UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO
YELINE CARVALHO CORDEIRO
DOS SUJEITOS ATIVOS DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES
POLÍTICOS
YELINE CARVALHO CORDEIRO
DOS SUJEITOS ATIVOS DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Administrativo
Orientador: Professor William Paiva Marques Júnior
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
_________________________________________________________________________________ C794s Cordeiro, Yeline Carvalho.
Dos sujeitos ativos de atos de improbidade administrativa: da possibilidade de aplicação da lei nº 8.429/92 aos agentes políticos / Yeline Carvalho Cordeiro. – 2012. 58 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2012.
Área de Concentração: Direito Administrativo. Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.
1. Corrupção administrativa - Brasil. 2. Políticos - Brasil. 3. Crime contra a
administração pública - Brasil. 4. Responsabilidade administrativa – Brasil. I. Marques Júnior, William Paiva (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
CDD351
YELINE CARVALHO CORDEIRO
DOS SUJEITOS ATIVOS DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Administrativo.
Aprovada em _____/_____/_______.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________ Professor William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_____________________________________________ Professor Francisco de Araújo Macedo Filho
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_____________________________________________ Mestrando Eric de Moraes e Dantas
AGRADECIMENTOS
A Deus, mais uma vez, por tudo em minha vida e, especialmente, pela oportunidade de conclusão do curso de Direito.
À minha mãe, Brígida, pelo amor incondicional, pela dedicação e pelo exemplo de fé e sabedoria.
Ao meu pai, Ivan, pelo amor e apoio, e aos meus imãos, Ivan Filho e Israel, por todo o auxílio e companheirismo diário.
Ao meu namorado e melhor amigo, Eimar Carlos, por todo o amor e incentivo desde o início do curso, e por ser essa pessoa tão especial em minha vida.
Aos demais familiares que, de algum modo, colaboraram para a realização dessa conquista.
Aos meus amigos de Faculdade, em especial à Ivana Rocha, à Leylane Torquato, à Renata Émili e ao Júlio Sombra, por toda a amizade e pelos bons momentos vividos ao longo da graduação.
Aos meus companheiros de estágio, Clarice Kawakami, Ritiane Oliveira e Victor Menezes, pela amizade e aprendizado diário.
Ao professor e orientador William Marques, pela disponibilidade e pelo auxílio essencial no desenvolvimento deste trabalho.
RESUMO
O presente trabalho trata da controvérsia existente acerca da possibilidade de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, quando o fato ilícito praticado também configurar crime de responsabilidade. Analisa a probidade administrativa, que deve ser entendida como princípio autônomo em relação ao princípio da moralidade, e sua intrínseca relação com os demais princípios orientadores do Direito Administrativo. Demonstra os aspectos diferenciadores entre os atos de improbidade e os crimes de responsabilidade, apontando a diversidade de natureza jurídica dos institutos. Analisa também o posicionamento adotado pela doutrina e pela jurisprudência sobre o assunto, com destaque para a discussão acerca da eventual existência de bis in idem caso haja a aplicação em conjunto dos
citados institutos. Conclui que os agentes políticos podem ser responsabilizados por atos de improbidade administrativa, de acordo com a Lei nº 8.429/92, independentemente da responsabilização pela prática de crimes de responsabilidade, efetivando os princípios constitucionais da probidade e da isonomia.
ABSTRACT
This work talks about the controversy related to the enforcement of Administrative Misconduct Law to political agents when the illicit fact practiced set up, at the same time, misconduct act and responsibility crime. It also analyzes the administrative probity, which must be understood as autonomous principle in relation to the principle of morality, and its intrinsic relationship with the other guiding principles of administrative law. It demonstrates different aspects between misconduct acts and responsibility crimes, focusing the legal nature diversity of institutes. It discourses the emplacement adopted by doctrine and jurisprudence related to the subject, focusing the discussion about the possible existence of bis in idem when there is an
application to both institutes. In conclusion, political actors can be liable for misconduct administrative acts, based on 8.429/92 Law, independent if they are liable for responsibility crimes, in order to effect the constitutional principles of probity and isonomy.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 9
2 DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS NA PERSPECTIVA DA IMPROBIDADEADMINISTRATIVA... 11
2.1 Do princípio da probidade... 13
2.2 Do princípio da legalidade... 15
2.3 Do princípio da impessoalidade... 16
2.4 Do princípio da moralidade... 18
2.5 Do princípio da publicidade... 20
2.6 Do princípio da eficiência... 21
3 DO ATO DE IMPROBIDADE E DO CRIME DE RESPONSABILIDADE... 23
3.1 Do ato de improbidade administrativa... 23
3.1.1 Dos sujeitos ativos de atos de improbidade administrativa... 23
3.1.1.1 Do conceito de agentes públicos... 24
3.1.1.2 Da classificação dos agentes públicos: dos agentes políticos... 26
3.1.2 Dos sujeitos passivos de atos de improbidade administrativa... 29
3.1.3 Do ato ímprobo... 30
3.1.4 Do elemento subjetivo... 31
3.1.5 Da natureza jurídica do ato de improbidade... 32
3.2 Do crime de responsabilidade... 36
3.2.1 Dos sujeitos ativos de crimes de responsabilidade... 36
3.2.2 Das leis tipificadoras dos crimes de responsabilidade... 37
3.2.3 Da natureza jurídica do crime de responsabilidade... 38
4 DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS: ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL... 41
4.1 Da análise doutrinária... 43
4.2 Do entendimento do Superior Tribunal de Justiça... 49
5 CONCLUSÃO... 52
1 INTRODUÇÃO
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a probidade administrativa, como dever funcional de boa administração, passou a ser tutelada de forma expressa no ordenamento jurídico, tendo respaldo no artigo 37, § 4º, da Carta Maior, que dispõe acerca do regime sancionatório aplicável aos agentes públicos no caso de prática de atos caracterizadores de improbidade administrativa.
Posteriormente, regulamentando o referido mandamento constitucional, foi editada a Lei nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa - com o objetivo de proporcionar uma maior efetividade na tutela da probidade no âmbito da Administração, tendo em vista que seus agentes, no exercício de atividades de titularidade originária do Estado, podem perpetrar atos que ocasionem enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário ou atentem contra os princípios norteadores da Administração Pública.
A despeito de já terem decorrido quase 20 anos da elaboração do mencionado diploma legislativo, ainda persistem inúmeras controvérsias acerca de sua correta aplicação, ocasionando um grande número de demandas nas quais são questionados alguns dos conceitos básicos dispostos na lei, de acordo com notícia publicada no site do Superior Tribunal de Justiça1.
Um dos mencionados pontos controvertidos será abordado de forma específica neste trabalho, que versa acerca da possibilidade de aplicação da lei 8.429/92 aos agentes políticos, independentemente da aplicação das leis referentes aos crimes de responsabilidade, quando determinado ato ímprobo configurar, simultaneamente, crime de responsabilidade, através de uma análise do alcance do artigo 37, § 4º, da Constituição, e do artigo 2º da Lei de Improbidade, que trata do conceito de agentes públicos.
As decisões adotadas pelos tribunais superiores revelam a inexistência de posicionamento definitivo acerca do assunto e, embora o Supremo Tribunal Federal já tenha manifestado-se em relação à controvérsia em epígrafe, não proferiu decisão com efeitos vinculantes, o que ocasiona uma indefinição acerca do real alcance
subjetivo da Lei de Improbidade Administrativa.
1 Disponível em:
Com efeito, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a referida controvérsia tem como marco o julgamento da Reclamação nº 2.138-DF, no ano de 2007, a partir da qual foi adotado o entendimento de que o ordenamento constitucional pátrio comporta duas espécies de responsabilização político-administrativas, quais sejam, a decorrente de ato de improbidade e a decorrente de crime de responsabilidade, de forma que a existência de dois regimes de sanção a ilícitos de natureza político-administrativa não podem ser aplicados em conjunto aos agentes políticos, sob pena de incorrer-se em bis in idem.
Já no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, diversos julgamentos foram proferidos acerca do assunto, devendo ser destacado o julgamento da Reclamação 2.790-SC, no ano de 2009, no qual foi manifestado o entendimento de que há compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei nº 8.429/92, sendo possível, portanto, a aplicação da referida lei aos agentes políticos, com a exceção da prática de ato de improbidade por parte do Presidente da República, cujo julgamento ocorre em regime especial no Senado.
A ausência de uma posição pacífica, tanto na doutrina como na jurisprudência, demonstra a necessidade de um estudo aprofundado do tema em comento, com o intuito de apresentar as possíveis soluções para a controvérsia existente.
Para tanto, serão estudados, inicialmente, os princípios norteadores da Administração Pública na perspectiva da Lei nº 8.429/92, sendo destacada a probidade administrativa como princípio autônomo, expressamente consagrado no artigo 37, §4º, da Carta Maior, e sua intrínseca relação com os demais princípios administrativos.
No segundo capítulo, serão analisados os ilícitos caracterizadores da improbidade administrativa e do crime de responsabilidade, com a demonstração de seus elementos constitutivos e de suas naturezas jurídicas.
2 DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS NA PERSPECTIVA DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
O Direito Administrativo, em consonância com o tradicional conceito apresentado por Hely Lopes Meirelles (2009, p. 40), consiste no “conjunto harmônico
de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo
Estado”.
Os princípios administrativos norteiam a atuação da Administração Pública e apresentam, como espécies de normas jurídicas, caráter imperativo, constituindo verdadeiros limites existentes em virtude do regime jurídico administrativo adotado, que tem como pressupostos a supremacia e a indisponibilidade do interesse público. Desse modo, ao mesmo tempo em que ao administrador é dada uma série de prerrogativas com o objetivo de melhor atender ao interesse coletivo, este também sofre restrições em sua atuação, na medida em que não é titular da res publica. Nesse sentido, preleciona Maria Sylvia Di Pietro
(2010, p. 62):
Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração (...). Muitas dessas prerrogativas e restrições são expressas sob a forma de princípios que informam o direito público e, em especial, o Direito Administrativo.
Em seu artigo 37, caput, a Constituição Federal de 1988 consagra
expressamente, em rol não taxativo, algumas as mencionadas diretrizes, que devem ser observadas de forma obrigatória por toda a Administração, direta e indireta, e também pelos demais Poderes, quando estiverem no exercício da função administrativa, in verbis:
Do mesmo modo, o artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/99, e o art. 3º, caput,
da Lei nº 8.666/93, também elencam, de forma expressa, alguns dos princípios administrativos, in litteris:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Por sua vez, o artigo 37, §4º, da Constituição, trata do regime sancionatório aplicável no caso da prática de atos de improbidade administrativa por parte dos agentes públicos, representando uma concretização do princípio da probidade administrativa, que deve ser enxergado como princípio autônomo, e não apenas, como pretendem alguns doutrinadores, sendo uma decorrência lógica do preceito da moralidade administrativa. O mencionado dispositivo está assim expresso:
Art. 37. [...]
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Regulamentando o referido mandamento constitucional, foi editada a Lei nº 8.429, em junho de 1992, com o objetivo de proporcionar uma maior efetividade na tutela da probidade no âmbito da Administração, tendo em vista que seus agentes, no exercício de atividades de titularidade originária do Estado, podem perpetrar atos que ocasionem enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário ou atentem contra os princípios norteadores da Administração Pública.
2.1 DO PRINCÍPIO DA PROBIDADE
Conforme dito, a probidade administrativa encontra-se tutelada no artigo 37, §4º, da Carta Magna, que versa acerca do ilícito de improbidade administrativa e de seu regime sancionatório.
A probidade administrativa significa o dever de boa administração por parte do agente público, impondo a prática de atos em conformidade com os princípios norteadores da atividade administrativa e tendo como objetivo o alcance interesse coletivo. Nesse sentido, ensinam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2010, pp. 58-60), in verbis:
[...] a boa gestão exige tanto a satisfação do interesse público, como a observância de todo o balizamento jurídico regulador da atividade que tende a efetivá-lo. O amálgama que une meios e fins, entrelaçando-os e alcançando uma unidade de sentido, é justamente a probidade administrativa [...]. Evidenciada a harmonia entre os fatos, o ato praticado e os valores consubstanciados nos princípios regentes da atividade estatal, estará demonstrada a probidade [...].
Qualificando a probidade administrativa como direito fundamental, Juarez Freitas (2009, pp. 89 e 127) assevera:
O direito fundamental à boa administração pública (entendido como direito à administração eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas) acarreta o dever de observar, nas relações administrativas, a totalidade dos princípios constitucionais [...].
Como visto, a tal direito corresponde o dever de observância à risca, nas relações administrativas internas e externas, do primado dos princípios e direitos fundamentais, no rumo de fazer as relações administrativas em sintonia com os objetivos maiores da Constituição (art. 3º), notadamente a
promoção verdadeira e encarnada do “bem de todos” e da dignidade [...].
Embora possua estreita relação como o princípio da moralidade, a probidade deve ser enxergada como princípio autônomo, expressamente disciplinado no texto constitucional, constituindo diretriz a ser observada na prática dos atos administrativos por parte dos agentes públicos, e não apenas como decorrência lógica do preceito da moralidade, como defendem alguns doutrinadores, tal como José Afonso da Silva (2005, p. 563), que afirma que “a improbidade
administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente
Assim, o princípio em análise é gênero, do qual são espécies os demais mandamentos orientadores da atividade estatal, tal como a moralidade, não tendo seu conteúdo restringido por este último.
A observância do preceito em comento é decorrente da forma republicana de governo adotada pelo Brasil, que implica na proteção da res publica, ou seja, da
coisa pública, da qual o agente público não pode livremente dispor, e também no regime de responsabilidade diferenciado dos agentes públicos, tendo em vista que estes devem atuar em consonância com o interesse geral da sociedade.
Nesse sentido, José Roberto Pimenta Oliveira (2009, pp. 159-160) assevera:
Em razão do princípio republicano, todo e qualquer agente público está posto em situação de subserviência, de submissão, de reverência aos interesses públicos enunciados na própria Constituição ou perfilhados pela obra legislativa complementar, através do regime de representação que estrutura o poder político (...). Deriva do princípio republicado a imposição de responsabilidade dos agentes públicos. Em rigor técnico, todos os sistemas de controle e responsabilização que incidem sobre a atuação do Estado e de seus agentes asseguram, reiteram, reforçam e densificam o princípio republicano, demonstrando sua alocação nos alicerces do sistema constitucional. Aqui incluído o sistema da improbidade administrativa.
Impende destacar que principio da probidade administrativa exige uma conformação da conduta dos agentes públicos não só ao preceito da moralidade, mas também aos demais princípios norteadores da atividade administrativa, em consonância com o que afirma Wallace Paiva Martins Júnior (2009, p. 114), in verbis:
(...) A atual dimensão constitucional do prestígio da probidade administrativa não se limita, no aspecto repressivo, ao sancionamento do enriquecimento ilícito ou da lesão ao erário. Sendo um conceito muito mais amplo e que abrange toda e qualquer violação aos princípios que ordenam a Administração Pública (...).
Na mesma linha, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2010, p. 60) asseveram que essa conformação de conduta impõe a observância do chamado
“princípio da juridicidade”, que seria o gênero de todas as regras e princípios
referentes à atividade administrativa estatal. Acerca do mencionado princípio, Germana de Oliveira Moraes (2004, pp. 29-30) aduz:
ideia do Direito reduzido à legalidade pela noção de juridicidade, não sendo mais possível solucionar os conflitos com a Administração Pública apenas à luz da legalidade estrita [...]. A noção de juridicidade, além de abranger a conformidade dos atos com as regras jurídicas, exige que sua produção (a desses atos) observe – não contrarie – os princípios gerais de Direito previstos explícita ou implicitamente na Constituição.
Desse modo, para que os atos administrativos estejam em conformidade com a probidade administrativa, devem observar também, além das regras pertinentes ao caso, todos os princípios norteadores dessa função estatal, expressos ou implícitos no texto da Carta Maior.
Tanto é assim, que a Lei nº 8.429/92, em seu artigo 11, caput, dispõe que
os atos praticados em desconformidade com os princípios da Administração Pública configuram atos de improbidade administrativa, senão vejamos:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
[...]
A não observância do dever de probidade configura ato de improbidade administrativa, que se submete ao regime sancionatório previsto no artigo 37, §4º da Constituição Federal e disciplinado pela Lei nº 8.429/92, a ser estudado adiante.
2.2 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
No âmbito administrativo, o princípio da legalidade, diferentemente do que ocorre no direito privado, impõe aos administradores públicos uma atuação em estrita conformidade com a lei, de modo que a prática de atos administrativos somente deve ocorrer quando a lei expressamente determinar, caso a atuação seja vinculada, ou autorizar, quando a atuação for discricionária, de acordo com os limites estabelecidos em lei.
Assim, se para os particulares a regra é a de que “ninguém será obrigado
Impende destacar que a subordinação ao princípio da legalidade implica não só na observância da lei em sentido estrito, mas sim do Direito, ou seja, de todas as regras e princípios pertinentes ao caso, possibilitando um amplo controle dos atos administrativos. Nesse contexto, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2010, p. 61), asseveram:
Com a constitucionalização dos princípios, que terminaram por normatizar inúmeros valores de cunho ético-jurídico, a concepção de legalidade cedeu lugar à noção de juridicidade, segundo a qual a atuação do Estado deve estar em harmonia como Direito, afastando a noção de legalidade estrita –
com contornos superpostos à regra -, passando a compreender regras e princípios (...). Com isto, consagra-se a inevitável tendência de substituição
do princípio da legalidade pelo princípio da constitucionalidade, do “direito por regras”pelo “direito por princípios”.
O artigo 2º, inciso I, da Lei nº 9.784/99, traz essa noção mais ampla de controle, senão vejamos:
Art. 2o [...]
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito; [...]
Na perspectiva da Lei nº 8.429/92, a violação ao princípio da legalidade constitui também o da probidade, entendido este como o dever de boa administração. Quando o administrador não pratica o ato em concordância com o que a lei determina, ou extrapola os limites da atuação permitida em lei, viola não só o princípio da legalidade, mas também o da probidade.
De acordo com Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2010, p. 84),
“[...] a ilegalidade ou a inconstitucionalidade do ato apresenta-se como relevante indício de consubstanciação da improbidade, já que o agente não observou o principal substrato legitimador de sua existência e norteador da atividade estatal”.
Desse modo, é através da estrita observância do princípio da legalidade que a atuação do agente conforma-se também à probidade administrativa.
2.3 DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Primeiramente, impõe que a conduta praticada por determinado agente seja reputada à pessoa jurídica à qual esteja vinculado, em conformidade com a teoria da imputação objetiva. Também proíbe a utilização da máquina administrativa com o intuito de promoção pessoal dos agentes públicos, em conformidade com o disposto no artigo 37, § 1º, da Constituição, in verbis:
Art. 37: [...]
§ 1º: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Destarte, o administrador, sob o argumento de atuar em busca do interesse público, não pode perseguir interesses próprios, através de sua promoção pessoal com a utilização da propaganda oficial da Administração.
No que diz respeito aos administrados, segundo a doutrina tradicional, o referido mandamento também impõe aos agentes estatais o dever de atuação em busca da satisfação do interesse público, guardando estreita relação com o princípio da finalidade, que constitui mandamento constitucionalmente implícito, mas expresso na norma infraconstitucional, de acordo com o artigo 2º, da Lei nº 9.784/99. Sob esse viés, os atos administrativos sempre devem ter como finalidade geral a satisfação do interesse coletivo, sendo vedado o favorecimento de determinadas pessoas, revelando sua intrínseca relação com o princípio da isonomia, segundo a lição de Celso Antônio Bandeira de Melo (2010, p. 114):
Nele se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.
Como exemplo de efetivação dos princípios da impessoalidade e da isonomia, pode ser citada a exigência constitucional de realização de concurso para a investidura em cargos ou empregos públicos, prevista no artigo 37, II, da Constituição, senão vejamos:
ADIN - EMENDA CONSTITUCIONAL N. 3/90, DO ESTADO DO
MARANHAO - PROVIMENTO DE CARGOS PUBLICOS -
PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - O postulado constitucional do concurso público, enquanto cláusula integralizadora dos princípios da isonomia e da impessoalidade, traduz-se na exigência inafastavel de previa aprovação em concurso público de provas, ou de provas e titulos, para efeito de investidura em cargo público. Essa imposição jurídico-constitucional passou a estender-se, genericamente, com a promulgação da Constituição de 1988, a "investidura em cargo ou emprego público", ressalvadas, unicamente, as exceções previstas no próprio texto constitucional. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se orientado no sentido de conferir relevância jurídica a tese de que o reconhecimento ou outorga de direitos aos funcionários publicos, em sede constitucional estadual, restringe o poder de iniciativa - de exercício privativo, nessa matéria - conferido, dentre outros órgãos estatais, ao próprio Chefe do Executivo. Precedentes. (ADI-MC 637, CELSO DE MELLO, STF, DJ 08.04.1994).
A violação dos deveres impostos aos agentes públicos, decorrentes do princípio da impessoalidade, também configura violação do princípio da probidade administrativa, na medida em que não foi observado o dever de boa administração imposto pela Carta Maior.
2.4 DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE
O preceito da moralidade administrativa consta expressamente no texto originário do artigo 37 da Constituição, revelando a preocupação do constituinte com a observância de um padrão ético no desenvolvimento das atividades de cunho administrativo pelos agentes públicos, orientado por valores como a honestidade, a boa-fé e a lealdade, sempre tendo em vista o alcance do interesse público, que é o fim de toda a atividade desenvolvida pelo Estado.
É princípio autônomo, estando disciplinado expressamente no artigo 5º, LXXIII, que versa acerca da garantia constitucional da ação popular, instrumento que tem como uma de suas hipóteses de cabimento a violação da moralidade administrativa. Também encontra previsão no artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/99,
que elenca os princípios norteadores da atividade administrativa, e no artigo 14, § 9º,
da Constituição, que elenca a “moralidade para o exercício do mandato” como um
dos valores a ser perseguido pela lei de inelegibilidades.
Em virtude da natureza de conceito indeterminado, diversas definições foram apresentadas por juristas, com a finalidade de delimitar o sentido e alcance do princípio em comento. Germana de Oliveira Moraes (2004, p. 123) ressalta que
conteúdo do princípio ora com a teoria do desvio do poder, ora com a moral interna da Administração, ora com o dever de boa administração, ora com as pautas éticas
de atuação dos agentes públicos”. Quanto ao conteúdo do princípio da moralidade, a autora (2004, p.123) esclarece:
O conteúdo do princípio da moralidade administrativa reporta-se, quanto aos fins da Administração Pública, a essa vinculação teleológica da atuação administrativa e, quanto aos meios utilizados para a consecução desses fins, aos valores éticos de observância obrigatória pelos agentes público (...). Assim sendo, o princípio da moralidade administrativa, numa acepção ampla, além de ser conformador da conduta do agente público, sob o ponto de vista ético (acepção restrita do termo), compreende o dever de observância da finalidade pública prevista na norma jurídica.
Desse modo, percebe-se que é através de um comportamento ético, atento aos valores da lealdade, honestidade, boa-fé, entre outros, que o agente público deve pautar sua atuação na busca do interesse público, em razão do qual a competência administrativa foi atribuída.
Faz-se mister ressaltar, que nem toda conduta que seja pautada pelo interesse público, obedecendo, portanto ao princípio da finalidade, reputa-se moral, como explica Germana Oliveira de Moraes (2004, pp. 124-125):
Não se compreende, é certo, o princípio da moralidade administrativa, em seu sentido amplo, sem referência à ideia de finalidade da norma jurídica (...). Admite-se que o ato administrativo pode a um só tempo padecer do vício do desvio de poder e afastar-se das exigências do princípio da boa-fé, mas não se pode ignorar que o ato administrativo pode desrespeitar o princípio da boa-fé, sem, no entanto, desvia-se das finalidades do ordenamento jurídico.
Do mesmo modo, nem todo ato que seja reputado legal é também moral, tendo em vista que o ato administrativo, mesmo que em conformidade com o princípio da legalidade, pode estar em desacordo com a moralidade administrativa, podendo citar-se como exemplo os casos de nepotismo existentes antes da edição da Súmula Vinculante nº 13. A referida súmula possui o seguinte teor:
Destarte, a violação ao princípio da moralidade ocasiona também o malferimento do dever de probidade, tendo em vista a intrínseca relação existente entre esses princípios. Atos administrativos que violem os deveres de honestidade, lealdade e boa-fé não se coadunam com o dever de boa administração, imposto pelo princípio da probidade administrativa.
2.5 DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
A publicidade constitui dever imposto aos administradores públicos, com a finalidade de dar ciência dos atos praticados pela Administração aos particulares, tendo caráter educativo, informativo ou de orientação social, de acordo com o disposto no artigo 37, § 1º da Carta Maior, já citado anteriormente.
A publicação dos atos administrativos representa uma condição de eficácia, ou seja, somente a partir da publicação é que os atos produzirão efeitos, presumindo-se de conhecimento de todos.
O conhecimento dos atos administrativos através de sua publicação também possibilita o efetivo controle da Administração Pública pela sociedade, somente sendo permitido o sigilo em situações nas quais outros interesses mais relevantes estejam em risco, segundo a previsão constante no artigo 5º, XXXIII, da Constituição:
Art. 5º: [...]
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Outra exceção ao princípio da publicidade está disposta no artigo 5º, LX, da Carta Maior, estando assim disciplinado:
Art. 5º: [...]
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Acerca do mandamento em análise, Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 114) leciona:
Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.
A não observância do dever de publicidade, fora das hipóteses nas quais é justificável o sigilo, ocasiona violação ao dever de probidade do administrador público, na medida em que não é permitido o controle dos atos praticados por parte da sociedade, com a verificação da consecução do interesse público.
2.6 DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
O princípio da eficiência foi incluído no texto da Constituição com a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, constituindo o dever de o administrador público atuar com presteza, produtividade e economicidade, com o intuito de alcançar os melhores resultados possíveis.
É dever imposto a toda a Administração Pública e, de acordo com os ensinamentos de Maria Sylvia Di Pietro (2010, p. 83), o mandamento em questão apresenta-se em dois aspectos:
a) pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados;
b) e em relação ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar melhores resultados na prestação do serviço público.
Ao introduzir o princípio em comento no texto constitucional, o constituinte também criou mecanismos de aferição de sua efetividade, como no caso da necessidade de avaliação especial de desempenho para aquisição da estabilidade pelos servidores públicos e da avaliação periódica de desempenho como condição para a perda dessa estabilidade, previstas no artigo 41, caput e §1º, III, da
Constituição.
entendido como dever de boa administração. Nesse contexto, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2010, p. 68), afirmam algumas das consequências da violação do princípio em análise, in verbis:
A inobservância do princípio da eficiência, além de comprometer a prestação dos serviços públicos ou a viabilidade do próprio Erário, ainda produz efeitos extremamente deletérios ao organismo social, como é o caso do constante aumento da carga tributária (...). A ineficiência ainda traz consigo a triste consequência de comprometer o crescimento socioeconômico de qualquer país, que se vê atravancado pela mediocridade dos recursos humanos disponíveis e pelo excesso de burocracia do aparato estatal, passando ao largo de qualquer referência de boa gestão administrativa (...).
3 DO ATO DE IMPROBIDADE E DO CRIME DE RESPONSABILIDADE
Com o objetivo de analisar a possibilidade de aplicação da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos, independentemente da responsabilização política, revela-se necessário um estudo acerca dos elementos constitutivos do ato de improbidade, diferenciando-o do crime de responsabilidade.
3.1 DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A Lei nº 8.429/92, regulamentadora do artigo 37, §4º, da Constituição, trata de diversos aspectos relevantes acerca dos elementos imprescindíveis para a configuração dos atos de improbidade e do procedimento de aplicação das respectivas sanções.
Conforme explicado no capítulo anterior, o ato de improbidade administrativa é aquele violador o princípio da probidade, que constitui o dever de boa administração e do qual decorrem os demais princípios norteadores da atividade estatal. Para que se caracterize, devem estar presentes determinados elementos, que são o sujeito ativo, o sujeito passivo, o ato ímprobo e o elemento subjetivo.
3.1.1 DOS SUJEITOS ATIVOS DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Em conformidade com o disposto no artigo 1º, da Lei nº 8.429/92, “os atos
de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não [...], serão
punidos na forma desta lei”.
De acordo com o dispositivo supracitado, os sujeitos ativos de atos de improbidade, que também podem ser classificados como “sujeitos passivos do
cumprimento do dever de probidade administrativa”, como ressalta Wallace Paiva Martins Júnior (2009, p. 299), são os agentes públicos e também os terceiros que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam ou concorram para a prática de atos de improbidade, ou deles se beneficiem, de forma direta ou indireta, conforme disposição do artigo 3º da Lei de Improbidade.
3.1.1.1 DO CONCEITO DE AGENTES PÚBLICOS
Em seu artigo 2º, Lei de Improbidade Administrativa trata do conceito de agentes públicos, dispondo, in verbis:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Agentes públicos são as pessoas físicas que atuam como prepostos do Estado no exercício de atividades de titularidade originária deste, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, podendo estar ligados ao Poder Público por qualquer espécie de vínculo, e também aqueles que recebam alguma espécie de benefício financeiro de origem pública, ainda que exerçam atividades de caráter eminentemente privado.
Emerson Garcia e Rogério Pacheco (2010, p. 261) aduzem que o conceito em análise deve ser enxergado em duas perspectivas, quais sejam, a funcional e a patrimonial, senão vejamos:
Assim, coexistem lado a lado, estando sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.429/92, os agentes que exerçam atividade junto à Administração direta ou indireta (perspectiva funcional), e aqueles que não possuam qualquer vínculo com o Poder Público, exercendo atividade eminentemente privada junto a entidades que, de qualquer modo, recebam numerário de origem pública (perspectiva patrimonial). Como se vê, trata-se de conceito muito mais amplo que o utilizado pelo art. 327 do Código Penal.
Acerca do caráter amplo do mencionado conceito, Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, pp. 244-245), assevera:
O conceito apresentado pela lei em comento revela-se bastante amplo, na medida em que reputa agente público todo aquele que mantenha, por qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo 1º da Lei nº 8.429/92, quais sejam, as pertencentes à Administração Direta e Indireta de qualquer dos poderes dos entes federativos, incluindo empresas incorporadas ao patrimônio público ou entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, e também entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.
Em virtude do mencionado caráter amplo, faz-se necessária uma análise comparativa com outros dispositivos legais que também tratam do assunto, tais como o artigo 327 do Código Penal e o artigo 2º, da Lei nº 8.112/90.
O artigo 327, do Código Penal, apresentando o conceito de “funcionário público”, está assim expresso:
Art. 327, CP: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
[...]
Destarte, “funcionário público” é aquele que, mesmo transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função na Administração Pública, em entidades paraestatais ou em empresas prestadoras de serviços públicos. Atualmente, corresponde apenas à categoria dos servidores públicos estatutários.
haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, de acordo com o que foi dito anteriormente.
No que se refere à Lei nº 8.112/90, esta traz o conceito de servidor em seu artigo 2º, assim disciplinado:
Art. 2o, Lei 8.112/90: Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.
O dispositivo supracitado aponta um conceito bem mais restrito do que os apresentados pela Lei nº 8.429/92 e pelo Código Penal, em razão de apenas considerar servidor a pessoa investida em cargo público.
Em conformidade com o exposto, percebe-se que agente público é gênero, do qual servidor público é uma das espécies. A categoria dos agentes públicos engloba os titulares de qualquer espécie de vínculo com a Administração, e não apenas os detentores de cargo público, como dispõe o artigo 2º, da Lei nº 8.112/90.
3.1.1.2 DA CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS: DOS AGENTES POLÍTICOS
Os agentes públicos podem ser classificados em diversas espécies, de acordo com o vínculo existente em face da Administração. No presente trabalho, será tomado como base o quadro elaborado por William Marques Paiva Júnior (2009, pp. 112-113), em sua dissertação de Mestrado intitulada “Os direitos fundamentais sociais dos servidores públicos ante os novos paradigmas do Direito
Administrativo”, que sintetiza as espécies de agentes públicos, senão vejamos:
Agentes Públicos
Agentes Políticos
Agentes Particulares Colaboradores (Agentes Honoríficos)
Servidores Públicos
Servidores Públicos Civis
Servidores Públicos Estatutários Servidores
Agentes de Fato Agentes Necessários Agentes Putativos Empregados Públicos
Como espécies de agentes públicos, os agentes políticos são aqueles ocupantes de determinados cargos e funções, que atuam com independência funcional, não estando subordinados a qualquer espécie de autoridade, e que tem a Constituição como fonte imediata de suas atribuições, responsabilidades e prerrogativas.
Impende ressaltar que há grande divergência doutrinária acerca dos sujeitos abrangidos por essa categoria. Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 247-248), adotando uma conceituação restrita, explica:
Agentes políticos são os titulares de cargos estruturais à organização política do país, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado [...]. O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um múnus público [...].
Assim, agentes políticos seriam todos aqueles que possuem vínculo de natureza política com o Estado, e não profissional, sendo responsáveis pelo exercício de funções políticas, nas quais a investidura ocorre através de eleição ou nomeação. O exercício das mencionadas funções políticas implica no desempenho atividades de direção e de fixação das diretrizes governamentais no âmbito do Poder em que atuam.
Para o citado autor, essa categoria seria representada apenas pelos membros dos Poderes Executivo e Legislativo, ou seja, pelo Presidente, Governadores e Prefeitos, e seus respectivos Vices; Ministros e Secretários de Estado; Senadores, Deputados federais e estaduais e Vereadores.
Adotando uma conceituação mais ampla, Hely Lopes Meirelles (2009, p. 79) afirma que os agentes políticos são representados pelos chefes do Poder Executivo nas três esferas federativas e seus auxiliares imediatos, os membros do Poder Legislativo e também pelos membros do Poder Judiciário, do Ministério
Público e do Tribunal de Contas e todas as “demais autoridades que atuem com
Nesse contexto, é relevante mencionar que há autores, tais como Maria Sylvia Di Pietro (2010, p. 513), que apontam a tendência do reconhecimento de que os membros da Magistratura e do Ministério Público também estão incluídos no conceito de agentes políticos, embora o vínculo com o Poder Público seja de natureza estatutária, tendo este entendimento, inclusive, encontrado respaldo na jurisprudência. A citada autora esclarece, in verbis:
É necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma tendência a considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes políticos. Com relação aos primeiros, é válido esse entendimento desde que se tenha presente o sentido em que sua função é considerada política; não significa que participem do governo ou que suas decisões sejam políticas, baseadas em critérios de oportunidade e conveniência, e sim que correspondem a uma parcela de soberania do Estado, consistente na função de dizer o direito em última instância. Quanto aos membros do Ministério Público, a inclusão na categoria de agentes políticos tem sido justificada pelas funções de controle que lhe foram atribuídas a partir da Constituição de 1988 (art. 129), especialmente a de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia.
Corroborando este entendimento, o Supremo Tribunal Federal já decidiu: Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual - responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 228977, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em 05/03/2002, DJ 12-04-2002 00066 EMENT VOL-02064-04 PP-00829).
Entretanto, no que se refere aos conselheiros dos Tribunais de Contas, a Suprema Corte possui decisão no sentido de que estes não se enquadram na categoria dos agentes políticos, em razão da natureza administrativa dos cargos exercidos, senão vejamos:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ. NATUREZA ADMINISTRATIVA DO CARGO. VÍCIOS NO PROCESSO DE ESCOLHA. VOTAÇÃO ABERTA. APARENTE INCOMPATIBILIDADE COM A SISTEMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. LIMINAR DEFERIDA EM PLENÁRIO. AGRAVO PROVIDO. I - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. II - O cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná reveste-se, à primeira vista, de natureza administrativa, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública [...]. (Rcl 6702 MC-AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/03/2009, DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-02 PP-00333 RSJADV jun., 2009, p. 31-34 LEXSTF v. 31, n, 364, 2009, p. 139-150).
Destarte, apesar da interpretação restrita defendida por determinada parcela doutrinária, o conceito de agentes políticos também abrange, segundo a jurisprudência, os membros da Magistratura e do Ministério Público.
3.1.2 DOS SUJEITOS PASSIVOS DE ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
O artigo 1º, da Lei nº 8.429/92, define quem pode ser considerado sujeito passivo de ato de improbidade administrativa, ou “sujeito ativo do dever de
probidade”, dispondo, in verbis:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Em síntese, de acordo com o mencionado diploma legal, são sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa:
b) Empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual;
c) Patrimônio de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, sendo, neste caso, limitada a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos;
d) Patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, sendo, neste caso, limitada a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
3.1.3 DO ATO ÍMPROBO
O ato ímprobo, ou ato danoso, é aquele que pode ocasionar enriquecimento ilícito, dano ao Erário ou atentar contra os princípios da Administração Pública, de acordo com os artigos 9º, 10 e 11, da Lei de Improbidade, respectivamente.
Impende ressaltar que os referidos dispositivos não trazem um rol taxativo de atos que podem caracterizar a conduta ímproba, mas sim um rol exemplificativo da conduta descrita no caput, tanto que a redação dos artigos utiliza a expressão “notadamente”. Os dispositivos em comento possuem a seguinte redação:
Art. 9º: constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: [...].
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...].
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: [...].
ocasionem enriquecimento ilícito ou que violem os princípios norteadores da Administração Pública. Já no que se refere aos atos previstos no artigo 10, é indispensável a ocorrência do dano para sua configuração.
Tanto é assim que o artigo 12, incisos I e III, da Lei nº 8.429/92, dispõe que, a sanção pela prática de atos previstos nos artigos 9º e 11 importa no
“ressarcimento integral do dano, quando houver”. Por sua vez, o artigo 12, inciso II,
da citada lei, apenas fala em “ressarcimento integral do dano”, na medida em que
sua ocorrência é presumida. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
RECURSO ESPECIAL - PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE. [...] 2. Para a configuração do ato de improbidade não se exige que tenha havido dano ou prejuízo material. O fato da conduta ilegal não ter atingido o fim pretendido por motivos alheios à vontade do agente não descaracteriza o ato ímprobo. 3. Recurso especial conhecido e provido. (RESP 200901322299, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:17/06/2010).
No mesmo sentido, dispõe a seguinte decisão da Corte Superior, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DAÇÃO EM PAGAMENTO DE IMÓVEL DESAPROPRIADO. LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10 DA LEI 8.429/92). NÃO COMPROVAÇÃO. REQUISITO ESSENCIAL PARA A CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO REFERIDO PRECEITO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. [...] 3. O ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não tipificação do ato impugnado. 4. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nessa parte, desprovido.
(RESP 200700833410, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:26/11/2009).
Destarte, com exceção das condutas elencadas no artigo 10, da Lei nº 8.429/92, o dano efetivo não é requisito indispensável para a configuração dos atos de improbidade administrativa.
3.1.4 DO ELEMENTO SUBJETIVO
atos que ocasionam dano ao Erário são puníveis desde que comprovado o dolo ou a culpa do agente. Nesse sentido, vejamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NO RECOLHIMENTO. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. CONTRIBUIÇÃO DO FUNDO DE SAÚDE. NECESSIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela imprescindibilidade do elemento subjetivo para a configuração do ato de improbidade administrativa. 2. "As duas Turmas da 1ª Seção já se pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10" (EREsp 479.812/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Seção, DJe 27/9/10). [...]. (AGRESP 200900249833, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:02/02/2011).
Na mesma linha, a seguinte decisão também afirma a necessidade do elemento subjetivo, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO SOCIAL E DO INTERESSE PÚBLICO. ATOS DE IMPROBIDADE. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NA LEI 8.429/92. IMPRESCINDIBILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO. ART. 10 DA LIA. CULPA OU DOLO. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. [...]. 2. É imprescindível o elemento subjetivo para a configuração do ato de improbidade administrativa. No caso específico do art. 10 da Lei 8.429/92, o dano ao erário admite, para a sua consumação,
tanto o dolo quanto a culpa. [...]
(AGRESP 200901325131, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:02/02/2011).
Portanto, o elemento subjetivo é requisito essencial para a caracterização dos atos ímprobos, sendo exigido o dolo, no caso dos artigos 9º e 11, da Lei nº 8.429/92, ou apenas a culpa, no que se refere ao artigo 10 da mencionada lei.
3.1.5 DA NATUREZA JURÍDICA DO ATO DE IMPROBIDADE
O artigo 37, §4º, da Constituição, versa acerca do regime sancionatório dos atos de improbidade, elencando as sanções aplicáveis em caso de configuração
dos referidos atos, quais sejam, “a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
O mandamento constitucional, ao dispor que as sanções pela prática de ato de improbidade são aplicáveis independentemente da ação penal cabível, faz clara distinção entre a esfera sancionatória da improbidade e a criminal. Nesse sentido, Alexandre de Moraes (2003, p. 2.648) assevera:
A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redação constitucional, que é bastante clara ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula
“sem prejuízo da ação penal cabível”. Portanto, o agente público, por
exemplo, que, utilizando-se do seu cargo, apropria-se ilicitamente de dinheiro público, responderá, nos termos do art. 9º da lei nº 8.429/92, por ato de improbidade, sem prejuízo da responsabilidade penal por crime contra a administração, prevista no Código Penal ou na legislação penal especial.
O dispositivo em comento trata-se de norma de eficácia limitada, regulamentada pela Lei nº 8.429/92, que ampliou o rol de sanções disciplinado na Carta Maior, estabelecendo uma gradação, de acordo com o grau de lesividade do ato praticado.
O artigo 12 da Lei de Improbidade, em seus incisos, dispõe sobre as mencionadas sanções, que são constituídas, basicamente, por: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, nos casos dos artigos 9º e 10; ressarcimento integral do dano; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos, por período variável; pagamento de multa civil, de valor variável; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por período também variável de acordo com o ato praticado.
Do mesmo modo, o artigo 12, caput, da lei em análise, afirma a
independência das instâncias penal, civil e administrativa no que diz respeito ao regime sancionatório dos atos de improbidade, in verbis:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: [...]
Destarte, o ato ímprobo pode configurar simultaneamente um ilícito penal, civil e administrativo, e, caso isso ocorra, eles serão apurados e sancionados cada qual na instância competente, não sendo razoável afirmar a natureza penal do ato de improbidade.
Na mesma linha, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2010, p. 527) acrescentam que, apesar de a lei em análise utilizar alguns vocábulos que remetem ao Direito Penal, tais como “pena”, (artigo 12, parágrafo único) ou “inquérito policial”
(artigo 22), certo é que isto “não tem o condão de alterar a essência dos institutos, máxime quando a similitude com o direito penal é meramente semântica”.
Ademais, além da Lei nº 8.429/92, em seu artigo 18, falar em “ação civil”,
o artigo 17 menciona que a ação “será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada”, o que não se coaduna com o procedimento das ações penais, quando praticados crimes em face da Administração Pública, na medida em que o legitimado para propor as referidas ações é unicamente o Ministério Público, não se incluindo a pessoa jurídica ao qual o agente esteja vinculado.
É importante mencionar, ainda, que para determinado ato caracterize infração penal, é indispensável que seja cominada alguma espécie de pena privativa de liberdade, em conformidade com o artigo 1º, do Decreto-lei nº 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal), senão vejamos:
Art. 1º: Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.
encontre expressa previsão na lei em análise, pode configurar um ato ímprobo, caso seja enquadrado em alguma das hipóteses descritas no caput dos referidos artigos.
Tal característica não se coaduna com o princípio da legalidade, um dos princípios norteadores do Direito Penal, previsto no artigo 5º, XXXIX, da Constituição, e no artigo 1º, do Código Penal, do qual decorre o princípio da taxatividade. De acordo com esses mandamentos, a norma incriminadora deve dispor expressamente e de forma clara acerca da conduta delituosa, o que não ocorre no âmbito da lei de improbidade.
No que se refere à natureza administrativa do ato ímprobo, Maria Sylvia Di Pietro (2010, p. 824) aduz:
Não se pode enquadrar a improbidade administrativa como ilícito puramente administrativo, ainda que possa ter também essa natureza, quando praticado por servidor público [...]. Reforça a ideia de natureza civil e política das medidas sancionatórias o fato de poderem ser aplicadas a particulares, que não se enquadram no conceito de servidores ou de agentes públicos e sobre os quais a Administração Pública não poderia exercer poder disciplinar.
Assim, o ato de improbidade somente terá natureza administrativa, sendo apurado e sancionado concomitantemente nessa esfera, quando praticado por servidor público.
Impende destacar que a atribuição de natureza civil à ação de improbidade afasta a possibilidade de concessão de foro por prerrogativa de função aos agentes públicos que gozem dessa garantia em causas criminais, na medida em que quem possui competência para processar e julgar a demanda em face do agente ímprobo é o juízo de 1º grau.
Acerca do assunto, deve-se ainda ter em vista que a redação do artigo 84, §2º, do Código de Processo Penal, dada pela Lei nº 10.628/02, que estabelecia foro por prerrogativa de função ao funcionário ou autoridade em razão do exercício de função pública, nos casos de ações de improbidade, teve a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2797, em virtude de ser reservada à Constituição a possibilidade de criação de foros por prerrogativa de função, não podendo lei ordinária versar sobre tal matéria.
No citado julgamento, foi reconhecida a natureza civil da ação de improbidade administrativa pela Suprema Corte, senão vejamos:
contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies (ADI nº 2.797, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 15.09.2005, DJU 19.12.2006).
Por todo o exposto, restou evidenciada à natureza civil dos atos de improbidade administrativa consubstanciados na Lei nº 8.429/92, bem como de suas respectivas sanções, não sendo razoável sustentar que possuem natureza penal.
3.2 DO CRIME DE RESPONSABILIDADE
O crime de responsabilidade foi introduzido no ordenamento brasileiro com a Constituição Republicana de 1891, tendo sido influenciado pelo modelo adotado na Constituição norte-americana, de feição política.
Trata-se de responsabilização político-administrativa aplicável a determinados agentes públicos, em virtude do exercício de cargos relevantes, quando praticadas infrações expressamente tipificadas na Constituição ou em leis regulamentadoras. Tem como sanções, em regra, a perda do cargo, também chamada de impeachment, e a inabilitação para o exercício de função pública por
determinado período.
3.2.1 DOS SUJEITOS ATIVOS DE CRIMES DE RESPONSABILIDADE
O texto constitucional estabelece os sujeitos que podem ser submetidos ao regime sancionatório dos crimes de responsabilidade, disciplinando o órgão competente para o julgamento da infração.
São julgados pelo Senado Federal: Presidente e Vice-Presidente da República (artigo 52, I); Ministros do STF; membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público; Procurador-Geral da República, Advogado-Geral da União (artigo 52, II).
