A natureza jurídica da atividade notarial e registral à luz da ação direta de inconstitucionalidade 2.602

(1)

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

CAROLINA MESZAROS SOUSA

A NATUREZA JURÍDICA DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL À LUZ DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.602

NITERÓI 2017

(2)

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Cláudio Brandão

NITERÓI 2017

(3)

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Aprovado em:

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________ Prof. Cláudio Brandão de Oliveira

Universidade Federal Fluminense

__________________________________________________ Prof. Índio do Brasil Cardoso

__________________________________________________ Prof. Manoel Martins Júnior

NITERÓI 2017

(4)

Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação Biblioteca da Faculdade de Direito

Sousa, Carolina Meszaros.

A natureza jurídica da atividade notarial e registral à luz da ação direta de inconstitucionalidade 2.602 / Carolina Meszaros Sousa. – Niterói, 2017.

1. Oficial de registro. 2. Tabelião. 3. Direito notarial. 4. Cartório. 5. Ação direta de inconstitucionalidade.

(5)

Carolina Meszaros Sousa

Sumário

Introdução. 1. Ação direta de inconstitucionalidade 2.602. 2. A natureza jurídica da atividade notarial e registral na perspectiva dos votos dos ministros no julgamento da ADI 2.602. 2.1. Voto Ministro Joaquim Barbosa (Relator). 2.2. Voto Ministro Eros Grau. 2.3. Voto do Ministro Carlos Ayres Britto. 2.4. Voto do Ministro Cezar Peluso. 2.5. Voto da Ministra Ellen Gracie. 2.6. Voto do Ministro Marco Aurélio. 2.7. Voto do Ministro Carlos Velloso. 2.8. Voto do Ministro Nelson Jobim (Presidente). 3. Entendimento doutrinário. Considerações finais. Referências bibliográficas.

Resumo

O presente trabalho, através de leitura bibliográfica, formada por livros, legislação, jurisprudência e textos, tem por objetivo apresentar a natureza jurídica dos serviços notariais e registrais baseando-se, especialmente, na análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.602, bem como no exame de obras de autores jurídicos com especialidade em Direito Administrativo e em Direito Notarial e Registral.

Palavras-chave: Natureza Jurídica. Notários. Registradores.

Abstract

The present work, through bibliographical reading and jurisprudential research, has the objective to present the legal nature of notary and registry services based, in particular, on the analysis of Declaratory Action of Unconstitutionality 2.602, and on the examination of works of legal authors with specialty in Administrative Law and Notary and Registrant Law.

(6)

INTRODUÇÃO

Os serviços notariais e de registro são atividades exercidas em caráter privado, por delegação do Poder Público, sendo certo de que a atividade notarial consiste em formalizar juridicamente a vontade das partes, dotando-a de alicerce jurídico necessário para a realização ou efetivação de seus direitos subjetivos, enquanto a de registro traduz-se no objetivo de tornar de conhecimento geral fatos e situações jurídicas relevantes.

Inobstante a regulamentação pela Constituição Federal, Lei n° 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), Lei n° 8.935/1994 (Lei dos Notários e Registradores ou Lei dos Cartórios) e Lei 9.492/1997 (Lei dos Tabelionatos de Protesto), dentre outras, forte controvérsia doutrinária marca já há algum tempo a discussão acerca da natureza jurídica da atividade notarial e registral. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, ao longo dos anos, mudou seu entendimento em relação à temática.

Neste sentido, o presente trabalho tem por objetivo fazer uma análise, elucidando o vigente entendimento da Suprema Corte brasileira acerca da natureza jurídica da atividade exercida por delegatários de serventias extrajudiciais, a partir do estudo da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.602, proposta no ano de 2002 pela Associação de Notários e Registradores do Brasil – ANOREG/BR, que ensejou na primeira decisão conforme o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

Em um primeiro momento será feita uma abordagem sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.602, pontuando aspectos da referida ação de controle de constitucionalidade concentrado, como o objeto impugnado, a legitimação ativa, a pretensão autoral e o porquê de a natureza jurídica da atividade notarial e registral ter sido debatida na aludida medida judicial.

A partir da análise geral da ADI, objeto do presente trabalho, serão examinados os votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal no âmbito do julgamento da referida ação de controle, mais especificamente dos seus respectivos entendimentos sobre a natureza jurídica da atividade notarial e registral.

Ademais, com o fim de acrescer ao debate, após a abordagem mais específica sobre a Ação Direta, o seu conteúdo e os votos dos ministros, serão

(7)

apresentados entendimentos de parte da doutrina no âmbito jurídico anterior e posteriormente ao julgamento da ação supramencionada.

Por fim, utilizando-se de uma metodologia baseada em leitura bibliográfica, formada por livros, legislação, jurisprudência e textos para elaboração do trabalho, serão explicitadas as considerações finais e os resultados obtidos.

1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.602

No ano de 2001 foi editado o Provimento n° 55/2001 pelo Desembargador Corregedor-Geral do Estado de Minas Gerais, Dr. Garcia Leão, com o fim de estabelecer a aposentadoria compulsória aos setenta anos aos oficiais de registro e aos tabeliães do referido Estado.

O documento orientava os magistrados a realizarem rigorosa fiscalização quanto a idade supracitada e, quando observada, procederem nos termos do art. 39, § 2º da Lei 8.935/19941 (Lei dos Notários e Registradores) e do caput do art. 5º da Lei estadual nº 12.919/19982, declarando a vacância do serviço notarial ou registral e designando o substituto mais antigo para responder pelo expediente do respectivo serviço.

Ocorre que, em face deste ato, foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.602, em 31 de janeiro de 2002, pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil – AROREG/BR, que entendia estar tal regulamentação em desconformidade com o que dispõe a Constituição Federal.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu o pedido de liminar em 03 de abril de 2003 suspendendo a eficácia do Provimento nº 55/2001, tendo em vista que a redação do art. 40, § 1º, II da CRFB/88, à época da Emenda Constitucional nº 20/98, determinava a aplicação da aposentadoria compulsória aos setenta anos de

1_{Art. 39, § 2º da Lei 8.935/1994: “Extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, a autoridade} competente declarará vago o respectivo serviço, designará o substituto mais antigo para responder pelo expediente e abrirá concurso”.

2_{Art. 5º, caput da Lei estadual 12.919/1998: “Extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, o} Diretor do Foro designará o substituto mais antigo, que estiver em exercício legal, para responder pelo expediente e, na falta deste, outro servidor, até o provimento da vaga por concurso”.

(8)

idade apenas aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.

Conforme se extrai da ementa da decisão liminar, a relevância jurídica da arguição de inconstitucionalidade em questão encontra-se no fundamento de que

“os notários e registradores, ainda que considerados servidores públicos em sentido

amplo, não são, por exercerem suas atividades em caráter privado por delegação do Poder Público, titulares dos cargos efetivos acima referidos”.

Nesse sentido, o mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade, objeto do presente trabalho, se pautou na discussão da natureza jurídica dos serviços notariais e registrais, a fim de justificar a aplicação ou não da aposentadoria compulsória – aplicável aos servidores públicos titulares de cargos efetivos – aos oficiais de registro e tabeliães.

2. A NATUREZA JURÍDICA DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL NA PERSPECTIVA DOS VOTOS DOS MINISTROS NO JULGAMENTO DA ADI 2.602

Percebe-se, então, que, na verdade, o motivo que ensejou o debate na ADI 2.602, qual seja o da aposentadoria compulsória ser aplicável aos oficiais de registros e tabeliães, é específico, sendo consequência de questionamentos mais abrangentes decorrentes da natureza jurídica da atividade.

Explicita o Professor de Direito Constitucional da PUC-SP, Marcelo Figueiredo3, que a controvérsia da matéria aqui abordada sustenta-se em indagações acerca da atividade notarial e registral como, por exemplo, se a mesma goza de independência no exercício de suas atribuições, se é considerada pública ou privada, se é realizada por autênticos servidores públicos, se caracteriza-se como serviço público ou mera função administrativa, entre outras.

Neste tópico serão abordados os votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, participantes da votação do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade

3

Parecer. Disponível em: <https://arisp.files.wordpress.com/2008/01/notarios-e-registrador-marcelo-figueeiredo.pdf>

(9)

n° 2.602, que, no decorrer do desenvolvimento de seus votos, adentram em tais questões.

Os votos proferidos pelos Ministros Joaquim Barbosa (relator) e Eros Grau ocorreram na sessão plenária realizada em 11 de novembro de 2004, na qual todos os demais Ministros estavam presentes4. Insta comentar que, na oportunidade, o Ministro Carlos Ayres Britto pediu vista dos autos.

O julgamento da ADI em comento foi reaberto em 24 de novembro de 2005, em sessão plenária, contando com a presença de oito Ministros, devido à ausência justificada dos Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e Gilmar Mendes, motivo pelo qual não será analisado os seus respectivos votos, em razão de sua inexistência.

O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do Provimento nº 55/2001 editado pelo Desembargador Corregedor-Geral do Estado de Minas Gerais, Garcia Leão.

2.1. Voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator)5

O Ministro iniciou o seu voto apresentando a mudança de entendimento da Suprema Corte brasileira, citando, para isso, alguns julgamentos de diferentes anos realizados pela Corte acerca da natureza jurídica da atividade notarial e registral.

Primeiramente, citou o julgamento do RE 178.2366 do ano de 1996 no qual o STF, por maioria dos votos, entendeu que notários e registradores estariam sujeitos à aposentadoria por implemento de idade, nos termos do art. 40, II e do art. 236, ambos da Constituição. Isto porque seriam ocupantes de cargo público, justificando tal entendimento em razão do serviço de notas e de registro ser fiscalizado pelo

4

Ministros Nelson Jobim (Presidente), Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e Gilmar Mendes.

5

Voto Ministro Joaquim Barbosa, pgs. 9/21. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266859>

6

Em 1989 uma tabeliã, com idade próxima de completar setenta anos, propôs ação ordinária em face do Estado do Rio de Janeiro para que este se abstivesse de aposentá-la compulsoriamente. A ação foi julgada improcedente tanto na primeira instância, como perante o Tribunal de Justiça do Estado de Rio de Janeiro. Em razão disso, a autora da ação ordinária interpôs Recurso Extraordinário alegando que o art. 236 da Constituição Federal teria privatizado a atividade notarial.

(10)

Estado, do ingresso ocorrer mediante concurso público e da remuneração ser proveniente de receita pública (custas e emolumentos fixados por lei).

Posteriormente, citou a ADI 1.531, cujo julgamento da liminar foi realizado no ano de 1999, na qual o Tribunal também adentrou no tema da natureza jurídica dos serviços atribuídos aos titulares de serventias extrajudiciais para decidir sobre a constitucionalidade do art. 25 da Lei 8.935/1994, que trata da incompatibilidade da atividade com o exercício da advocacia ou de cargo, emprego ou função públicos. Nesta ação de controle de constitucionalidade o Supremo Tribunal Federal permaneceu com o entendimento de que notários e registradores eram titulares de cargo público.

Em contraposição aos julgados mencionados anteriormente, o Ministro citou a mudança de entendimento a partir do julgamento da liminar da ADI 2.602, ocorrido em 2003, em decorrência da alteração da redação do art. 40 da Constituição trazida pela Emenda Constitucional nº 20/1998.

Tal Emenda alterou o termo “servidor”, consignado no caput do dispositivo7

, para a expressão “servidores titulares de cargos efetivos”, o que foi suficiente para que o Tribunal afastasse tabeliães e registradores da exigência da aposentadoria por implemento de idade. Destaque-se que a ementa da liminar afirmou que embora

7_{O art. 40 da Constituição Federal de 1988, em seu texto original, consignava em seu caput que “O} servidor será aposentado:” e seu inciso II dispunha: “compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço”. A Emenda Constitucional nº 20/1998 modificou o

caput do aludido dispositivo: “Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo”. Ademais, a referida Emenda acrescentou ao texto constitucional o § 1º no dispositivo em comento, dispondo que “Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:” e em seu inciso II: “compulsoriamente, aos setenta anos de idade, cm proventos proporcionais ai tempo de contribuição”. A redação vigente à época do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.602 correspondia a redação com alteração da EC nº 20/1998. Atualmente, a redação do caput do mesmo artigo foi novamente alterada pela Emenda Constitucional nº 41/2003 que prevê: “Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo”. O § 1º também foi alterado por esta emenda para dispor que além do § 3º do dispositivo, os proventos também serão calculados com base no § 17. Em 2015, com o advento da Emenda Constitucional nº 88, o inciso II do § 1º do art. 40 também teve a redação alterada, dispondo: “compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;”.

(11)

sejam servidores públicos em sentido amplo, os delegatários exercem suas atividades em caráter privado por delegação do Poder Público.

Ao término da análise acerca das decisões pretéritas da Corte, o Ministro votou pela improcedência da ação, julgando o mérito em sentido contrário a liminar.

Baseou seu voto fazendo alusão ao princípio republicano, explicando que o referido princípio rechaça qualquer forma de personalização da função pública, de maneira que sustentar que delegatários permaneçam no exercício de suas atividades ultrapassando o limite de 70 anos de idade, consistiria em violação ao aludido princípio, na medida em que significaria admitir que esta função pública se prolongue na pessoa do delegatário eternamente.

Nas palavras do Ministro, “é juridicamente insustentável a tese, veiculada na ação, de que alguém possa deter uma parcela da autoridade pública, por mínima que seja, em caráter eterno, isto é, até que lhe sobrevenha a morte”.

Isso porque, segundo ele, o princípio republicano se aproxima do significado de democracia. O regime democrático pressupõe o acesso igualitário, demonstrando que privilégios concedidos a determinadas pessoas, como, por exemplo, a de permanecer eternamente no exercício de uma função pública, não são compatíveis com o regime adotado pela República Federativa do Brasil.

Ademais, afirmou que não existe sequer vitaliciedade presumida, o que faz com que a inexistência de norma constitucional ou até mesmo legal acerca da vitaliciedade de tabeliães e registradores tenha o condão de incluí-los na aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, II da Constituição Federal.

Por fim, defendeu que da alteração da redação do art. 40 da Carta Maior trazida pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que justificou a concessão da liminar, não se pode concluir pela mudança do entendimento da Corte relativo à natureza jurídica dos serviços notariais e de registros.

2.2. Voto do Ministro Eros Grau8

8

Voto Ministro Eros Grau, pgs. 22/23. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266859>

(12)

O Ministro Eros Grau, inaugurando a divergência, julgou procedente a ação, defendendo que, nos termos do art. 236 da Constituição Federal, o notário e o registrador exercem seus respectivos serviços em caráter privado, por delegação do Poder Público.

Em seu voto também sustentou que o princípio republicano, citado pelo relator, não é violado pela inaplicabilidade da aposentadoria compulsória aos notários e registradores. Inclusive, afirmou que o princípio é respeitado na realização da seleção para a delegação.

Por fim, consignou que a majoração do limite de idade de setenta anos ou até mesmo a vitaliciedade dos titulares de serventias extrajudiciais não dão margem a nenhuma incongruência com o ordenamento jurídico.

2.3. Voto do Ministro Carlos Ayres Britto9

Inicialmente, o Ministro Carlos Britto fez alusão ao relatório e aos votos pretéritos, bem como analisou a legitimidade ativa da Associação dos Notários e Registradores do Brasil – ANOREG/BR, reconhecendo a pertinência temática, isto é, que a norma objeto da presente ação atinge a atividade notarial e registral, a qual é tutelada pela Associação que ora propõe a demanda.

O Ministro sustentou que os serviços notariais e de registros não constituem serviços públicos, estando os mesmos listados no art. 21, incisos XI e XII da Constituição, quando da União, e nos arts. 25 e 30, quando dos Estados e dos Município, respectivamente.

Os serviços em tela, com exceção dos já oficializados antes da promulgação da Constituição de 1988 (art. 32 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias10), são regidos pelo art. 236 da Carta Maior.

9

Voto Ministro Carlos Ayres Britto, pgs. 25/49. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266859>

10_{Art. 32 do ADCT: “O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e de registro que já} tenham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o direito de seus servidores”.

(13)

Por conseguinte, reportou-se a uma comparação entre o regime jurídico dos serviços notariais e registrais (art. 236) e o regime dos serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição, com o intuito de alcançar uma melhor compreensão sobre a atividade exercida por tabeliães e oficiais de registro.

Dessa forma, pontuou seis características em relação aos serviços notariais e registrais. Dentre elas, inferiu ser atividade pública e jurídica, tendo em vista que o art. 236 da Constituição refere-se ao termo “delegação”. Tal delegação não se confunde com cláusulas contratuais, uma vez que o próprio Estado unilateralmente a define, bem como apenas a pessoas naturais pode ser outorgada.

Afirmou ainda que a delegação ocorre mediante concurso público de provas e títulos, não por processo licitatório como nos casos do serviço público, e que a atividade sujeita-se a fiscalização do Poder Judiciário, não do Poder Executivo. Por fim, destacou que a remuneração da atividade se dá mediante a cobrança de emolumentos e não através de tarifa ou preço público.

A partir dessa análise, concluiu que os serviços notariais e de serviços não são serviços públicos. Notários e oficiais de registro não ocupam cargos públicos. A atividade exercida por eles figura como típica atividade estatal.

Dessa forma, o Ministro Carlos Britto votou pela procedência da pretensão autoral, defendendo que notários e registradores não se sujeitam ao regime da aposentadoria compulsória.

2.4. Voto do Ministro Cezar Peluso11

O Ministro Cezar Peluso julgou pela inconstitucionalidade do Provimento nº 55/2001, defendendo que o art. 40, § 1º, II da CRFB, alterado pela Emenda Constitucional nº 20/1998, prevê aposentadoria compulsória aos setenta anos apenas a servidores titulares de cargo efetivo. Categoria na qual não enquadram-se notários e registradores – “delegatários de função pública ou de atividade pública”, nas palavras do Ministro.

11

Voto Ministro Cezar Peluso, pgs. 56/57. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266859>

(14)

Entendeu que a ausência de previsão legal ou constitucional admitindo a aposentadoria por implemento de idade aos oficiais de registro e tabeliães, que possuem o que chamou de regime diferenciado, consiste em escolha do Constituinte que optou por não restringir o exercício dos aludidos profissionais.

Nesse sentido, fez referência uma Emenda Constitucional proposta pelo Senador Eduardo Suplicy que objetivava implementar a aposentaria compulsória a estes profissionais. Contudo, tal Emenda foi rejeitada.

2.5. Voto da Ministra Ellen Gracie12

A Ministra Ellen Gracie não apresentou novos argumentos em relação aos votos anteriormente apresentados, afirmando, brevemente, que com a nova redação do art. 40 da Constituição a aposentadoria por implemento de idade aos setenta anos se limitou aos ocupantes de cargos públicos efetivos, votando, por conseguinte, pela procedência da ação.

Para a Ministra, dúvidas sobre a aplicação da aposentadoria compulsória aos titulares de serventias extrajudiciais poderiam existir tão-somente na vigência do texto original da Constituição de 1988, tendo em vista a alteração normativa promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998.

2.6. Voto do Ministro Marco Aurélio13

O Ministro Marco Aurélio remeteu seu voto na ADI 2.602 ao do citado RE 178.236, no qual foi voto vencido. Segundo o Ministro, antes mesmo da alteração da redação do art. 40 da Constituição não era aplicável aos notários e registradores a aposentadoria compulsória.

12

Voto Ministra Ellen Gracie, pg. 58. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266859>

13

Voto Ministro Marco Aurélio, pgs. 59/65. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266859>

(15)

No voto do aludido Recurso Extraordinário, o Ministro afirmou que o art. 32 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias demonstrou um empecilho para dizer que notários e registradores são servidores públicos. Isso porque o dispositivo confirma que na vigência da Constituição de 1969 as serventias extrajudiciais eram oficializadas e, por conseguinte, seus titulares eram considerados servidores – inclusive, sua remuneração era realizada através dos cofres públicos. Situação que mudou com o advento da Constituição de 1988, que passou a prever o exercício da atividade em caráter privado, mediante delegação.

Nas palavras do Ministro:

Não posso dizer que, na hipótese de delegação, aquele que a exerce, visando ao exercício de uma atividade que caberia de início ao Poder Público, é um servidor público. Concessionário não é servidor público, da mesma forma que um notário, se enquadrado no art. 236, porque simples delegado, não o é.

Sustentou, ainda, que notários e registradores, que atuam em caráter privado mediante delegação do Poder Público, nem ao menos integram a estrutura do Estado. Sua remuneração ocorre através da cobrança de emolumentos – não através dos cofres públicos –, exerce a delegação por sua conta e risco e sua relação com os respectivos prepostos é regida pela Consolidação das Leis Trabalhistas.

Ademais, mencionou que, conforme o art. 236, § 1º da Constituição14, a atividade, as responsabilidades civil e criminal e a fiscalização dos atos dos oficiais de registro e tabeliães, bem como a de seus prepostos, são reguladas por lei – Lei 8.935/1994 –, lei esta que não é a aplicável aos servidores em geral.

Inclusive, a Lei 8.935/1994, em seu art. 39, dispôs sobre hipóteses de perda de delegação e, no entanto, não apontou a aposentadoria compulsória como uma delas.

14_{Art. 236, § 1º da CRFB: “Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal} dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário”.

(16)

Finalizou seu voto asseverando que apenas servidores públicos sujeitam-se à aposentadoria compulsória e, portanto, julgou procedente a ação, acompanhando a divergência.

2.7. Voto do Ministro Carlos Velloso15

O Ministro considerou tabeliães e oficiais de registro como servidores em sentido amplo. Contudo, não os considera servidores titulares de cargo efetivo, não se sujeitando, por conseguinte, oficiais de registro e tabeliães ao art. 40, § 1º da Constituição.

Relatou, ainda, que não há como o Supremo Tribunal Federal decidir de outra forma, uma vez que a Constituição, após a Emenda Constitucional nº 20/1998 foi categórica ao estabelecer os destinatários da aposentadoria compulsória.

Portanto, acompanhando a divergência, o Ministro Carlos Velloso julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do Provimento nº 55/2001.

2.8. Voto do Ministro Nelson Jobim (Presidente)16

O Ministro Nelson Jobim votou pela procedência da pretensão autoral no sentido de declarar a inconstitucionalidade do Provimento nº 55/2001, observando o que pretendia estabelecer o legislador constituinte.

3. ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO

A Constituição de 198817 e, principalmente, a alteração do texto constitucional decorrente da aprovação da Emenda Constitucional 20/1998, fizeram

15

Voto Ministro Carlos Velloso, pgs. 66/67. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266859>

16

Voto Ministro Nelson Jobim, pgs. 68/69. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266859>

(17)

reacender o debate acerca da natureza jurídica da atividade exercida por delegatários dos serviços notariais e registrais.

Tal debate findou-se, até então, com o entendimento da maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.602. Com base no exame dos votos acima expostos, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal não reputa como servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, titulares de serventias extrajudiciais, de forma que a estes não se aplicam a aposentadoria compulsória.

Ratificando tal posicionamento, interessante destacar a ADI 2.415, cuja sessão plenária para julgamento de mérito foi realizada em 22 de setembro de 2011. A referida ação de controle de constitucionalidade foi interposta pela Associação dos Notários e Registradores – ANOREG/BR que pleiteava a declaração de inconstitucionalidade dos Provimentos 747/2000 e 750/2001, ambos editados pelo Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, com o intuito de reorganizar os serviços notariais e de registro do interior paulista, mediante acumulação e desacumulação de serviços, extinção e criação de unidades.

O julgamento remeteu ao exame da natureza jurídica da atividade que, entendida como atividade estatal, modalidade de serviço público, deve ser criada ou extinta através de lei em sentido formal de iniciativa do respectivo Tribunal de Justiça (art. 96, II, d da Constituição Federal) e não por ato normativo deste. Contudo, apesar deste entendimento, a ação foi julgada improcedente, pois a maioria dos Ministros considerou que a declaração de inconstitucionalidade causaria abundante malefício.

Semelhante debate que igualmente fez alusão a natureza jurídica dos serviços em comento, ocorreu no julgamento da ADI 4.14018.

17

Segundo Walter Ceneviva, em sua obra “Lei dos Registros Públicos Comentada” do ano de 1995, antes da Constituição de 1988 os tabeliães e oficiais de registros e seus respectivos prepostos eram considerados servidores públicos, em razão do caráter da função que exerciam, bem como pela forma de sua investidura. Ademais, durante a vigência da Constituição de 1969 não era pacífico tal entendimento, o que ensejava discussões relativas a considerá-los ou não servidores públicos. 18

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.140 foi proposta pela Associação dos Notários e Registradores – ANOREG/BR em face das Resoluções 2/2008 e 3/2008, ambas editadas pelo Conselho Superior da Magistratura do Estado de Goiás. A primeira resolução tratava da reorganização dos serviços notariais e registrais de entrância intermediária e final e a segunda versava sobre a regulamentação de concurso público unificado para ingresso e remoção nos aludidos serviços. O Tribunal, por unanimidade, julgou parcialmente procedente a ação para declarar a

(18)

Em 1995, Walter Ceneviva já reconhecia que as atividades notariais e registrais, nos termos do art. 236 da Constituição, era exercida em caráter privado, embora possuísse atributos específicos de serviço público. Tais atividades eram – e continuam sendo – desempenhadas por particulares mediante delegação do Poder Público. Esta delegação, nas palavras do autor (1995, pg. 6), “é administrativa, atribuída ao Poder Executivo, a prestadores de serviço público”.

Em outras palavras, os delegatários das aludidas atividades eram considerados prestadores de serviços públicos, uma vez que a partir da delegação eram competentes para executar funções estatais, buscando o interesse público.

Por fim, conclui Ceneviva que notários e registradores desempenham dupla função de agente público e de atuante em caráter privado:

O titular da serventia de registros ou de notas é agente público: atua o poder do Estado, razão por que este o sujeita a fiscalização e controle segundo métodos próprios da pública administração, mesmo sendo exercente de atividade com caráter privado (CENEVIVA, 1995, pg. 52).

Frise-se que, consoante entendimento do publicista, o aspecto diferenciador entre o serviço de notas e de registros e o serviço público das serventias oficiais ou oficializadas traduz-se pelo caráter privado atribuído ao primeiro.

Hely Lopes Meirelles (2004), citado por Martha El Debs (2016, pg. 1754), por sua vez, classifica serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados como agentes delegados. Por agentes delegados considera particulares que se responsabilizam pela execução de certa atividade, obra ou serviço público de maneira que atuam em nome próprio e sujeitam-se aos ônus e aos bônus decorrentes dela. Estes agentes devem atuar nos limites das normas do Estado e sob a fiscalização do delegante. Ademais, não se confundem com servidores públicos ou honoríficos, mas enquadram-se na categoria de colaboradores do Poder Público.

Martha El Debs (2016, pg. 1589) afirma que a atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e de registro, embora pública, é exercida em caráter

inconstitucionalidade apenas da Resolução 2/2008 – tendo em vista necessitar de lei formal de iniciativa do Tribunal de Justiça.

(19)

privado por particular, mediante delegação, nos termos do art. 236 da Constituição Federal. Ademais, estes profissionais devem respeitar as normas da Corregedoria-Geral da Justiça do respectivo Estado em que exercem a delegação, bem como a atividade por eles exercida está sujeita à fiscalização do Poder Judiciário, por meio de órgãos como o Conselho Nacional de Justiça, a Corregedoria-Geral da Justiça dos Estados e as Corregedorias Permanentes das comarcas onde exercem suas atividades.

No bojo de sua atividade, notários e registradores possuem autonomia administrativa e financeira, nos termos do art. 21 da Lei 8.935/1994, bem como sua remuneração provém da cobrança de emolumentos dos usuários do serviço – e não dos cofres públicos.

Doutrinariamente prevalece19 o entendimento acerca da responsabilidade do Estado ser subsidiária. Sobre o tema, José Renato Nalini e Ricardo Henry Marques Dip (1997, pg. 87) asseveram que “se o Estado pretendesse responder exclusivamente por todos os danos causados, a opção teria sido oficializar as serventias. A delegação importa em conferir responsabilidade ao delegado”.

Esse entendimento se compatibiliza com precedentes20 do Superior Tribunal de Justiça, dentre eles o Recurso Especial nº 1.087.862 – AM (2008/0204801-9) :

ADMINISTRATIVO. DANOS MATERIAIS CAUSADOS POR TITULAR DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. ATIVIDADE DELEGADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem julgou procedente o pedido deduzido em Ação Ordinária movida contra o Estado do Amazonas, condenando-o a pagar indenização por danos imputados ao titular da serventia.

2. No caso de delegação da atividade estatal (art. 236, § 1º, da Constituição), seu desenvolvimento deve se dar por conta e risco do delegatário, nos moldes do regime de concessões e permissões de serviço público.

3. O art. 22 da Lei 8.935/1994 é claro ao estabelecer a responsabilidade dos oficiais de registro por danos causados a terceiros, não permitindo a interpretação de que deve responder solidariamente o ente estatal.

4. Tanto por se tratar de serviço delegado, como pela norma legal em comento, não há como imputar eventual responsabilidade pelos serviços

19

Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter consolidado o entendimento após a EC 20/1998 no sentido de que oficiais de registro e tabeliães não se sujeitam a aposentadoria compulsória por não serem servidores públicos titulares de cargo público efetivo, questões decorrentes da natureza jurídica da atividade, como a responsabilidade do Estado, a responsabilidade tributária, entre outras, ainda são pontos de divergência entre doutrinadores e entendimentos jurisprudenciais.

20

(20)

notariais e registrais diretamente ao Estado. Ainda que objetiva a responsabilidade da Administração, esta somente responde de forma subsidiária ao delegatário, sendo evidente a carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam.

5. Em caso de atividade notarial e de registro exercida por delegação, tal como na hipótese, a responsabilidade objetiva por danos é do notário21, diferentemente do que ocorre quando se tratar de cartório ainda oficializado. Precedente do STF.

6. Recurso Especial provido.

Em decorrência dos titulares de serventias extrajudiciais não serem considerados servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, não se sujeitam ao regime de previdência próprio desses servidores, mas sim ao regime previdenciário geral. (DEBS, pg. 1838)

Cumpre mencionar, no entanto, que a atividade de notas e registro não está completamente alheia ao regime de direito público.

Os delegatários, ainda que exerçam suas atribuições de forma independente22, se sujeitam ao regime jurídico administrativo, isto é, devem respeitar os princípios previstos no art. 37, caput da Constituição Federal23, quais sejam o da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade.

Ademais, a responsabilidade penal desses profissionais equipara-se à dos funcionários públicos, conforme disposição do art. 327 do Código Penal24. Significa dizer que notários e registradores podem praticar crimes contra a Administração Pública – crimes entendidos como crimes formais, por possuírem como agente apenas funcionários públicos. O art. 24 da Lei 8.935/199425 que, conforme já mencionado, regula as atividades notarial e registral, prescreve nesse sentido.

21

A Lei 13.286/2016 alterou o art. 22 da Lei 8.935/1994 colocando um ponto final na discussão acerca da responsabilidade dos titulares de serventias extrajudiciais, estabelecendo que a responsabilidade é subjetiva. A atual redação do dispositivo preconiza: “Os notários e oficias de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso”.

22_{Art. 28 da Lei 8.935/1994: “Os notários e oficias de registro gozam de independência no exercício} de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei’.

23

Art. 37, caput da Constituição Federal: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”.

24_{Art. 327 do Código Penal: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora} transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

25_{Art. 24 da Lei 8.935/1994: “A responsabilidade criminal será individualizada, aplicando-se, no que} couber, a legislação relativa aos crimes contra a administração”.

(21)

A atividade notarial e de registro também se aproxima do regime de direito público na medida que o ingresso para exercê-la, conforme prescreve o § 3º do art. 236 da Constituição, ocorre mediante aprovação em concurso público de provas e títulos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A natureza jurídica da atividade notarial e registral enseja interessante debate uma vez que a referida atividade apresenta características de direito público e de direito privado.

O Supremo Tribunal Federal, ao longo dos anos, modificou seu entendimento acerca do tema conforme alterações constitucionais foram surgindo. Contudo, a partir do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, objeto do presente trabalho, a Suprema Corte firmou seu posicionamento.

Nesse sentido, após a Emenda Constitucional nº 20/1998, o STF pacificou o entendimento de que oficiais de registro e tabeliães não são servidores públicos titulares de cargos efetivos – mas sim particulares em colaboração com a Administração – e, por conseguinte, a eles não se aplica a aposentadoria compulsória.

Pode-se afirmar, portanto, que notários e registradores exercem atividade pública em caráter privado, mediante delegação do Poder Público, cabendo à lei federal regular suas atividades, disciplinar suas responsabilidades civil e criminal, inclusive de seus prepostos, e estabelecer normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos por eles praticados. Ademais, a fiscalização da atividade é exercida pelo Poder Judiciário, bem como o ingresso na atividade depende de concurso público de provas e títulos.

(22)

CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos Comentada. 10º ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

DEBS, Martha El. Legislação Notarial e de Registros Públicos Comentada. 2º ed. Bahia: Juspodivm, 2016.

FIGUEIREDO, Marcelo. Parecer. Disponível em:

<https://arisp.files.wordpress.com/2008/01/notarios-e-registrador-marcelo-figueeiredo.pdf>

NALINI, José Renato; DIP, Ricardo Henry Marques. Registro de imóveis e notas: responsabilidade civil e disciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

STF – ADI: 2602, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 24/11/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 31/03/2006

STF – ADI 2415, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 22/09/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 09/02/2012

STF – ADI 4140, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 29/06/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJE 20/09/2011

STF – RE 178236 RJ – Rio de Janeiro, Relator: Min. OCTAVIO GALLOTTI, Data de Julgamento: 07/03/1996, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 11/04/1997

STJ – REsp: 1087862 AM 2008/0204801-9, Relator: Ministro Herman Benjamin. Data de julgamento: 02/02/2010, SEGUNDA TURMA. Data de publicação: DJe 19/05/2010

STJ – REsp: 1308659 PR 2012/0026665-2. Relator: Ministro Castro Meira. Data de julgamento: 14/12/2012. Data de publicação: DJe 18/12/2012

STJ – REsp 1163652 PE 2009/0207706-5, Relator: Ministro Herman Benjamin. Data de julgamento: 01/06/2010, SEGUNDA TURMA. Data de publicação: DJe 01/07/2010

STJ – REsp 1685063 PR 2017/0171084-2, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Data de julgamento: 05/10/2017. Data de publicação: DJe 10/10/2017

STJ – REsp 1469160 SC 2014/179072-5, Relator: Ministra Assusete Magalhães. Data de julgamento: 09/05/2016. Data de publicação: DJe 13/06/2016

STJ – REsp 1360596 MG 2012/0274345-4, Relator: Ministro Gurgel de Faria. Data de julgamento: 20/06/2016. Data de publicação: DJe 31/05/2016

(23)