ocorre que o sigilo bancário não se restringe tão-somente à comunicação de dados. O sigilo de dados é garantia constitucional expressa, enquanto que o sigilo bancário, dado o caráter de acessório de direito fundamental (direito à intimidade e direito à vida privada) e à sua procedência lógica de um princípio constitucional (liberdade), é uma garantia constitucional decorrente, conforme aplicação do § 2º, art. 5º da Constituição Federal de 1988.
Ressalvada tal sutil diferença, válido apontar a definição clássica, advinda dos cânones civilistas, em especial dos dizeres de Juan Carlos Malagarriga12, que
aponta o sigilo bancário como uma “obrigação de não revelar a terceiros, sem causa
11 Disponível no sítio virtual http://www.sitesa.com.br/dicionarios.html, acesso em 10/05/2013.
12 justificada, os dados referentes a seus clientes que cheguem a seu conhecimento como consequência das relações jurídicas que os vinculam”.
Em complemento, o doutrinador Sérgio Carlos Covello13 arremata ser o sigilo bancário um “dever de conduta de conteúdo negativo por parte da instituição financeira: abster-se de revelar a terceiros fatos captados por ela no exercício de sua peculiar atividade”.
Temos, portanto, que o sigilo bancário está protegido pelas normas previstas nos incisos X e XIV do mesmo art. 5º, que rezam:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
As informações do cliente deverão ser protegidas pelo sigilo bancário, pois dizem respeito à sua privacidade. Portanto, tais informações, independente de sua legalidade, não devem ser divulgadas, por atingirem a vida particular, a individualidade do cliente.
Assim, o estabelecimento bancário recebe do cliente informações e deve guardar segredo. Não pode revelá-los. Cuida-se de um dever funcional da instituição financeira, em respeito ao direito fundamental do consumidor correntista.
Por fim, permite-se trazer uma definição completa e mais adequada para a análise científica desenvolvida no presente trabalho monográfico. O sigilo bancário é uma obrigação, um dever de não fazer consistente tanto na abstenção de disponibilizar a terceiros os dados referentes a seus clientes, que cheguem a seu conhecimento como consequência das relações jurídicas (consumerista) que os vinculam, assim como na abstenção de utilização desses dados por parte da instituição bancária para fins que não estejam previstos no contrato de consumo previamente firmado.
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3.2 Privacidade. Direito Absoluto?
O sigilo antigamente era absoluto, amplo. O nosso Código Comercial, de 1850, em seu art. 17, revogado em 1938, dispunha:
Art. 17. Nenhuma autoridade, juízo ou tribunal, debaixo de pretexto algum, por mais especioso que seja, pode praticar ou ordenar alguma diligência para examinar se o comerciante arruma ou não devidamente seus livros de escrituração mercantil, ou neles tem cometido algum vício.
Era uma época em que predominava o liberalismo autêntico, em que o indivíduo se sobrepunha ao coletivo. Hoje, isso não é mais admissível.
Evoluiu-se, ao longo do desvelar do último século, uma batalha entre o intervencionismo estatal, cada vez mais crescente, em face do liberalismo que predominava.
Reflexo dessa mudança se constata na atuação do Estado, que, paulatinamente, mitigou as prerrogativas do sigilo bancário. Por outro lado, o judiciário impõe limitações às restrições ao direito ao sigilo, buscadas pelo Poder Público, a fim de que o referido instituto não perca a sua efetividade.
Não à toa é esse o entendimento esposado pelo Desembargador Convocado Relator João Pedro Silvestrin em despacho de admissibilidade de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista, em que reforça o afastamento das prerrogativas de sigilo, apontadas no texto legal colacionado, diante da atribuição do Auditor Fiscal do Trabalho de verificar os registros dos empregados nas empresas fiscalizadas, a fim de reduzir os índices de informalidade, em prol do bem social14.
Portanto, o instituto do sigilo bancário, antes absoluto, passou a ser relativizado. Por se tratar de uma garantia constitucional, salvaguardada por cláusula pétrea, somente poderá ser afastado por meio de autorização judicial devidamente fundamentada.
Na hipótese, consequentemente, temos, de um lado, o direito do cidadão em não ver divulgadas as informações que prestou aos estabelecimentos bancários; do outro, o Estado, por meio do Judiciário, interessado em saber dessas informações para, por exemplo, cobrar tributos, punir criminalmente (sonegadores,
14 TST. Proc n° AIRR 0150300-89.2008.5.02.0073. Des. Convocado Relator: João Pedro Silvestrin.
14 traficantes de droga, de armas, terroristas, corruptos, etc.) e aplicar medidas repressivas civis (indenização por danos materiais, demissão por justa causa etc.).
Prescinde-se, portanto, de um justo motivo, cabendo somente ao juiz dizer se o sigilo deve ou não ser quebrado. O sigilo bancário, portanto, não é absoluto. Todavia, não podem o Fisco, o Ministério Público ou até mesmo o próprio banco valer-se de informações das operações bancárias do cidadão. Somente o juiz é quem tem a competência, ou não, de se quebrar o sigilo bancário do trabalhador.
Na mesma esteira seguem os julgados do Pretório Excelso acerca do assunto em estudo, tendo em vista o voto do Min. Marco Aurélio no julgamento do MS 21.729-4/DF (cujo inteiro teor segue anexo), vejamos:
A teor do inciso XII do rol das garantias constitucionais – ainda que se despreze a expressão limitativa ‘no último caso’, para muitos ligada apenas às comunicações telefônicas – o afastamento da inviolabilidade quando aos dados pressupõe ordem emanada de órgão investido do ofício judicante. [...]
A preservação de dados ocorre considerada a órbita daquele que a detém, somente sendo afastável, repita-se, via ato emanado, em processo próprio, de órgão investido do ofício judicante. Conforme salientado em decisão monocrática pelo Ministro Celso de Mello, com alusão ao que decidido por esta Corte na petição nº 77, concernente a certa questão de ordem, ‘a quebra do sigilo bancário – ato que se reveste de extrema gravidade jurídica – e cuja prática pressupõe, necessariamente, a competência do órgão judiciário que a determina – só deve ser decretada, e sempre em caráter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita, que se apoiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de prática delituosa por parte daquele que sofre a investigação penal realizada pelo Estado’ (reclamação nº 511-9, cuja decisão foi prolatada em 20 de outubro de 1994).
Em última análise, tenho que o sigilo bancário está sob a proteção do disposto nos incisos X e XII do artigo 5º da Constituição Federal. Entendo
que somente é possível afastá-lo por ordem judicial. (Grifo nosso).
O jurista Miguel Reale, em parecer sobre consulta formulada pela Febraban15, após longo estudo sobre a incompetência do Ministério Público para quebra do sigilo bancário, arrematou:
No Estado Democrático de Direito, baseado na Carta de 1988, o sigilo bancário somente pode ser suspenso: a) pelo Poder Judiciário [...]; b) pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, às quais a Constituição, por isso mesmo, confere "poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”.
15 Portanto, solidifica-se o entendimento de que o sigilo bancário não pode ser quebrado pela autoridade fiscal nem pelo Ministério Público.
O entendimento do Pretório Excelso, como visto, é cristalino: apenas por meio de determinação judicial se pode proceder à quebra do sigilo bancário. Entretanto, persiste a questão acerca da qualidade dos argumentos que fundamentarão a referida determinação judicial.
Pois bem, extraindo-se o que do julgamento da Pet-AgR 2805/DF16 consta, aponta-se ser necessário indícios suficientes da existência de ilegalidade, senão vejamos trecho do julgado: “para autorizar-se a quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico, medida excepcional, é necessário que hajam indícios suficientes da prática de um delito [...]. É necessário que a acusação tenha plausibilidade e verossimilhança para ensejar a quebra dos sigilos bancários, fiscal e telefônico.”
Portanto, pode-se concluir que uma declaração constante de matéria jornalística ou até meros boatos de corredores não podem ser acolhidos como fundamento para o afastamento da garantia constitucional fundamental do sigilo bancário.
Outrossim, ante o que dispõe o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, para que o juiz determine a quebra do sigilo bancário, é imprescindível que sejam observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Tendo em vista o princípio da presunção de inocência e do impacto negativo que a quebra do sigilo bancário produz na imagem do investigado, somente em circunstâncias excepcionais a providência deve ser deferida sem a oitiva da parte contrária – inaudita altera pars.
Os valores envolvidos não autorizam decisões precipitadas. Não se pode presumir de pronto a culpa dos acusados, haja vista reinar no direito brasileiro o princípio da inocência.
A relevância do direito ao sigilo bancário – que traduz, na concreção do seu alcance, uma das projeções realizadoras do direito à intimidade – impõe, por isso mesmo, cautela e prudência ao Poder Judiciário na determinação da ruptura da
16 STF. Pet-AgR 2805/DF. Sessão Plenária. Relator Ministro Nelson Jobim. Data: 13.11.2002 (DJ
16 esfera de privacidade individual, que o ordenamento jurídico em norma de salvaguarda, pretendeu submeter à cláusula tutelar de reserva constitucional.
Sem a prévia autorização judicial não pode haver quebra de sigilo. Acerca do tema em tela, foi promulgada a Lei Complementar n° 105/01, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras.
Precipuamente, válido apontar que os bancos devem fiel observância ao caput do art. 1º da mencionada legislação, vejamos:
Art. 1°. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
Diante da regra de sigilo dos dados bancários, estipulada pelo trecho legislativo colacionado, a LC n° 105/01 faz previsão mais adiante, no § 3º do mesmo artigo, dos atos que não consistem em violação do sigilo bancário, vejamos:
§ 3º. Não constitui violação do dever de sigilo:
I – a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
III – o fornecimento das informações de que trata o § 2o do art. 11 da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996;
IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa;
V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados;
VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei Complementar.
Portanto, os bancos devem fiel observância ao sigilo dos dados de seus clientes, todavia, diante de comandos judiciais fundamentados e das medidas de proteção ao sistema financeiro acima descritas, pode-se divulgar os dados bancários em seu poder sem que se cometa um ato ilícito.
Todavia, é válido ressaltar, tal divulgação (quebra do sigilo bancário) deve obedecer um limite e as provas obtidas a partir de então devem estar vinculadas ao ilícito investigado que deu ensejo à ordem judicial.
17 poderá se valer de tais dados em razão das cláusulas atinentes ao contrato de prestação de serviço, nunca em razão de uma eventual relação paralela havida entre as partes.
18
4 RELAÇÃO CONSUMERISTA ENTRE BANCÁRIO E BANCO
4.1 Princípios da Relação de Consumo
Apesar de ter feito parte, durante muito tempo, do Direito Civil, o Direito do Consumidor já se tornou um ramo independente e consolidado na doutrina e no judiciário nacional. Destarte, com a evolução de seus conceitos, muitos princípios foram adequados aos pilares consumeristas, assim como outros princípios nasceram.
Pois bem, diante de tal cenário, vale o estudo pormenorizado de cada princípio que rege o sistema consumerista. Inicia-se pelo Princípio da Boa-fé que detém infraconstitucionalmente uma incumbência de destaque, tal como o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (Art. 1°, III da CF/88) é o mais importante e consagrado no cenário constitucional.
Vale recordar que desde os idos de 1850, com a promulgação do Código
Comercial, que o termo “boa-fé” já figurava nos regulamentos e comando normativos
do Brasil. Todavia, era uníssono na doutrina e jurisprudência especializada que tal termo deveria ser interpretado apenas em sua faceta subjetiva, indicando tão-somente a ausência de malícia, mera suposição de se estar agindo retamente.
Ao momento de vigência do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990) no ordenamento nacional, mudou-se a exegese anterior da boa-fé, não sendo mais subjetiva e sim objetiva, indicando um comportamento objetivamente adequado aos padrões de ética, honestidade, lealdade, e mútua colaboração exigíveis na relação de consumo em geral e, caso proposta judicialmente, aplicáveis ao caso em concreto.
Tal mudança, advinda com a promulgação do CDC que deu vida ao microssistema consumerista, influenciou os demais sistemas infraconstitucionais, dando novas cores e exegeses ao princípio da boa-fé, que se consolidou no Código Civil vigente.
19 resultar em completa má-fé, ao passo que essa mesma atitude, tomada em diferente circunstância, pode ser a máxima expressão de boa-fé.
Tal imprecisão torna-se necessária para que, como exemplificado alhures, o intérprete tenha liberdade de estabelecer o sentido e alcance em cada caso e para que o sistema não se torne obsoleto, diante do frenético crescimento e pluralidade da sociedade moderna e, consequentemente, de suas relações consumeristas.
Criou-se, para tanto, deveres indissociáveis a qualquer relação de consumo, tais como dever de informar, de cuidado, de cooperação, de lealdade etc., ainda que não expressos no instrumento contratual. Outrossim, deve o credor abster-se de qualquer ato, mesmo lícito, que venha a onerar excessivamente a obrigação do devedor.
Por outra senda, pode-se dizer que a boa-fé visa preservar o direito das partes da relação contratual. Rechaça-se a vantagem excessiva que, diante da mútua colaboração que direciona os negócios jurídicos, não é mais vista como indício de um bom negócio, mas sim indício de um vício contratual. Impende observar que a boa-fé é requisito obrigatório para todo e qualquer negócio jurídico, todavia, conforme varia o caso concreto, seguem a mesma sorte as ações chanceladas pela boa-fé.
Por fim, válida a transcrição da conclusão do doutrinador Sérgio Cavalieri Filho17, que abordando o princípio em tela, concluiu: “Resulta do exposto que a
boa-fé, como limite do exercício de todo e qualquer direito subjetivo, passou a ser um cinto de segurança da ordem jurídica, além do qual não se pode ir sem incorrer em ilicitude”.
Em sequência, válido apreciar o Princípio da Confiança que, embora não previsto no CDC, é uma consequência normativa do princípio da boa-fé, consistindo na credibilidade que o consumidor deposita no produto (bem ou serviço) ou no vínculo contratual adequado para obtenção do fim logicamente esperado pelo mesmo.
17 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Direito do Consumidor. 3 ed. São Paulo: Atlas S.A., 2011. p.
20 Violado o referido princípio, cabendo inclusive reparação por danos morais e, eventualmente, materiais, toda conduta que frustre as legítimas expectativas do consumidor.
Consequência direta do Princípio da Confiança é o esculpido no art. 30 do CDC, que prevê vinculação da oferta, criando obrigação pré-contratual, a fim de que não se macule legítima expectativa a ser criada pelo premente consumidor.
Pode-se afirmar que consectário lógico do princípio em testilha é o respeito ao que foi pactuado, ocorre que o resultado de tal acerto (contrato escrito) pode não corresponder exatamente às expectativas iniciais. Desta feita, torna-se curial análise detida das reais expectativas depositadas na relação consumerista que gerou o instrumento contratual e, em defesa do princípio da confiança, pode o intérprete legal afastar o instrumento contratual formal, fazendo valer os legítimos desígnios dos contratantes.
Não há como agir com boa-fé sem clareza, nitidez, precisão e sinceridade, ou seja, sem transparência. Portanto, não é forçoso apontar o Princípio da Transparência como derivação objetiva do Princípio da Boa-fé, visto alhures.
O Princípio da Transparência tem o condão de gerar, para a relação de consumo, um dever do fornecedor de informar, uma vedação da criação de desnecessárias barreiras à informação ou de ocultações quanto a condições desvantajosas ao consumidor. O fornecedor tem tanto o dever de não fornecer informações enganadoras, assim como informar com inteireza as condições atinentes ao produto ou serviço prestado.
Conclui-se, a partir do princípio em tela, que onde antes o consumidor tinha obrigação de correr atrás das informações, hoje em dia é o fornecedor quem tem o dever de conceder tempestiva e adequadamente todas as informações fundamentais para o consumidor não ter sua decisão maculada por qualquer dos vícios contratuais existentes.
21 e consumidor, pessoa física. Devem ser acolhidos todos os mecanismos capazes de abolir ou pelo menos amenizar tal fragilidade de uma das partes em relação à outra.
A vulnerabilidade é uma presunção iuris et iure do estado de fragilidade de todo e qualquer consumidor pessoa física, independente de sua escolaridade, condição financeira ou experiência prática. Portanto, respeitando-se os limites fundamentais dos fornecedores, pessoa jurídica ou não, deve-se buscar sempre alternativas que favoreçam o consumidor na relação consumerista (interpretação das cláusulas contratuais sempre em favor do consumidor e inversão do ônus da prova, por exemplo).
O tratamento desigual trazido pelo CDC (e também pela CLT no que concerne às relações de trabalho, como visto) não fere o princípio da isonomia. Em verdade, abraçando a definição clássica de Rui Barbosa, inspirada na definição de justiça como igualdade proporcional de Aristóteles, é adequada, ao passo que trata desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades. Portanto, a fim de que haja harmonia entre as partes na relação consumerista e paridade de armas quando existente uma lide judicial, curial a proteção do consumidor, ora vulnerável.
No processo consumerista existe também o ente hipossuficiente. Malgrado haver semelhanças semânticas com o termo vulnerável, o hipossuficiente é diferente. Cuida-se de um indivíduo vulnerável (presunção iuris et iuri), mas com obstáculos culturais e/ou materiais ainda maiores. É uma condição pessoal, a ser verificada caso a caso, sendo verificada pelo magistrado diante das provas carreadas aos autos da demanda judicial consumerista.
O Princípio da Equidade, consistente em processo hermenêutico capaz de elucidar lacunas legislativas e aplicar o direito na medida correta para se obter efetividade e justiça, é diretamente direcionado pelo princípio da vulnerabilidade.
Diante de uma cláusula que ofenda a boa-fé contratual, ou os demais princípios consumeristas, pode o juiz invalidá-la (total ou parcialmente), deixando de aplicar no caso concreto (Art. 51, inciso IV do CDC), a fim de que se possa perquirir o equilíbrio contratual, preservando o âmago da relação consumerista, calcada na boa-fé.
22 CDC. As relações de consumo, apesar de decorrente do direito das obrigações (civilista), apresentam características e, portanto, princípios únicos que são essenciais para o desvelar das conclusões a serem tomadas no presente estudo acadêmico.
Os princípios da boa-fé, da confiança e da vulnerabilidade serão essenciais para elucidar, na seara consumerista, o involucrado caso em estudo, haja vista apresentarem incongruências com os princípios da relação de labor, havida concomitantemente e com os mesmo elementos subjetivos.
4.2 Configuração da Relação de Consumo
O CDC foi pioneiro na legislação brasileira no sentido de legitimação dos direitos coletivos e individuais homogêneos dos consumidores. Dentre os quais, podemos citar a proteção à vida, à saúde e à segurança; liberdade de escolha; proteção contra publicidade enganosa e abusiva; proteção contratual; dentre tantos outros. A relação de consumo é formada pelo consumidor, fornecedor e o objeto da relação (bem ou serviço).
Pois bem, propiciemos pela definição do consumidor, sob o prisma do Código Consumerista, que obtempera:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Portanto, está evidente que o consumidor pode ser tanto pessoa física quanto jurídica, sendo primordial que adquira ou utilize produto ou serviço como destinatário final (art. 2º, caput, CDC). Exclui-se, e.g., aquele que adquire produtos para revenda, afastando-se a incidência do CDC, valendo, para tanto, a regra geral prevista no Código Civil e, eventualmente, a legislação específica pertinente ao caso.
Assim, em literal hermenêutica do CDC, nasceu a doutrina “maximalista”
23 mercado o bem ou serviço, encerrando objetivamente a cadeia produtiva do referido bem ou prestação de serviço. Nos dizeres do professor João Batista de Almeida18:
Basta que ele [consumidor] seja o “destinatário final” dos produtos ou serviços (CDC, art. 2º), incluindo aí não apenas aquilo que é adquirido ou utilizado para uso pessoal, familiar ou doméstico, mas também o que é adquirido para o desempenho de atividade ou profissão, bastando, para tanto, que não haja a finalidade de revenda. [...] Não há razão plausível para que se distinga o uso privado do profissional; mais importante, no caso, é a ausência de finalidade de intermediação ou revenda.
Todavia, tal exegese rasa do texto legal acaba por desvirtuar o princípio de proteção, vulnerabilidade. Não se pode criar uma presunção que admita como consumidor todo aquele (pessoa física ou jurídica), que adquira determinado produto ou serviço, pondo fim à sua cadeia produtiva, sem analisar a sua condição técnica, jurídica e econômica. O jurista Sergio Cavalieri Filho19 define com precisão e didática o conceito de consumidor dessa corrente finalista (subjetivista), vejamos:
O conceito de consumidor, na esteira do finalismo, portanto, restringe-se, em princípio, às pessoas, físicas ou jurídicas, não profissionais, que visam lucro em suas atividades e que contratam como profissionais. Entende-se que não se há de falar em consumo final, mas intermediário, quando um profissional adquire produto ou usufrui de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio jurídico.
Portanto, não basta ser o destinatário final do bem ou serviço, devem-se observar outras condições do negócio, assim como do suposto consumidor, para então, em respeito ao princípio da vulnerabilidade, determinar-se o consumidor e acobertá-lo de todas as proteções previstas no CDC.
É esse o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos ementa que segue:
RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE
TELEFONIA. SERVIÇO PÚBLICO. INTERRUPÇÃO. INCÊNDIO NÃO CRIMINOSO. DANOS MATERIAIS. EMPRESA PROVEDORA DE ACESSO À INTERNET. CONSUMIDORA INTERMEDIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA
CONFIGURADA. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE NÃO
CARACTERIZADA. ESCOPO DEPACIFICAÇÃO SOCIAL DO PROCESSO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. No que tange à definição de consumidor, a Segunda Seção desta Corte, ao julgar, aos 10.11.2004, o REsp nº 541.867⁄BA, perfilhou-se à orientação doutrinária finalista ou subjetiva, de
18 ALMEIDA, Batista de Almeida. A Proteção Jurídica do Consumidor, 2ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 40.
24
25 Pois bem, sedimentado o que vem a ser consumidor, o legislador consumerista, em seguida, conceitua o segundo elemento básico de qualquer relação de consumo: o fornecedor. O Art. 3°, caput, do CDC assim dispõe:
Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
De início percebemos que o fornecedor, assim como o consumidor, pode ser tanto pessoa física quanto jurídica, havendo inclusive possibilidade de ser, além de privada, pública. Assim o legislador submete também os fornecedores de produtos e serviços públicos, estatais, ao amparo e tutela do CDC, conforme fica claro ao observarmos o teor do art. 22, caput: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.
Fornecedor consiste, nas palavras do professor José Geraldo Brito Filomeno, em “todo aquele que propicie a oferta de produtos ou serviços no mercado de consumo, de maneira a atender as necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar a que título”20.
A análise do conceito de fornecedor disposta no CDC deve partir primordialmente do trecho “que desenvolvem atividades de” (art. 3º, caput, CDC), momento no qual o legislador deixa claro que para ser considerado fornecedor é necessário que a pessoa física ou jurídica exerça uma das atividades citadas em seguida, o que exclui da configuração de fornecedor pelo CDC, por exemplo, a venda esporádica que pode ocorre entre duas pessoas físicas.
Por fim, podemos apontar uma última diferença conceitual, existente entre os fornecedores de produtos e os prestadores de serviço. Tal diferença, entretanto, consiste na diferenciação do objeto da relação de consumo, o tema a ser analisado a seguir.
20 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 11ª ed. São Paulo: Atlas.
26 O objeto de relação jurídica de consumo é, nos dizeres do doutrinador
Sérgio Cavalieri Filho, “a prestação à qual tem direito o consumidor e à qual está
obrigado o fornecedor, em razão do vínculo jurídico que os une”21.
Essa obrigação pode consistir em duas modalidades: fornecimento de produto ou prestação de serviço. Destarte, vejamos o que consiste da uma das modalidades e suas peculiaridades.
O fornecimento de produto é conceituado pelos dizeres do art. 3º, §1º do CDC, vejamos: “art. 3°. [...]: § 1°. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.
Sendo assim um produto é um bem, que pode ser classificado como móvel, imóvel, material e imaterial.
A primeira das definições, bem móvel, consiste, nos dizeres do Código Civil Brasileiro, em capazes de se locomover (sozinho ou por força alheia), sem alteração substancial de seu valor e destinação, ou aqueles bens expressamente definidos em lei, senão vejamos:
Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.
A segunda espécie de bem, imóvel, faz contrassenso à espécie vista alhures. Enquanto o bem móvel pode se locomover, mantendo sua destinação e valor, o bem imóvel amalgama-se ao solo, mantendo-se incorporado a este. Senão vejamos o CC/02 acerca do tema:
Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II - o direito à sucessão aberta.
27
Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:
I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;
II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.
Os bens materiais, por sua vez, compreendem as coisas corpóreas, constituídas de matéria física, existentes no mundo físico, e que podem ser tangidos pelo homem. Por sua vez os bens imateriais são aqueles de existência ideal ou abstrata, que não são constituídos de matéria física, não ocupando lugar no mundo físico, conforme conceituou Caio Mário Pereira da Silva22.
Por fim, o CDC faz sutil diferenciação de bens, entre os duráveis e não duráveis (art. 26, incisos I e II). Bens duráveis são, como nome mesmo indica, bens feitos para durar e serem utilizados várias vezes, apenas suscetível ao desgaste natural com o passar do tempo. A contrario sensu, os objetos não duráveis são aqueles bens tangíveis de se destruírem com o seu uso regular, além do desgaste do tempo.
O segundo parágrafo do Art. 3° do CDC, dispõe sobre a segunda modalidade do objeto da relação consumerista, prestação de serviço, senão vejamos: “art. 3°. [...]: § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Portanto, a partir do excerto legal colacionado, conclui-se que o serviço é uma atividade fornecida por uma pessoa física ou jurídica (pública ou privada) dentro do mercado de consumo, mediante remuneração – excluindo-se, portanto o serviço gratuito da tutela do CDC.
A ressalva relativa às relações de trabalho teve como escopo evitar conflitos com a referida seara, haja vista tutelar especificadamente suas relações, como veremos adiante.
Além das relações privadas, o CDC também alberga a prestação de serviço envolvendo órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, senão vejamos o texto normativo:
22 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. I. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
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Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Por fim, quanto às atividades bancárias, financeiras e de crédito, foco da presente monografia, o STF pacificou a questão – ADI n° 2591 – determinando a sujeição de tais atividades às regras do CDC, vejamos:
EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA
LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À
CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS
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no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade. (ADI 2591, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 07/06/2006, DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-02 PP-00142 RTJ VOL-00199-02 PP-00481).
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5 RELAÇÃO TRABALHISTA ENTRE BANCÁRIO E BANCO
5.1 Princípios da Relação de Emprego
No tocante aos princípios da relação de emprego, malgrado cada doutrinador enumerar quantos princípios entende razoável, o presente trabalho acadêmico irá focar apenas nos princípios mais basilares e uníssonos dentre os autores justrabalhistas.
Pois bem, realiza-se a análise de um dos princípios mais recorridos na práxis trabalhista, qual seja, princípio da proteção, que consiste na aplicação dos mais variados institutos jurídicos sempre a proteger o hipossuficiente na relação de emprego. Ao contrário do que ocorre no Direito Comum, onde se busca a todo custo a igualdade das partes, o legislador trabalhista teve grande preocupação em estabelecer maior amparo a uma das partes, ou seja, objetivou a proteção do trabalhador. Busca-se, portanto, corrigir ou pelo menos atenuar, no plano jurídico, as desigualdades, diante de sua condição hipossuficiente.
Esse princípio norteia todo o Direito do Trabalho, influindo em toda a estrutura e características próprias da justiça especializada em tablado, sendo, outrossim, de suma importância para as conclusões a serem tomadas mais adiante acerca do tema do presente trabalho de conclusão de curso.
Umas das primeiras influências mais perceptíveis na práxis forense da proteção ao obreiro é a presunção do in dubio pro operario (misero). Cuida-se de uma previsão na qual, havendo indefinições acerca de qualquer questão da relação de trabalho, deve-se concluir pela vertente que melhor beneficie o trabalhador, hipossuficiente na relação de labor.
Demais consectários do Princípio da Proteção, registram-se os princípios da Norma mais Favorável e Condição Mais Benéfica, que são, em suma, especializações do princípio tutelar da proteção.
