OAB EXAME IX – 2012.3
FEVEREIRO/2013 – 2.ª ETAPA – COMENTÁRIOS
PEÇA PROCESSUAL:
Caros amigos e alunos do Pro Labore,
Primeiramente, gostaria de externar a minha satisfação quanto ao retorno dos alunos na entrada e saída da prova da OAB, realizada no dia 24/2/2013. Pude perceber que cumprimos nossa missão conjunta ao ministrar, mais uma vez, um excelente curso de OAB 2ª etapa.
Passo, a seguir, a traçar as linhas de resposta da peça e das questões da prova de Trabalho.
PEÇA: Recurso Ordinário com petição de encaminhamento e razões recursais.
Na petição de encaminhamento, indicar: o juízo a quo, o número dos autos do processo, as partes, a base legal do recurso ordinário (895, I, CLT); a desnecessidade de recolhimento de custas e depósito recursal (a recorrente é a autora e foi vencedora parcialmente). Requerer o conhecimento (todos os pressupostos de admissibilidade foram atendidos, conforme será demonstrado nas razões – ou, se preferir, na própria petição de encaminhamento), processamento e remessa ao TRT da 3ª Região (MG).
Informar Local, Data, Advogado.
Nas Razões, demonstrar o atendimento aos pressupostos de adequação, tempestividade e desnecessidade de preparo, bem como fazer os seguintes tópicos.
I) DA CONDENAÇÃO A SEIS MESES DE DETENÇÃO POR CRIME CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO
O d. juízo a quo, em sua r. sentença, condenou a autora a 6 meses de detenção por crime contra a organização do trabalho ao fundamento de, comprovadamente, ela estava recebendo seguro-desemprego nos dois primeiros meses do contrato de trabalho e, por isso, pediu que a empresa não assinase sua CTPS nesse período.
Data vênia, não pode prosperar esta decisão.
Isto porque a competência para julgar crimes contra a organização do trabalho é da Justiça Federal (art. 109, VI, CR/88). Assim, o d. juízo do trabalho é absolutamente incompetente para julgar esta matéria.
Assim, deve ser declarada nula a r. decisão neste particular, conforme disposto no art. 795, §1º, da CLT, devendo esta parte do r. decisório ser retificada.
OBERVAÇÕES:
1) Não cabe requerimento de remessa dos autos do processo para o Juiz Federal, pois, a decisão não foi prolatada nos autos da ação penal mas sim incidentalmente nos autos da ação trabalho (ao que parece, de ofício).
2) Este tópico pode ser argüido em sede de preliminar, pois, realmente, trata-se de matéria processual. Não importa. Mas veja que, mesmo sendo matéria processual, caso é de reforma da decisão, pois, a conclusão é de que a r. decisão deve ser reformada neste particular, retirando-se a parte “podre”, dada por um juiz absolutamente incompetente, o que torna a sentença nula, passível até mesmo de ação rescisória.
3) Ademais, perfeitamente possível o argumento pautado no art. 114, I, da CR/88. Isso porque
a matéria envolvida não é oriunda ou decorrente da relação de trabalho, de acordo com a jurisprudência e doutrina majoritárias. O texto constitucional foi interpretado restritivamente pelos Tribunais, decorrendo a norma de que a Justiça do Trabalho não possui competência penal. Inclusive, a matéria foi levada ao STF que, por meio de controle concentrado de constitucionalidade (ADI 3684), afastou a competência penal da JT.
4) Além da ADI, dos dispositivos constitucionais mencionados, há um antigo precedente
jurisprudencial (Súmula 115 TFR – extinto Tribunal Federal de Recursos). Apesar de ser pouco provável que a Banca faça constar este argumento no espelho de resposta, seria uma
possibilidade de linha argumentativa. Texto em vermelho acrescentado pelo Prof. Pedro
Mallet.
II) DA HORAS EXTRAS
O d. juízo a quo ao reconhecer que a autora excedia a jornada em três horas diárias mas limitou o pagamento da sobrejornada a duas horas por dia com adicional de 50%, em razão do art. 59, da CLT.
Data vênia, a r. decisão deve ser reformada para condenar a ré a pagar à autora as 3 horas extras diárias, pois, a limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas suplementares (súmula 376, I, TST), sob pena de enriquecimento sem causa.
III) DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA
Data vênia, a r. decisão também merece reparo neste particular, pois, “a complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito” (súmula 288, TST).
Ou seja, “as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento” (súmula 51, I, TST), constituindo verdadeiro direito adquirido do obreiro (e não mera expectativa de direito) a condição mas benéfica, sob pena de alteração ilegal ao contrato de trabalho, com prejuízo para o obreiro (art. 468, CLT).
IV) DAS HORAS DE PRONTIDÃO
O d. juízo reconheceu que a autora trabalhou 10 horas em regime de prontidão no último mês trabalhado e deferiu o pagamento de 1/3 dessas horas.
Data vênia, também deve ser reformada a r. sentença neste particular uma vez que as horas de prontidão devem ser computadas à razão de 2/3 (art. 244, §3º, da CLT) e não à razão de 1/3, proporção destinada às horas de sobreaviso (art. 244, §2º, CLT), o que demonstra o equívoco do d. juízo a quo.
V) DA HORAS IN ITINERE
Na r. sentença, foi reconhecido que o local de trabalho da autora era de difícil acesso e que, no deslocamento, ela gastava duas horas diárias. Mas, por existir acordo coletivo fixando a média de 1h30 por dia como hora in itinere, com transporte concedido pelo empregador, restou deferida apenas 1h30 por dia como hora in itinere, com base no art. 58, §3º, da CLT.
Data vênia, caso é de também ser reformada a decisão para deferir 2h por dia como hora in itinere, pois, a fixação das horas in itinere, via instrumento normativo, só é válida para microempresas e empresas de pequeno porte (art. 58, §3º, da CLT) e a empresa ré é uma Sociedade Anônima, com 1600 empregados.
VI) DO 13º SALÁRIO DE 2013
O juízo a quo também deferiu o requerimento da empresa determinando a devolução em dobro do 13º salário do ano de 2012 (com base no art. 940 do CCB), porque a autora o postulou integralmente, sem qualquer ressalva, quando a 1ª parcela já havia sido quitada pela empresa.
Isto porque o direito comum somente pode ser aplicável ao direito do trabalho e ao processo do trabalho se não for incompatível com os princípios do direito juslaborista, conforme art. 769, CLT, para matérias adjetivas (processuais) e art. 8o, CLT, parágrafo único, para questões materiais.
In casu, a aplicação do art. 940 contraria o princípio da proteção ao obreiro, notadamente pela aplicabilidade da regra de contenção exposta no art. 8o, parágrafo único, da CLT, haja vista que, embora pudesse cogitar em omissão, não há compatibilidade com os princípios norteadores do Direito do Trabalho.
Assim, a determinação de devolução em dobro deve ser reformada para permitir apenas a compensação do valor referente à primeira parcela já paga, conforme autorizado pela Lei 4.749/65, art. 3º.
VII) DOS PEDIDOS
Pedir conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. sentença conforme fundamentos supra.
Local, data.
QUESTÃO 01:
a) Natureza remuneratória da Gorjeta (Art. 457 CLT). Diferenciar salário e remuneração (doutrina). b) Art. 15 da Lei 8.036/90 e Súmula 354 TST. Reflexos no FGTS.
QUESTÃO 02:
a) Possibilidade de efeito modificativo dos ED (Súmula 278 TST e art. 897-A)
b) Não procedem as alegações da ré. Novo entendimento do TST – OJ 142, II, SDI-I TST. Não há prejuízo, pois a matéria pode chegar ao TRT com efeito devolutivo em profundidade.
QUESTÃO 03:
a) Prazo em dobro para oposição dos ED. Art. 188 CPC, Decreto 779/69. Natureza recursal dos ED. Logo, 10 dias. OJ 192 SDI-I do TST.
b) De acordo com a lei, 30 dias (Art. 1º, B, lei 9494/97). Constitucionalidade duvidosa. Porém, a questão foi expressa ao exigir o texto da lei. Posição do STF e TST, no caso, não importaria. A meu ver, nem seria necessário entrar na discussão da inconstitucionalidade do preceito, pois a questão foi específica ao afastar o entendimento doutrinário e jurisprudencial.
QUESTÃO 04:
a) Correto. Art. 320, p.3º, CLT (professor). Art . 473, II, CLT (auxiliar).
