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Curso/Disciplina: Direito Constitucional
Aula: Direitos Fundamentais: Teoria Geral.
Professor (a): Marcelo Tavares
Monitor (a): Lívia Cardoso Leite
Aula 33
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Módulo dividido basicamente em 2 partes: - Teoria Geral dos Direitos Fundamentais;
- Parte Especial – Direitos Individuais e Coletivos; Direitos de Nacionalidade; Direitos Políticos; Direitos Sociais.
Em relação à Teoria Geral, o livro de Gilmar Mendes tem uma abordagem mais profunda que os outros. O professor também indica o livro “Eficácia dos Direitos Fundamentais”, de Ingo Wolfgang Sarlet.
- TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Conceito
É o conjunto de direitos e garantias previstos constitucionalmente, portanto, constitucionalmente reconhecidos e instituídos, e que são fundamentais para a estrutura do Estado e para a delimitação do poder deste em relação aos cidadãos, aos indivíduos, o elemento subjetivo do próprio Estado.
José Afonso da Silva apresenta uma diferença importante entre direitos e garantias. É uma diferença tradicional feita no Direito Constitucional.
Direitos: declarações de determinadas previsões dispositivas vinculadas ao valor da liberdade.
São previsões declaratórias relacionadas principalmente ao valor da liberdade. Ex: direitos à liberdade física, à privacidade, à intimidade.
Essas previsões declaratórias são asseguradas por garantias. O papel destas dentro dos direitos fundamentais é assegurar as previsões declaratórias.
Criam-se para o Estado determinadas obrigações, que podem ser negativas, de não fazer, de abstenção; ou positivas, de atuar em determinada direção institucional.
Ex: há o direito à liberdade física. Essa previsão, no aspecto declaratório, é um direito subjetivo
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flagrante delito ou por ordem de autoridade judiciária competente. Essa previsão normativa é uma garantia
vinculada ao elemento declaratório, que é o direito.
Privacidade e intimidade. Existem, vinculados ao valor da liberdade, esses direitos. A privacidade tem uma proteção mais abrangente (dados e vida social da pessoa). A intimidade é uma proteção mais relacionada ao espaço restrito, principalmente ao espaço doméstico, às relações mais próximas da pessoa. Essas previsões declaratórias, proteção dos direitos à intimidade e à privacidade, são protegidas por medidas assecuratórias. Ex: a casa é asilo inviolável, ninguém nela podendo entrar, a não ser em flagrante delito, para a prestação de socorro ou por ordem judicial, durante o dia. Essa previsão é uma
garantia dos direitos à privacidade e à intimidade.
José Afonso da Silva se preocupa em fazer uma diferença também entre os aspectos objetivo e subjetivo dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais integram um sistema normativo, de dispositivos e princípios, que impregnam o ordenamento jurídico. Este é o elemento objetivo dos Direitos Fundamentais: previsão
normativa, principalmente na CF, formando um sistema de direitos e garantias com previsão normativa. Aspecto subjetivo: a pessoa pode exercer uma posição de vantagem em face do Estado. A
pessoa é destinatária de determinada proteção cuja correspondente obrigação do Estado é de não fazer, de fazer, de entregar coisa etc. Principalmente no que se refere à liberdade, há obrigação negativa, de não fazer.
Aspecto objetivo dos Direitos Fundamentais: conjunto de normas, dispositivos e princípios que impregnam a ordem constitucional, estabelecendo a relação entre Estado e indivíduo. É um aspecto normativo.
Aspecto subjetivo dos Direitos Fundamentais: visão de que geram uma posição de vantagem individual, do indivíduo, do cidadão, em face do Estado. Pode-se exigir do Estado uma determinada
obrigação, de não fazer, de fazer, de entregar coisa, de prestar um determinado serviço, se for o caso, ou de entregar um determinado valor, como no caso de um direito social prestacional, aposentadoria etc.
Direitos Fundamentais: termo que se refere à previsão constitucional de um determinado Estado, tais como os Direitos Constitucionais previstos pela República Federativa do Brasil a partir de 1988,
pela atual CF. Também há os Direitos Fundamentais dos Estados Unidos, da Alemanha, da França etc. O termo se refere à proteção que existe em um determinado Estado. Isso pode variar de um Estado para o
outro. Um determinado valor que pode parecer mais caro para determinada sociedade, sendo alçado à
categoria de Direitos Fundamentais, pode não parecer tão relevante para outro Estado.
Ex: no Brasil, o STF já reconheceu que o direito de acesso à creche, à pré-escola, é um direito
social fundamental, tanto pelo desenvolvimento psíquico e neuromotor da criança, quanto pela
implementação do direito de acesso ao mercado de trabalho para os pais. Mas há outros países, como a França, em que não é assim. No Brasil, o direito à creche deve ser universalizado, tendo de haver vagas em creches públicas para todas as crianças. O Estado é responsável por isso.
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Na França o direito universal ao ensino começa a partir da alfabetização. A fase da pré-escola não é um direito fundamental que tem de ser garantido pelo governo francês a todos os cidadãos e residentes.
Existem variações nas proteções. Há determinados países que preveem, por exemplo, a possibilidade de aplicação de pena de morte. O Brasil prevê em determinados tipos penais em época de guerra, não admitindo em situação de paz. Em outros países a pena de morte foi abolida em qualquer circunstância ou, pelo contrário, é admitida mesmo em época de paz. Em alguns países há até uma variação interna, como é o caso da Federação norte-americana, em que em alguns Estados é possível a aplicação da pena de morte e em outros não.
O termo “Direitos Fundamentais” é mais utilizado no que se refere à proteção normativa de um determinado Estado.
Direitos Humanos: tem uma vinculação maior não ao Direito Constitucional, mas ao Direito Internacional Público. É mais comum utilizar esse termo ao se fazer referência a previsões normativas de tratados internacionais ou de convenções.
Ex: Direitos Humanos previstos no Pacto de São José da Costa Rica – Convenção Americana de Direitos Humanos; na Convenção Europeia de Direitos Humanos, de 1950; no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU, de 1966; no Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU.
O termo “Direitos Humanos” deixa um pouco a dimensão do Direito Constitucional e passa a integrar a dimensão do Direito Internacional Público. O Direito Constitucional também se aproveita disso. Para a CF brasileira, não é irrelevante a alusão à possibilidade de integração ao ordenamento jurídico nacional de convenções de Direitos Humanos.
CF, art. 5º, §3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Outros países fazem esse tipo de alusão também.
Os Direitos Humanos tendem a fazer proteção em um âmbito menor para que este possa ser internacionalizado. Os países não compartilham exatamente a mesma concepção de proteção dos valores, a mesma amplitude, sendo razoável que, em determinada medida, valores sejam protegidos no âmbito interno em um país e não em outro, mas tenham um encaminhamento no que se refere à proteção moral de determinado nível civilizatório, que deve ser compartilhado por todos os países. Há uma redução no âmbito de proteção exatamente para que se possa universalizar, para que haja consenso de um grupo importante de países. O termo “Direitos Humanos” é mais utilizado no Direito Internacional Público.
Direitos do Homem: conceito mais doutrinário. Há determinados valores que são Direitos do
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No aspecto subjetivo, um direito é considerado fundamental, sendo, portanto, dotado de fundamentalidade, quando está apoiado na CF, podendo ser invocado diretamente dela; quando gera direito subjetivo, posição de vantagem, não sendo apenas um enunciado normativo. A posição de vantagem pode ser exercida, principalmente, em face do Estado; e, quando, em contrapartida, gera obrigação, principalmente para o Estado, de não fazer (de abstenção), ou positiva (de fazer ou de entregar coisa ou dinheiro). Em geral a obrigação gerada é pública, do Estado.
Estar o Estado de um lado da obrigação, da relação obrigacional, é importante. Na França, por exemplo, os direitos fundamentais são denominados de liberdades públicas, ou seja, que podem ser exercidas em face do Estado.
Direitos individuais: tipo de direito fundamental.
Obs: civil rights não tem como tradução direitos civis. A expressão se refere a direitos individuais.
2. Evolução histórica dos Direitos Fundamentais
Divide-se em 3 grandes fases: - Fase clássica;
- Fase intermediária;
- Fase de implementação: 1º através da teoria e depois da constitucionalização.
- Fase clássica: os valores que são protegidos pelos Direitos Fundamentais já estavam previstos na Antiguidade Clássica, principalmente na organização dos principais elementos civilizatórios da época. Havia previsão, por exemplo, em alguns Estatutos de Cidades-Estados da antiga Grécia, principalmente em Atenas em seu período áureo, no séc. IV A.C., a época de Péricles, de reconhecimentos da cidadania, da participação política das pessoas, e de determinados estatutos de liberdade.
Liberdade dos antigos: havia principalmente uma liberdade, um direito de participar da formação da vontade do Estado. Depois que a vontade do Estado estava consolidada com a decisão política, não se podia exercer direito em face do Estado.
Liberdade dos modernos ou contemporânea: visão de que existe direito subjetivo que pode ser adotado em face do Estado.
Na época clássica já havia a proteção dos valores de liberdade, de privacidade, de direito à propriedade.
Obs: alguns valores morais que são protegidos como direitos individuais já eram considerados muito antes das civilizações grega e romana dentro das estruturas políticas do judaísmo e do cristianismo, tais como a proteção da vida e da integridade física.
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- Fase intermediária: fase de passagem da Baixa Idade Média para o início da Idade Moderna, por volta dos anos 1300 a 1500. Começam a aparecer determinadas obras, ainda na Idade Média, como a de São Tomás de Aquino, que fazem destaque da importância da natureza humana. O ser humano não mais poderia ser colocado como objeto de direito, mas sim como sujeito de direitos. Isso é relevante na obra de autores jusnaturalistas de fundamentação teísta, como São Tomás de Aquino, ou não, como autores que basearam suas obras na concepção dos Direitos Naturais que antecedem à organização do Estado. O ser humano tem de estar no centro da organização do Estado.
- Fase de implementação: divide-se em teoria e constitucionalização.
Teoria: começa a tomar maior substância principalmente a partir do séc. XVI. A partir da obra
de Thomas Hobbes, o Leviatã, e principalmente da de John Locke, que escreve mais na parte final do séc. XVII, já há uma vinculação da proteção dos direitos fundamentais às teorias contratualistas.
Na concepção de Thomas Hobbes, o Estado é uma entidade criada pela entrega individual da liberdade dos indivíduos. Há um pacto social, um contrato social para a criação do Estado. Os homens, antes da criação teórica do Estado, viviam no estado de natureza, que era caótico. A teoria é baseada no caos anterior à organização do Estado. Esse caos levaria à destruição da humanidade porque prevaleceria sempre a força bruta. Em um ambiente em que não existem direitos reconhecidos, prevalece sempre a lei do mais forte. O homem é o lobo do homem. O mais forte consegue impor sua vontade. Em um ambiente de desorganização social como esse, prevalece a lei do mais forte. Assim, por exemplo, não há como se exercer um direito de propriedade erga omnes. O mais forte não obedece. Esse ambiente caótico levaria à destruição da humanidade. Porém, o homem tem instinto de sobrevivência. Para que não se veja destruído, cria uma instituição como o Estado, que tem por objetivo principal garantir a segurança e a paz. Os indivíduos, para não serem conduzidos à destruição, entregam sua liberdade para a formação do Estado. Este é uma instituição composta pelo somatório das liberdades individuais e tem por objetivo a garantia da paz e da segurança.
Aproximadamente meio século depois John Locke escreve uma Teoria mais fina. Existe o Estado de natureza que não é tão absoluto como na obra de Hobbes. É um estado de desorganização, mas que não necessariamente leva à destruição do homem. Thomas Hobbes imagina o estado de natureza como imaginário, não concreto; John Locke faz uma concretização. Há existências práticas de determinadas sociedades que o autor entende estarem no estado de natureza. Há um estado de desorganização, mas não necessariamente de caos completo que leva à destruição. John Locke imagina que o Estado, que é essa entidade criada para garantir a paz e a segurança, é integrado por entrega de parte da liberdade individual dos indivíduos. Os indivíduos, para que possam conviver melhor, e não para sobreviverem, entregam parte de sua liberdade para a formação do Estado. O Estado é composto pelo somatório das liberdades parciais entregues por cada um dos indivíduos. Como o indivíduo não entregou a liberdade toda para a formação do Estado, John Locke imagina que é a parte residual da liberdade que ficou com ele que gera o direito subjetivo de exigir do Estado determinada obrigação, de se opor à formação da vontade do Estado depois que é decidida. Isso retoma a diferença entre vontade dos antigos e vontade dos modernos.
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Outros autores também teorizaram, já no século XVIII, sobre direitos fundamentais – Thomas Paine, Jean-Jacques Rousseau (destaque ao valor da democracia).
Essa parte mais teórica fez a transição do contratualismo do séc. XVII para o Iluminismo do séc. XVIII.
Na opinião do professor, o que tira as sociedades europeias das trevas da Idade Média, além do Mercantilismo e do avanço das grandes navegações no séc. XV, é a concepção dos direitos individuais, da nova relação que o indivíduo tem com o Estado, da formação do Estado não ser mais teísta, mas baseada na vontade das pessoas através do instituto da democracia. Esse foi o grande salto teórico que também arrastou as Américas, o mundo Ocidental.
Constitucionalização: precedida pelas grandes declarações de direitos, principalmente a do
povo da Virgínia, de 1776.
A partir do final do séc. XVIII houve a constitucionalização. Existem 2 grandes marcos constitucionais normativos:
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 1º instrumento normativo importante da
Revolução Francesa, de 1789. Foi a 1ª organização normativa com aspecto interno de direitos fundamentais, mas com pretensão universal. Era para o cidadão francês e para o homem. A ideia do espírito revolucionário francês era a de iluminar o mundo;
Coroando a fase final da guerra de independência norte-americana e já transformando a confederação precária das ex-colônias em um país novo, foi redigida a Constituição de 1787. Esta não fazia alusão à carta de direitos fundamentais. Isso não pareceu importante porque as ex-colônias já possuíam Constituições. Estas já tinham cartas de direitos. Logo depois verificou-se que os cidadãos não teriam como exercer direitos fundamentais em face da União. Em 1791 foram redigidas as 10 primeiras emendas à
Constituição norte-americana – Bill of rights.
A partir daí veio uma fase de proteção de direito fundamentais na previsão de cada uma das Constituições. Isso foi acompanhado no Brasil. Em 1824, na Constituição do Império do Brasil, havia previsão dos direitos dos cidadãos.
A constituição brasileira foi uma das 1ªs Constituições do mundo, se não for a 1ª, a trazer um rol de direitos individuais dentro dela.
Obs: a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão é uma lei ordinária que depois acabou sendo incorporada como norma constitucional.
No séc. XIX houve a fase de constitucionalização europeia e também de outros países. Essa constitucionalização ainda era vinculada a direitos individuais, aos valores da liberdade.
Na virada do séc. XIX e início do XX foram trazidas as 1ªs previsões de proteção de direitos sociais nas Constituições. Isso ocorreu, principalmente, por força da constituição mexicana de 1917, e da constituição de Weimar, a alemã de 1919. No Brasil isso ocorreu na CF de 1934.
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3. Classificações dos Direitos Fundamentais
- Classificação normativa da CF de 1988: o Título II trata dos Direitos Fundamentais. Este é dividido em Capítulos: I - Direitos Individuais e Coletivos; II – Direitos Sociais; III – Direitos de Nacionalidade; IV – Direitos Políticos. Há também um capítulo auxiliar sobre Partidos Políticos.
A principal crítica dessa divisão é que são colocados lado a lado direitos de 1ª e de 3ª geração dentro do art. 5º. Isso não é muito técnico.
CF, art. 5º, §2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
- Direitos fundamentais expressos e implícitos.
Expressos: subdivididos em constitucionalmente expressos ou previstos em tratados ou convenções de direitos humanos.
Direitos previstos expressamente na CF: podem estar no rol dos arts. 5º, 6º, 12, 14 etc., ou em outras partes da CF. O STF já reconheceu isso. Ex: regras da anterioridade tributária e da irretroatividade da lei tributária. São garantias individuais, direitos fundamentais do contribuinte em face do Estado. Isso não está previsto no art. 5º da CF, mas na parte de organização tributária.
Implícitos: decorrem de princípios ou de regimes adotados pela CF. Ex: princípio normativo do
Estado de Direito. A intenção da CF com ele não é de fazer proteção de direitos fundamentais, mas organizar o Estado.
CF, art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
Esse dispositivo gera a necessidade de respeito a expectativas legítimas de direito, mas não como direito adquirido. A legítima expectativa é uma proteção de direito individual em face do Estado, a exigir, por exemplo, normas de transição na alteração brusca de um Estatuto normativo – direito à norma de transição. Isso decorre do princípio do Estado de Direito.
Existem direitos que decorrem do regime instituído. Ex: regime democrático. Este gera determinados direitos individuais, como o direito de participação política.
Essa classificação é importante porque deixa uma abertura hermenêutica, principalmente no que se refere a direitos implícitos, que podem gerar posições de vantagem para os indivíduos.
