PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS Nº 200910000042612
RELATOR : CONSELHEIRA MORGANA DE ALMEIDA RICHA
REQUERENTE : ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO BRASIL - AMB
REQUERIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE E
OUTROS
ASSUNTO : CNJ - EDIÇÃO ATO NORMATIVO – UTILIZAÇÃO
PREFERENCIAL - LICITAÇÃO - MODALIDADE - PREGÃO ELETRÔNICO - AQUISIÇÃO BENS E SERVIÇOS
Ementa: PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. TRIBUNAIS DE
JUSTIÇA. RECOMENDAÇÃO. UTILIZAÇÃO PREFERENCIAL DO PREGÃO ELETRÔNICO EM DETRIMENTO DO PREGÃO PRESENCIAL. PROCEDENTE.
1. Por traduzir inequívoca redução de custos, além de meio mais econômico, célere e eficaz para as contratações, exsurge que o pregão eletrônico constitui modalidade de licitação mais vantajosa para a Administração Pública, desprendido de formalidades processuais e burocráticas, pelo que razoável recomendar aos Tribunais de Justiça a adoção preferencial de tal modalidade para aquisição de bens e serviços comuns, excetuada inviabilidade demonstrada pela autoridade competente.
2. Observância dos princípios da eficiência, isonomia, impessoalidade, publicidade, competitividade, economicidade e transparência.
RELATÓRIO
Trata-se de pedido de providências formulado pela Associação dos Magistrados do Brasil - AMB, no qual pretende seja recomendado aos Tribunais de Justiça que instituam, quando da aquisição de bens e serviços, a modalidade de licitação “pregão eletrônico” em detrimento do “pregão presencial”, como forma de seleção da proposta mais vantajosa e consequente redução de custos a estimular a competitividade e privilegiar o interesse público.
O requerimento de ingresso traça um paralelo entre as modalidades de licitação referenciadas, destacando os benefícios do pregão eletrônico, ao argumento de que a utilização desta modalidade melhor atende ao interesse coletivo, uma vez que observados os princípios da isonomia, da competitividade e da economicidade. Aponta também em tal modalidade a redução
das formalidades, o que aumenta significativamente a competitividade, permitindo que licitantes de diversas localidades possam participar do certame.
Em contrapartida alega que o pregão presencial deve ser limitado às contratações de pequeno valor, nas quais o universo de competidores seja conhecido e limitado, e ainda, quando o objeto de aquisição necessite da apresentação de amostras.
É o relatório. Passo a votar.
O ponto nuclear da questão trazida a exame versa sobre a viabilidade da utilização preferencial, pelos Tribunais de Justiça, da modalidade de licitação pregão eletrônico, em detrimento do pregão comum, como forma de reduzir custos e privilegiar o interesse público.
Importa destacar inicialmente que o pregão, como modalidade licitatória, surgiu e desenvolveu-se no âmbito da Anatel, através da Lei n. 9.472/97. Os resultados positivos obtidos pela agência com os procedimentos do pregão motivaram o governo federal a adotar essa prática, concretizada por meio da Medida Provisória n. 2.026/2000, posteriormente convertida em lei.
O pregão, portanto, está disciplinado pela Lei n. 10.520/2002, sendo certa sua utilização, por expressa disposição legal, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, XXI da Constituição Federal, para aquisição de bens e serviços comuns. O art. 1º assim dispõe:
Art. 1º. Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado.
Referido instrumento é de igual forma assecuratório da isonomia e da qualidade do serviço público, possibilitando ao Estado de forma impessoal que todos os interessados possam formular suas propostas de acordo com os termos do instrumento convocatório, destinado à seleção daquela mais conveniente para celebração do contrato e que melhor atenda ao interesse público.
De acordo com o art. 4º do Decreto nº 3.555/00, que regulamenta a Lei 10.520/02, o pregão está expressamente condicionado aos princípios básicos da Administração Pública, elencados no art. 37, caput da Constituição Federal, bem assim aos princípios próprios, norteadores do instituto.
Neste aspecto, Hely Lopes Meirelles fala na eficiência como um dos deveres do Poder Público, definindo-o como: “o que se impõe a todo agente público de realizar suas
atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com suposta legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”.
Na esteira dos princípios que regem a Administração Pública, o pregão caracteriza-se como um procedimento licitatório específico ao objetivar sistemática simplificada e eficiente, com a redução de tempo e custos e aumento da competitividade com o acréscimo no
número de concorrentes.
O pregão eletrônico, previsto no § 1º do art. 2º da Lei 10.520/2002, consubstancia uma das formas de realização da licitação na modalidade pregão, evidenciado pela ausência física do pregoeiro e demais licitantes, haja vista que a interação é realizada por meio de recursos de tecnologia de informação (“poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos
de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica” - grifos acrescidos).
Por sua vez, o Decreto n. 5.450/2005, que regulamenta o pregão na sua forma eletrônica, determina a obrigatoriedade desta modalidade nos casos de aquisição de bens e serviços comuns, nos seguintes termos:
Art. 4º. Nas licitações para aquisições de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.
§ 1º. O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.
Ocorre que, em razão das disposições normativas acima transcritas, necessário pontuar se uma norma infralegal (Decreto n. 5.450/05), editada pelo Presidente da República, pode restringir a discricionariedade conferida ao administrador pela legislação correspondente (Lei n. 10520/02) e com isso estabelecer a obrigatoriedade do pregão eletrônico para o Poder Judiciário estadual, consoante pretensão ora em análise. Vejamos.
O chefe do Poder Executivo quando resolve impor, por meio de decreto, a adoção do pregão eletrônico, vale-se do poder hierárquico que lhe é inerente, pelo que a ordem somente será aplicável àqueles administradores que estejam inseridos no âmbito do Poder Executivo federal. Deste modo, inviável que o Presidente da República, como chefe do Executivo, determine a membros de outros poderes a obrigatoriedade da utilização do pregão como meio de aquisição de bens e serviços comuns.
Ademais, no que tange ao princípio da separação dos poderes, de clareza solar a autonomia constitucionalmente conferida ao Poder Legislativo e Judiciário, inclusive no que concerne à atividade administrativa e financeira, nos seguintes termos:
Art. 2º. São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira.
Nesse sentido, aliás, os ensinamentos de Marçal Justen Filho:
“É inafastável destacar, no entanto, que a regra do caput do art. 4º traduz a competência organizatória do Presidente da República relativamente ao Poder Executivo. Isso significa que a determinação examinada tem de ser interpretada de modo a assegurar as margens de autonomia consagradas constitucional e legalmente. Daí se segue que a regra não se aplica aos demais Poderes da União. O Presidente da República não dispõe de competência para regulamentar a atividade administrativa desempenhada no âmbito dos Poderes Judiciário e Legislativo, nem alcança as contratações realizadas pelo Tribunal de Contas da União e pelo Ministério Público Federal. Nesses segmentos, cada autoridade de nível hierárquico mais elevado dispõe da competência insuprimível de disciplinar a atividade administrativa a ser realizada”. (Marçal Justen Filho, Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 4ª ed.).
Entretanto, não se pode deixar de observar que a adoção do pregão eletrônico, como forma preferencial, pode significar redução de custos para a Administração Pública e para os potenciais interessados, além de permitir, que o licitante participe do certame sem se deslocar fisicamente, o que proporciona a racionalização de gastos públicos e privados, de forma a aumentar a competitividade entre os participantes e alcançar fornecedores de diversas regiões do país, conferindo à Administração meio mais econômico, célere e eficaz para as contratações, desprendido de formalidades processuais e burocráticas.
Necessário também reconhecer que esta modalidade de licitação atribui maior credibilidade às negociações públicas, na medida em que reduzida a possibilidade de fraudes, permitindo maior transparência no procedimento, o que aliado à economia de recursos mencionada alhures, proporciona observância do princípio constitucional da eficiência.
Deste modo, o meio para estabelecer uma competição mais acirrada pelo menor preço favorece a Administração Pública, os fornecedores e a sociedade, possibilitando maior controle sobre as contratações realizadas.
Importante destacar, outrossim, que notícia extraída do site do SERPRO – Serviço Federal de Processamento de Dados – demonstra que o governo federal economizou R$ 3,8 bilhões com o pregão eletrônico, o que corresponde à redução média de 24% entre o valor de referência (aquele que o Poder Público estava disposto a oferecer) e o valor homologado, efetivamente pago pelos órgãos públicos ao final do procedimento (dados publicados no site http://www.serpro.gov.br/serpronamidia/2009/abril/pregao-eletronico-economiza-r-3-8-bilhoes-para-os-cofres-publicos-em-2008/?searchterm=pregaoeletronico, consultado em 17/11/2009).
Idêntica conclusão tem sido adotada pelo Tribunal de Contas da União:
“REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. REGISTRO DE PREÇOS. CRITÉRIO DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS DE PREÇOS BASEADO NO MAIOR DESCONTO LINEAR SOBRE TODOS OS ITENS ORÇADOS. UTILIZAÇÃO DO PREGÃO PRESENCIAL, EM VEZ DO ELETRÔNICO. DESARMONIA COM A LEGISLAÇÃO. TERMOS EMPREGADOS SEM BOA PRECISÃO EM CLÁUSULAS DO EDITAL. NECESSIDADE DE TORNÁ-LOS CLAROS. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO.
todos os itens do orçamento, por chocar-se com o sistema de mercado infundido na Lei nº 8.666/93, bem como por configurar tipo de licitação extralegal, que nem sempre se traduz no menor preço obtenível, além de, no caso de registro de preços, contrariar disposições do Decreto nº 3.931/2001, salvo nos casos excepcionais previstos no § 1º do art. 9º deste regulamento.
2. O pregão eletrônico é obrigatório para licitações que visam à aquisição de bens e serviços comuns, só não sendo utilizado se, comprovada e justificadamente, nos termos do Decreto nº 5.450/2005, houver inviabilidade, que não se confunde com a opção discricionária.” (grifos acrescidos)
(Processo 024.939/2006-9, Ministro Relator Marcos Vinicius Vilaça)
Feitas tais considerações, tem-se que a modalidade de licitação escolhida pode ser considerada indício de ato de gestão anti-econômico, pelo que, em função de princípios básicos da eficiência, economicidade e transparência, o gestor deve optar pelo pregão eletrônico como o meio ideal de compra de bens e serviços comuns, salvo se demonstrada sua inviabilidade.
Neste último particular o doutrinador antes citado ensina:
“A comprovada inviabilidade, que justificará a ausência de opção pela forma eletrônica, envolve basicamente a ausência de condições materiais para a sua implementação, ainda que também possa considerar-se a hipótese da ausência de capacitação dos servidores do órgão para seu desempenho. Para utilização do pregão eletrônico é indispensável a existência e disponibilidade de uma infra-estrutura peculiar, tal como o domínio da tecnologia, diversamente do que se passa com o pregão na forma comum. Se não estiver disponível a forma eletrônica ou se não existir pessoal em condições de operá-la, a Administração Federal deverá optar pelo pregão comum. A regra induz, por outro lado, o dever de cada órgão administrativo promover a sua capacitação para realização do pregão eletrônico.” (Marçal Justen Filho, Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 4ª ed.).
Por fim, vale ressaltar que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei da Câmara n. 32, de 2007 (nº 7.709 de 2007, na Casa de origem), que altera dispositivos da Lei n. 8.666/93, a fim de adequar as licitações e contratações governamentais às novas tecnologias de informações presentes no cenário brasileiro atual, bem como atender aos princípios da transparência, economicidade, competitividade e celeridade das contratações governamentais com vistas a tornar o processo licitatório concomitante com as melhores práticas mundiais.
Como se verifica do parecer da Comissão de Justiça e Cidadania “o projeto tem
como gênese as experiências da utilização do chamado pregão eletrônico instituído pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que deu resultados mais do que satisfatórios, sobretudo na agilidade da realização dos certames de licitação, que passaram a ser concluídos em prazo 50% menor, com evidente redução de custos operacionais, da ordem de 20%. Essa nova modalidade é agora incorporada ao texto da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.”
Portanto, tendo em vista que compete ao Conselho Nacional de Justiça, precipuamente, “o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário”, nos termos do art. 103-B, § 4º da Constituição Federal, reputo razoável que este órgão recomende aos Tribunais de Justiça, como destinatários de recursos públicos, a adoção preferencial de pregão eletrônico, uma vez inequívoco configurar forma mais vantajosa para a administração garantir a seleção da proposta que melhor atende ao interesse público.
Pelo que, julgo procedente o pedido de providências em epígrafe, para recomendar aos Tribunais de Justiça a observância do pregão eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns, como forma de reduzir custos e estimular a competitividade, salvo se demonstrada a inviabilidade da forma eletrônica pela autoridade correspondente.
Brasília, 24 de novembro de 2009.
Conselheira MORGANA RICHA Relatora
