FELIPE RIBEIRO DO AMARAL
CLÁUSULA DE ARBITRAGEM
NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Tubarão 2019
AGRADECIMENTOS
Nesse tópico, agradeço ao meu orientador, professor Francisco Lanzendorf, por todo o tempo disponibilizado para me auxiliar na elaboração do meu trabalho, e a todos aqueles que me apoiaram e me deram suporte durante a produção deste trabalho.
RESUMO
Este estudo trata da aplicabilidade da arbitragem como método de solução de litígios trabalhistas individuais. Em uma época em que o Poder Judiciário passa por problemas em seu funcionamento devido à grande demanda de ações anualmente intentadas em sua esfera, principalmente na Justiça Trabalhistas, sobrecarregando-o e frequentemente produzindo resultados tardios, e consequentemente, de pouca utilidade para quem interessava ver seus problemas resolvidos na Justiça, busca-se outras formas de solucionar conflitos sociais, cujos resultados sejam tão eficientes quanto os do Poder Judiciário.
Uma delas é a arbitragem, na qual as partes em desacordo recorrem a uma pessoa que não esteja envolvida na discussão para solucioná-la. Todavia, na esfera trabalhista, tratando-se de matérias de Direito Individual do Trabalho, mesmo com previsão legal após a Reforma Trabalhista de 2017, há resistência por parte alguns operadores do Direito quanto ao seu uso devido ao receio de que ela traga prejuízos para o trabalhador.
Através de obras doutrinárias, da legislação e de decisões jurisprudenciais, será feito um resumo sobre a Teoria Geral do Direito do Trabalho, abordar-se-á a arbitragem e sua prática no Brasil, examinar-se-á a situação atual da Justiça Trabalhista e serão analisados os argumentos pró e contra a utilização do juízo arbitral para resolver tais conflitos, para que se chegue a uma conclusão sobre a eficácia de seu uso.
Palavras-chave: Direito do Trabalho; Reforma Trabalhista; Arbitragem; Contrato de
ABSTRACT
This work is about the applicability of arbitration as a method of solving individual labor litigations. At a time when the Judiciary Power is experiencing problems due to the great demand for actions filed annually in its sphere, especially in Labor Justice, overloading it and often producing late results, and consequently of little utility for those interested in seeing its problems solved in the Justice, it is searched for other ways to solve social conflicts, which results are as efficient as those of the Judiciary Power. One of them is arbitration, in which parties to a disagreement resort to a person who is not involved in the dispute to resolve it. However, in the labor sphere, in the case of Labor Law matters, even with legal prediction after the Labor Reform of 2017, there is resistance on the part of some operators of Law regarding its use due to the fear that it will cause harm to the worker.
By means of doctrinal works, legislation and jurisprudential decisions, a summary will be made on the General Theory of Labor Law, the arbitration and its practice in Brazil will be examined, the current situation of Labor Justice and the arguments for and against the use of the arbitration judgment to resolve such conflicts will be analyzed, so that a conclusion on the effectiveness of its use can be reached.
Keywords: Labor Law; Labor Reform; Arbitrate; Employment Contract; Labor
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 7 1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA ... 7 1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA...8 1.3 JUSTIFICATIVA ... 8 1.4 OBJETIVOS ... 9 1.4.1 Geral ... 9 1.4.2 Específicos ... 9 1.5 DELINEAMENTO DA PESQUISA...9
1.6 ESTRUTURA CAPITULAR DA MONOGRAFIA...9
2 DIREITO DO TRABALHO...10
2.1 INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO...10
2.2 HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO...10
2.3 HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL...14
2.4 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO...15
2.5 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO...17
2.6 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO...18
2.7 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO...18
2.7.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR...20
2.7.1.1 PRINCÍPIO IN DUBIO PRO OPERARIO...20
2.7.1.2 PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL...21
2.7.1.3 PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA...22
2.7.2 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE (INDISPONIBILIDADE)...22
2.8 CONTRATO DE TRABALHO...23
2.8.1 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO...23
2.8.2 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO...24
2.8.2.1 EMPREGADO...24
2.8.2.2 EMPREGADOR...26
3 ARBITRAGEM...29
3.1 O SURGIMENTO DE CONFLITOS NA SOCIEDADE...29
3.2 FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS AUTOCOMPOSITIVAS...30
3.2.1 TRANSAÇÃO...31
3.2.2 CONCILIAÇÃO...31
3.2.4 DIFERENÇAS ENTRE A CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO...32 3.3 ARBITRAGEM...33 3.4 LEI Nº 9.307/96...34 3.5 CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM...36 3.5.1 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA...37 3.5.2 COMPROMISSO ARBITRAL...40 3.6 OS ÁRBITROS...42 3.7 PROCEDIMENTO ARBITRAL...44 3.8 SENTENÇA ARBITRAL...47
4 ARBITRAGEM E A REFORMA TRABALHISTA...50
4.1 HISTÓRICO DA LEI Nº 13.467/2017...50
4.2 TRABALHADOR HIPERSUFICIENTE...51
4.3 ARTIGO 507-A DA REFORMA TRABALHISTA...52
4.4 ARBITRAGEM E O PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE...55
4.5 ARBITRAGEM E O LIVRE ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO...57
4.6 EFETIVIDADE DA CONCILIAÇÃO E DA MEDIAÇÃO NO PROCESSO TRABALHISTA...59
CONCLUSÃO...63
1 INTRODUÇÃO
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA
O Direito do Trabalho é o ramo do Direito que trata do estudo das relações de trabalho, principalmente da de emprego, na qual uma determinada pessoa presta serviços para outra pessoa à qual está subordinada, mediante o recebimento de uma remuneração pela mão-de-obra executada, o que envolve estudar os direitos do trabalhador e os conflitos ocorridos no ambiente de trabalho, e em decorrência deste. No Brasil, quando surge algum desentendimento, é comum as partes em desacordo recorrerem ao Poder Judiciário para solucioná-lo. No caso das desavenças trabalhistas, aciona-se a Justiça Trabalhista. Todavia, devido ao alto número de processos enfrentado pela justiça brasileira, o que dificulta a produção de resultados satisfatórios por parte dessa, e à necessidade das pessoas de solucionarem seus problemas de forma célere, econômica e eficiente, e que seja vantajosa para todos os envolvidos nesses problemas, surgem as formas extrajudiciais de solução de conflitos, ou seja, aquelas que põe fim à discussão sem que haja intervenção do poder estatal. São elas: a transação, a conciliação, a mediação e a arbitragem.
A arbitragem é um método extrajudicial de solução de controvérsias no qual as partes em conflito, por livre e espontânea vontade, selecionam um terceiro alheio à questão para que este tome uma decisão sobre o tema da discussão. No Brasil, a arbitragem é regida pela Lei nº 9.307/1996, que estabelece a possibilidade de firmar-se cláusula compromissória de arbitragem em contratos, por livre e espontânea vontade das partes que participam de sua celebração. Assim, diante de um desentendimento, ambas, por força dessa cláusula, recorrem a uma pessoa alheia à discussão, e essa, dotada de autoridade, profere sentença que põe fim ao debate, devendo as partes cumprir essa decisão.
No que tange ao uso da arbitragem para resolver questões trabalhistas, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 explicita, no artigo 114, § 1º, a possibilidade de recorrer-se ao juízo arbitral para solucionar dissídios trabalhistas coletivos, mantendo-se, porém, omissa quanto aos dissídios trabalhistas individuais.
Consequentemente, havia controvérsia sobre a possibilidade de cabimento da arbitragem para pôr fim a esses últimos.
Neste contexto, surgiu a Lei nº 13.467/2017, popularmente conhecida como “Reforma Trabalhista”, sancionada pelo então presidente Michel Temer, que alterou mais de 200 (duzentos) artigos da Consolidação das Leis do Trabalho, principal lei trabalhista do Brasil, e acrescentou a essa novos dispositivos. Um deles é o artigo 507-A, que permite a instituição de cláusula compromissória de arbitragem nos contratos individuais de trabalho mediante o preenchimento de determinados requisitos.
Diante desta situação, apresenta-se a seguinte delimitação temática de pesquisa: A possibilidade de pactuar-se cláusula compromissória de arbitragem no contrato individual de trabalho.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Para legitimar a natureza do tema proposto e motivar a investigação lançam-se primeiramente algumas indagações, como: O que é a arbitragem? Como ela opera? O trabalhador deve sempre recorrer ao Poder Judiciário diante do surgimento de um conflito? Que outras medidas podem ser tomadas para sanar esse litígio sem recorrer à esfera estatal?
Destacadas as indagações, objetivando contemplar a proposta do tema, estabelece-se como principal indagação: a arbitragem beneficia ou prejudica o trabalhador?
1.3 JUSTIFICATIVA
Apesar da possibilidade de ser possível recorrer ao método arbitral após a Lei nº 13.467/2017 ter entrado em vigor, ainda há resistência quanto ao uso desse para tratar de dissídios trabalhistas individuais. Aqueles que são contra alegam que a arbitragem coloca o trabalhador em situação de desvantagem perante seu chefe, enquanto os que são a favor argumentam que ela é célere, econômica e eficaz na solução de controvérsias, é uma ótima alternativa para diminuir a grande demanda de ações tentadas na Justiça Trabalhista, proporciona uma relação mais saudável e harmoniosa entre o trabalhador e seu patrão, e que não fere os direitos do trabalhador.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Geral
Demonstrar que é possível recorrer à arbitragem para solucionar litígios trabalhistas individuais e, quando ela é aplicada de forma justa e correta, beneficia ambas as partes envolvidas na controvérsia (patrão e trabalhador).
1.4.2 Específicos
Apresentar um estudo sobre a arbitragem e sua aplicabilidade no Brasil;
Demonstrar que a arbitragem não fere os princípios da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas e do Livre Acesso ao Poder Judiciário;
Demonstrar a eficiência da aplicabilidade da conciliação e da mediação na solução de questões trabalhistas.
1.5 DELINEAMENTO DA PESQUISA
Para a realização da monografia, foram utilizados os métodos: exploratório, consistindo em buscar e analisar obras e documentos que tratassem do tema; documental, através de consulta a obras bibliográficas, artigos, pesquisas, dados judiciais e decisões jurisprudenciais; qualitativo, pois o bom desenvolvimento do trabalho dependeu da qualidade do material utilizado para elaborá-lo.
1.6 ESTRUTURA CAPITULAR DA MONOGRAFIA
A presente monografia se dividiu em 03 (três) capítulos: Direito do Trabalho, onde será abordada a Teoria Geral do Direito do Trabalho (histórico, situação atual, conceitos, princípios e leis); Arbitragem, onde será apresentado um estudo sobre a arbitragem e a Lei nº 9.307/1996; A Arbitragem e a Reforma Trabalhista, onde serão analisados o artigo 507-A da Consolidação das Leis do Trabalho, que possibilita a firmação de cláusula de compromisso arbitral em certos contratos individuais de trabalho e os argumentos pró e contra sua instituição.
2 DIREITO DO TRABALHO
2.1 INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO
O Direito é uma ciência humana, ou seja, uma criação do homem, decorrente da necessidade deste de se relacionar com seus semelhantes. Portanto, está em constante processo de evolução, junto com o ser humano, que progride à medida que sua inteligência se desenvolve.
Conforme ensina Martins (2017): “O Direito tem uma realidade histórico-cultural, não admitindo o estudo de quaisquer de seus ramos sem que se tenha noção de seu desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo”.
Sendo o Direito do Trabalho um ramo do Direito, ele também possui gênese e desenvolvimento no decorrer do tempo próprios, sendo imprescindível estudá-los para melhor compreendermos a situação atual dessa área jurídica, que trata de temas relacionados às relações de trabalho.
2.2 HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO
O trabalho sempre esteve presente na história, sendo elemento indispensável à sobrevivência do ser humano e ao progresso desse, pois através daquele surgiram tecnologias e ciências humanas, como a escrita e o Direito, que proporcionaram melhores condições de vida para as pessoas e permitiram um melhor convívio em sociedade.
Porém, a palavra trabalho tem origem no latim tripaliare, que significa torturar, punir com a dor, castigar com sofrimento. Essa expressão, por sua vez, é derivada do termo tripalium, antigo instrumento de tortura (RENZETTI, 2018). Percebe-se, portanto, que a primeira concepção de trabalho estava relacionada ao sofrimento, ao esforço e ao cansaço.
Com efeito, nas primeiras civilizações predominava a execução de mão-de-obra pelos escravos. Estes não eram considerados sujeitos de direito, mas propriedades de seus donos, estando sujeitos a estes, que podiam, inclusive, comercializá-los como mercadoria, permanecendo nessa condição até seu falecimento ou que seus proprietários lhe dessem liberdade (MARTINS, 2017, p. 46).
Na Roma Antiga, ensina Barros (2016, p. 47), entre os séculos VII e VI a.C., surgiu a locatio conductio, ou locação de coisas, que consistia em um ajuste consensual no qual uma pessoa se obrigava a fornecer à outra parte seus serviços ou coisas que pudessem ser usadas e aproveitadas pela última em troca de um pagamento. A origem dessa operação foi o aumento populacional e a complexidade das relações humanas e sociais dessa época. Pessoas de baixa renda começaram a emprestar suas atividades para melhorar sua condição financeira.
O Direito Romano classificava a locação em três categorias: locatio
conductio rei, location conductio operis e locatio conductio operarum. Na primeira,
concedia-se o uso e gozo de uma coisa em troca de uma retribuição. Na segunda, uma pessoa assumia o compromisso de produzir e entregar certa obra para outrem, recebendo uma recompensa pelo resultado da obra. Já na última, a pessoa se obrigava a prestar serviços ao locatário e recebia do último um pagamento pelo tempo de serviço prestado (JORGE NETO e CAVALCANTE, 2019, p. 339).
Gomes e Gottschalk (2000, apud MONTEIRO DE BARROS, 2016, p. 47) ensinam que na locatio operarum havia liberdade contratual, podendo serem fixadas regras sobre a jornada de trabalho, o descanso em datas festivas, e a extinção da locação com a morte de uma das partes. O pagamento, indispensável na locatio, era fixado pelas partes de acordo com a lei da oferta e da procura.
Depois, com o advento do feudalismo, surgiu a servidão. Nessa época, os servos ficavam submissos aos senhores feudais, devendo prestar-lhes serviços nas terras desses, entregando-lhes parte de sua produção agrícola ou pecuária, recebendo, em troca, proteção militar e política de seus líderes (NASCIMENTO, 2015, p. 49).
Posteriormente, no século XII, apareceram as corporações de ofício, onde inicialmente havia os mestres e os aprendizes, sendo que no século XIV vieram os companheiros, que ocuparam uma posição intermediária entre os dois primeiros. Os mestres eram os proprietários dessas corporações, e comandavam o trabalho dos companheiros e dos aprendizes. Os companheiros prestavam serviços e recebiam salários de seus mestres. Já os aprendizes aprendiam com seus mestres a exercerem o ofício, ficando sob custódia desses (GARCIA, 2017, p. 21).
Segundo Martins (2017, p. 47), havia mais liberdade ao trabalhador, porém, pouca proteção, já que o objetivo era atender aos interesses das corporações, que consistiam em regulamentar a técnica de produção e gerar mercadorias de qualidade
que pudessem ser comercializadas por ótimos preços. Como consequência, aprendizes e companheiros trabalhavam exaustivamente. Em algumas oficinas, chegavam a trabalhar até o pôr do sol, em outras a jornada de trabalho durava de doze a quatorze horas por dia, o que gerava revoltas dos companheiros e levou ao declínio das corporações de ofício a partir do século XV, tendo sido extintas definitivamente três séculos depois.
Os doutrinadores do Direito do Trabalho, como Garcia (2017), Cairo Jr. (2017 e Nascimento (2015) concordam que as bases para a criação do Direito do Trabalho surgiram no século XVIII, quando ocorreram eventos como a Revolução Francesa e a Revolução Industrial, e o conceito de liberalismo expandiu-se pelo continente europeu.
Liberalismo, segundo ensina Constantino (2017), é a ideia que coloca o indivíduo como um ser livre por natureza, e, portanto, possui interesses e características próprios que devem ser respeitados. No caso do trabalho, o indivíduo é livre para escolher sua profissão e como há de exercê-la.
Smith dizia que as nações prosperam pelo fato de que cada indivíduo busca sua segurança e crescimento econômico próprios. A economia é movimentada pelo interesse privado de cada pessoa, que, não por bondade ou preocupação com os demais, mas por necessidades particulares, como sua sobrevivência, procura executar seu trabalho da melhor forma possível, aperfeiçoando suas habilidades e melhorando seu desempenho ao longo do tempo, e esse fator leva ao enriquecimento da sociedade. O progresso de um país vem de pessoas capacitadas a produzirem bens que atendam às demandas do mercado, sem intervenção do Estado, pois essa intervenção gera impedimentos ao livre comércio e prejuízos financeiros para as pessoas (1776, apud FERREIRA, 2018).
Na época da Revolução Francesa, em 1789, prevalecia o ideal de liberdade do homem, não podendo haver corpos intermediários entre o indivíduo e o Estado. Conforme Martins (2017, p. 48), a Constituição Francesa de 1791 exaltou a liberdade individual, reconhecendo o trabalho como um direito econômico e social.
Nessa época, decretos como a Lei de Chapelier instituíram a liberdade contratual, ficando qualquer pessoa livre para a realização de qualquer negócio ou o exercício de qualquer profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse, embora a pessoa ficasse obrigada ao pagamento de taxas exigíveis e a munir-se de uma patente, e
extinguiram definitivamente as corporações de ofício, consideradas incompatíveis com o pensamento dessa época (BARROS, 2016, p. 50).
Ainda na segunda metade do século XVIII, mais precisamente na Inglaterra, teve início a Revolução Industrial. O lucro gerado pelo comércio possibilitou o investimento na elaboração de projetos que aperfeiçoassem as técnicas de produção, resultando na criação das primeiras fábricas, onde as ferramentas e a energia humana foram substituídas pelas máquinas e pela energia motora, respectivamente, pois o trabalho realizado pelas máquinas era mais rápido e barato, o que levou à diminuição da produção artesanal e do trabalho agrícola (MARTINS, 2017, p. 49).
Consequentemente, muitos trabalhadores rurais migraram para as áreas urbanas em busca de novas oportunidades de trabalho. Esses operários passaram a trabalhar em fábricas e em indústrias com máquinas a vapor e têxteis em troca de um salário. Nesses termos, Nascimento (2015, p. 50) ensina que “com a expansão da indústria e do comércio, houve a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado em larga escala, do mesmo modo que a manufatura cedeu lugar à fábrica e, mais tarde, à linha de produção.”
Nessa época, percebeu-se a necessidade de criação de normas que regulamentassem o trabalho fabril e garantissem uma certa proteção aos operários, pois nesses estabelecimentos era comum que trabalhadores trabalhassem por mais de dez horas por dia, e se rebelassem, paralisando o serviço, alegando condições precárias em alguns desses locais de trabalho e exaustão gerada pelo excesso de trabalho (CAIRO JR., 2017, 62).
A partir do século XIX, em países como a Inglaterra, a França e a Espanha foram criadas as primeiras normas que regulamentavam as condições de trabalho, estabelecendo limites para a jornada de trabalho, instituindo o repouso semanal, limitando o trabalho realizado por mulheres e proibindo menores de 18 anos trabalharem (MARTINS, 2017, p. 51).
Com o passar do tempo, novas leis trabalhistas surgiram, inclusive em outros países, progredindo a ponto de, no século XX, ocorrer o chamado constitucionalismo social, quando os direitos trabalhistas atingiram a esfera constitucional, tendo a Constituição do México, em 1917, e a Constituição de Weimar, na Alemanha, de 1919, sido as primeiras Magnas Cartas a versarem sobre Direito do Trabalho (GARCIA, 2017, p. 21).
Percebe-se assim, que o Direito do Trabalho surgiu para harmonizar a relação entre os trabalhadores e seus patrões. Ao estabelecer princípios e regras que normatizam o Direito do Trabalho, respeitando a autonomia contratual e ao mesmo tempo que impondo-lhe certos limites, evita-se que o contratante pratique atos que configurem abuso contra seus subordinados, e que esses, sentindo-se injustiçados, realizem atos, como a greve, que prejudiquem a produção de trabalho. Os direitos trabalhistas, como salário mínimo e férias, conferem reconhecimento ao trabalhador pelos serviços prestados e permitem que esse mantenha sua dignidade e condição humana respeitadas.
2.3 HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
O Brasil, ao longo de sua história, teve oito Constituições: a de 1824, a de 1891, a de 1934, a de 1937, a de 1943, a de 1967, a Emenda Constitucional de 1969, e a de 1988. Porém, as duas primeiras não versavam sobre Direito do Trabalho. A primeira apenas aboliu as corporações de ofício, assegurando a liberdade de trabalho. A segunda tornou lícita a livre associação, sem armas nem intervenção da polícia exceto para manter a ordem pública (BARROS, 2016, p. 55).
Somente a partir do início do século XX o ramo jurídico trabalhista começou a ganhar forma no estado brasileiro, principalmente durante a década de 30. Nas três primeiras décadas do século surgiram as primeiras normas que tratavam de assuntos trabalhistas. Em 1930, foi criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, mediante o qual o Estado, sob o pretexto de assegurar a observância dos direitos fundamentais do trabalhador, passou a intervir de forma direta nas relações de trabalho. Em 1939 foi criada a Justiça do Trabalho, que foi reconhecida como parte do Poder Judiciário em 1946. (FLENIK, 2009, p. 17).
Nessa época, o presidente Getúlio Vargas, inspirado fortemente pela Carta
del Lavoro da Itália, de 1927, que instituiu um sistema corporativista-fascista no qual
o Estado era detentor de todo o poder, controlando todos os meios de produção e todas as atividades exercidas pelas pessoas, sancionou a Carta Constitucional de 1937, de caráter evidentemente intervencionista e com características de corporativismo. O Estado regulava a economia e tudo relacionado ao trabalho, e a greve e o lockout, vistos como recursos antissociais e nocivos ao trabalho, ao capital, e aos interesses econômicos nacionais, foram proibidos (MARTINS, 2017, p. 57).
Em 1943, foi sancionado o Decreto-lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943, que consistiu na reunião e organização de várias normas trabalhistas vigentes na época. Daí ele ter sido chamado Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pois não se tratava de um novo código, o que demandaria a criação de novos dispositivos e um novo Direito, mas de uma sistematização de leis esparsas.
Garcia (2017, p. 23), ao tratar da CLT, explica que ela surgiu em decorrência da necessidade de sistematização das leis esparsas sobre Direito do Trabalho naquela época, não se tratando de uma nova lei, mas de uma reunião de normas trabalhistas já em vigor.
Posteriormente, a Constituição de 1946 rompeu com o corporativismo da Carta anterior, trazendo um rol maior de direitos trabalhistas. Inclusive, o direito de greve foi restabelecido. A Carta de 1967 manteve os direitos elencados na anterior, com pouquíssimas mudanças, entre elas, a inclusão do Fundo de Garantia de Tempo e Serviço (FGTS), que fora criado pela Lei nº 5.107/1966. A Emenda Constitucional de 1969 manteve praticamente o conteúdo da Carta de 1967 em matéria de Direito do Trabalho. Nessa época, a maior parte das mudanças ocorreu na legislação infraconstitucional. Por exemplo, a Lei nº 4.090/1962 instituiu o 13º salário; a Lei nº 5.889/1973 versava sobre o trabalhador rural etc. (MARTINS, 2017, p. 58).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, atualmente em vigor, trata dos direitos trabalhistas nos artigos 7º a 11, sendo a Magna Carta que mais versa sobre Direito do Trabalho. Entretanto, em vista do fenômeno da globalização, reconheceu a importância de flexibilização das normas trabalhistas, possibilitando a redutibilidade salarial e a compensação da jornada de trabalho (CAIRO JR., 2017, p. 64).
Após isso, foram feitas algumas alterações na legislação infraconstitucional, até o advento da Lei nº 13.467/2017, considerada a maior mudança na legislação trabalhista brasileira em anos (MARTINS, 2018, p. 22).
2.4 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO
Se antigamente o trabalho era visto como uma atividade sofrível, atualmente sabe-se de sua importância para a sobrevivência humana, e ao mesmo tempo ele é reconhecido, não apena como toda atividade humana realizada com o objetivo de perceber uma recompensa que garanta a sua sobrevivência e de sua
família, mas também como uma atividade que confere honra e dignidade a quem o executa. Aranha e Martins (1992, p. 4, apud CAIRO JR., 2017, p. 46) apresentam o seguinte conceito de trabalho:
O trabalho humano é a ação dirigida por finalidades conscientes, a resposta aos desafios da natureza, a luta pela sobrevivência. Ao reproduzir técnicas que outros homens já usaram e ao inventar outras novas, a ação humana se torna fonte de ideias e ao mesmo tempo uma experiência propriamente dita. O próprio ramo, antes de ser denominado Direito do Trabalho, já foi chamado por nomes como Direito Industrial, Direito Social e Direito Corporativo, sendo que esses foram rejeitados pelos operadores do Direito por serem considerados incompatíveis com a situação atual do mercado de trabalho, em que não se emprega apenas em indústrias, mas também em sociedades anônimas e em empresas de pequeno porte (CAIRO JR., 2017). Além disso, o Direito é, por natureza, social. Nas palavras de Martins (2017, p. 64), todos os ramos do Direito são sociais, ou seja, vigoram na sociedade. Portanto, a denominação Direito Social é genérica e vaga, não definindo a matéria em estudo.
Para conceituarmos o Direito do Trabalho, devemos, inicialmente, saber que seu conceito possui três aspectos: objetivos, subjetivos e mistos. A corrente objetiva tem como foco o estudo da matéria do Direito do Trabalho, ou seja, o contrato de trabalho e a prestação de trabalho subordinado; a subjetiva se concentra no sujeito de direito dentro do ramo, ou seja, o trabalhador; já a mista abrange tanto o sujeito de direitos trabalhistas quanto o objeto de direito (BARROS, 2016, p. 68).
No Brasil, adota-se o conceito misto. A legislação trata do sujeito de direitos trabalhistas e da relação de trabalho, assim como os doutrinadores a reconhecem como a que melhor define o Direito do Trabalho. Renzetti (2018) ensina que:
O Direito do Trabalho é o ramo do Direito composto por regras, princípios e institutos sistematicamente ordenados, aplicáveis à relação de trabalho e situações equiparáveis, que objetivam a melhoria da condição social do
trabalhador, acompanhado de sanções para as hipóteses de
descumprimento dos seus mandamentos.
Nascimento (2015, p. 66) seguia a mesma linha, explicando que o Direito do Trabalho é “o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho e
determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade”.
Martins (2017, p. 65) e Nascimento (2015, p. 66) destacam que há polêmica quanto à aplicabilidade do Direito do Trabalho. Alguns doutrinadores defendem que o ramo se limita às relações de emprego, onde o trabalhador está subordinado ao patrão, enquanto outros defendem que ele se estende às demais formas de trabalho, como a autônoma, a temporária e a avulsa.
Cairo Jr. (2017, p. 47) ensina que, devido à diminuição no número de empregados subordinados, e ao aumento do trabalho informal, da terceirização, e de pessoas exercendo atividades estagiárias, principalmente após a primeira década do século XXI, começou a defender-se maior amplitude no Direito do Trabalho quanto à sua aplicabilidade, atingindo as demais relações de trabalho.
Com a Emenda Constitucional nº 45/2004, que alterou o dispositivo do artigo 114 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a Justiça Trabalhista passou a ter competência para julgar ações oriundas de outras relações trabalhistas além da de relação de emprego.
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
Portanto, ainda que as normas trabalhistas tratem principalmente do trabalho subordinado, oneroso, pessoal e não eventual, elas já conferem proteção a outros tipos de trabalhadores, principalmente após o sancionamento da Lei nº 13.467/2017.
2.5 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO
O Direito do Trabalho possui duas divisões: Direito Individual do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho. A primeira trata da relação entre contratante e empregado e do contrato de trabalho que a rege, englobando determinadas pessoas físicas e jurídicas (no caso dos empregadores), normas e convenções particulares, e interesses específicos.
Rangel (2017) explica que o Direito Individual do Trabalho “rege as relações entre empregado e empregador e os acordos diretamente tratados de forma
individual, como função, local e horário de trabalho, salário, entre outros.” Nesse sentido, Garcia (2017) explica que essa divisão cuida da relação individual de trabalho, ou seja, entre empregado e empregador, tendo como figura nuclear o contrato de trabalho, seu início, desenvolvimento e término.
2.6 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO
O Direito Coletivo do Trabalho é a parte que engloba os interesses, não de determinados trabalhadores, mas de uma ou mais categorias de trabalhadores, e as decisões tomadas afetam todos os profissionais dessas categorias.
Saraiva e Souto (2018, p. 324) explicam que ele “é construído a partir de uma relação jurídica entre pessoas teoricamente equivalentes, de um lado envolvendo os empregadores diretamente ou por meio dos respectivos sindicatos patronais e, de outro, os empregados, representados pelos sindicatos da categoria profissional (sindicato dos trabalhadores).”
Exemplos seriam os acordos coletivos e as convenções coletivas de trabalho que, nos termos do artigo da Consolidação das Leis do trabalho, são acordos feitos entre os Sindicatos dos Trabalhadores e uma ou mais empresas e os Sindicatos dos Trabalhadores e os Sindicatos dos Patrões, respectivamente. O que for pactuado deverá ser observado tanto pelas pessoas que participaram das negociações quanto pelos empregados representados pelos sindicatos envolvidos.
2.7 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
O termo princípio é oriundo do latim principium, que significa origem, fonte ou razão de existir (MARTINS, 2017, p. 124). No Direito, os princípios formam a base de todo o ordenamento jurídico, pois são os fundamentos das normas jurídicas, sendo fontes formais de Direito, estando relacionados tanto à sua origem, incluindo os fatos que levaram à sua criação e a elaboração da norma escrita, quanto à sua aplicabilidade, exercendo três funções:
A) Função Informativa: informam e direcionam o legislador na elaboração da norma;
B) Função Normativa ou Integrativa: integram o ordenamento jurídico, suprindo as lacunas e omissões da lei;
C) Função Interpretativa: auxiliam o operador de Direito na interpretação das normas jurídicas.
Ao discorrer sobre os princípios de Direito do Trabalho, Delgado (2017, p. 201) explica que:
A palavra princípio carrega consigo a força do significado de proposição fundamental. E é nessa acepção que ela foi incorporada por distintas formas de produção cultural dos seres humanos, inclusive o Direito. Assim, princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam‑se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade.
Percebe-se, pois, que os princípios são proposições que, conforme leciona Rodrigues (2000, apud RENZETTI, 2018, p. 3), “informam normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver casos não previstos”.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), em seu artigo 4º, permite que o juiz exerça as funções normativa e interpretativa dos princípios jurídicos nos casos em que a lei for omissa, ou seja, deixar dúvidas sobre como proceder em determinado caso.
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Na mesma linha, artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), reconhece a importância do uso dos princípios de Direito, gerais e trabalhistas, para solucionar conflitos, auxiliando o operador de Direito quando houver dúvidas decorrentes de lacunas na lei ou nos contratos.
Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Diferem-se os princípios das regras jurídicas. Essas estão previstas de forma explícita no ordenamento jurídico, com sua aprovação ocorrendo segundo ritos e formalidades institucionalizados, que incide imperativamente sobre fatos, atos ou situações da vida social, enquanto os outros são proposições advindas da cultura, nem sempre estando expressamente previstos na legislação, daí alguns operadores
do Direito observarem os princípios com base na interpretação do Direito (DELGADO, 2017, p. 151).
Alguns princípios são chamados de princípios gerais do Direito por serem aplicados a todos os ramos do Direito, como o da presunção de boa-fé, enquanto outros são específicos de cada um desses, em respeito à sua autonomia. O Direito do Trabalho, assim como os outros ramos da ciência do Direito, possui autonomia. Portanto, tem institutos, regras e princípios próprios (CAIRO JR., 2017, p. 99).
2.7.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR
Considerado o mais importante desse ramo, consiste em conferir uma superioridade jurídica ao polo mais fraco da relação trabalhista, o empregado, que lhe garanta mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos fixados na legislação laboral vigente.
Saraiva e Souto (2018, p. 30) consideram esse princípio o mais amplo e importante do Direito do Trabalho, frente à origem histórica do Direito do Trabalho, que nasceu para estabelecer normas imperativas de observância obrigatória nos pactos laborais, e explicam que ele consiste em conferir ao empregado meios para proteger seus direitos oriundos da relação de trabalho, na qual ele é considerado a figura hipossuficiente, ou seja, a mais frágil.
É dividido em três vertentes: in dubio pro operario, aplicação da norma mais favorável e condição mais benéfica.
2.7.1.1 PRINCÍPIO IN DUBIO PRO OPERARIO
Caso o intérprete do Direito estiver diante de duas ou mais possíveis interpretações da norma trabalhista, deverá optar pela mais favorável ao trabalhador. Renzetti (2018, p. 4) explica que quando o intérprete tiver dúvida quanto à interpretação da regra trabalhista, deve escolher a mais benéfica para o empregado, porém, a dúvida que enseja essa escolha deve ser razoável, e a interpretação escolhida deve considerar a vontade do legislador e ser compatível com o ordenamento jurídico.
Ressalte-se que essa linha não se aplica ao campo probatório, pois no Direito Processual do Trabalho cabe ao autor provar o fato constitutivo de direito, e,
ao réu, o fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito, devendo o juiz proferir sentença de acordo com o que foi demonstrado nos autos e com as regras de distribuição do ônus da prova (CAIRO JR., 2017, p. 102).
2.7.1.2 PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL
Essa vertente determina que quando o operador de Direito, observando que há mais de uma norma jurídica vigente e válida aplicável a determinado caso, deverá aplicar aquela que for mais benéfica para o trabalhador, independentemente de sua posição na escala hierárquica (GARCIA, 2017, p. 57).
Cairo Jr. (2017, p. 102), para demonstrar como esse princípio é aplicado, faz a seguinte suposição: “se a atual Constituição Federal prevê que a hora extraordinária será acrescida de um percentual equivalente a 50 sobre a hora normal e a lei ordinária ou mesmo uma convenção coletiva de trabalho eleva esse percentual para 100%, a preferência será desta última norma.”
A doutrina estabelece duas teorias para a aplicação da norma mais favorável: a teoria da acumulação e a teoria do conglobamento. Segundo Renzetti (2018), essas teorias visam estabelecer critérios para que não haja dúvidas sobre qual norma é, efetivamente, a mais vantajosa para o trabalhador.
Pela teoria da acumulação, cada norma deve ser analisada individualmente, extraindo-se de cada uma as disposições mais favoráveis ao trabalhador, ainda que isso implique na criação de um novo instrumento normativo (GARCIA, 2017, p. 56).
Já a teoria do conglobamento, que é a aplicada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência brasileiras, prega que as regras devem ser analisadas em seu conjunto, devendo ser escolhida e aplicada aquela que melhor aproveitar ao empregado, sem fracionar os institutos jurídicos (RENZETTI, 2018, p. 6).
Alguns doutrinadores como Garcia (2017), Saraiva e Souto (2018) costumam acrescentar a teoria do conglobamento mitigado, segundo a qual a norma mais favorável deve ser encontrada por meio da comparação das diversas regras sobre cada instituto ou matéria, respeitando-se o critério da especialização.
Todavia, ele não é absoluto, não podendo ser aplicado quando houver normas de ordem pública ou de caráter punitivo, como é o caso do prazo prescricional (RENZETTI, 2018, p. 6).
2.7.1.3 PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA
As condições de trabalho são aquelas estipuladas no contrato de trabalho. Portanto, aquelas que forem mais vantajosas para o trabalhador, independentemente de estarem estabelecidas no contrato ou no regulamento da empresa, deverão prevalecer, ainda que posteriormente seja editada norma dispondo sobre o mesmo conteúdo, estabelecendo nível protetivo menor (SARAIVA e SOUTO, 2018, p. 31).
Caso seja feita alguma alteração, aplicar-se-á somente às novas contratações, mas não aos trabalhadores antigos, observando-se, assim, o direito adquirido (MARTINS, 2017, p. 135).
Cairo Jr. (2017, p. 105) observa que, inicialmente, os princípios da aplicação da norma mais favorável e da condição mais benéfica são parecidos entre si, e, para evitar equívocos, explica que a diferença entre eles está no fato de que o primeiro trata de conflitos entre dispositivos de normas jurídicas, enquanto o segundo cuida dos conflitos entre dispositivos de norma jurídica e condições previstas no contrato de trabalho, prevalecendo essas últimas se forem mais benéficas ao empregado.
2.7.2 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE (INDISPONIBILIDADE)
Este princípio estabelece que o empregado não pode renunciar aos direitos subjetivos trabalhistas dos quais é titular, como férias, pagamento de horas extras e salário mínimo estabelecido em lei (GARCIA, 2017, p. 57). O artigo 9º da Consolidação das Leis Trabalhistas estabelece que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Importante lembrar que esse princípio se aplica durante a vigência do contrato de trabalho. Cairo Jr. (2017, p. 105) ensina que “a lei presume o vício na manifestação da vontade do empregado quando se manifesta no sentido de renunciar determinado direito trabalhista, desde que isso ocorra na formação ou na execução do contrato de trabalho”.
Martins (2017, p. 136) lembra que o trabalhador poderá renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo. Estando o trabalhador ainda
na empresa é que não se poderá falar em renúncia a direitos trabalhistas. Além disso, a indisponibilidade se divide em duas partes: absoluta e relativa. A primeira seria para os direitos ligados à segurança e medicina do trabalho. A última se refere aos que podem ser alterados desde que não prejudiquem o empregado e haja autorização legal.
2.8 CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho está previsto no caput do artigo 442 da CLT, que o estabelece como a raiz da relação de emprego, conceituando-o como o acordo correspondente à relação de emprego, podendo ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. Por meio dele, uma pessoa física se compromete a prestar trabalho não eventual e subordinado para outra pessoa, física ou jurídica, mediante um pagamento de salário.
Maranhão (2000, apud JORGE NETO e CAVALCANTE, 2019, p. 339) o conceitua como “um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada”.
2.8.1 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho possui as seguintes características:
Bilateral: gera obrigações para ambas as partes, devendo o trabalhador prestar serviço, e o empregador recompensá-lo com salário. As prestações são, pois, recíprocas (RENZETTI, 2018, p. 116);
De Direito Privado: ambas as partes possuem autonomia para estipular as cláusulas do contrato observando as normas de proteção ao trabalhador previstas na Carta Magna de 1988 e legislação vigente (SARAIVA e SOUTO, 2018, p. 91);
Informalidade: o contrato de trabalho não requer forma especial, podendo, em consonância com o artigo 443 da CLT, ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente (RENZETTI, 2018);
Consensualidade: instala-se com a livre manifestação da vontade das partes, não sendo necessário entregar nenhuma coisa (GARCIA, 2017);
Comutatividade: é preciso haver um equilíbrio entre o trabalho prestado e a remuneração decorrente dele. O empregado é contratado para exercer determinada função, estando ciente desde o início de suas tarefas e encargos, e o salário deve ser proporcional às atividades praticadas (JORGE NETO e CAVALCANTE, 2019).
2.8.2 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO
Conforme Cairo Jr. (2017, p. 264), o contrato de trabalho é firmado pela pessoa que se obriga a disponibilizar sua energia mediante remuneração, denominado empregado, e o empregador, que o contrata e se responsabiliza por regulamentar o serviço daquele e observar suas verbas trabalhistas. Portanto, são sujeitos do contrato de trabalho o empregado e o empregador.
2.8.2.1 EMPREGADO
O caput do artigo 3º da CLT conceitua a pessoa do empregado como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” Nesse sentido, Garcia (2017) explica que “o empregado é sempre uma pessoa física ou natural, que presta serviços com subordinação (“dependência”), não eventualidade, onerosidade (prestação de serviço “mediante salário”) e pessoalidade, sendo este último aspecto mencionado no art. 2.º,
caput, da CLT.”
Percebe-se, assim, que a figura do empregado se configura com a presença das quatro características mencionadas anteriormente que caracterizam a relação de emprego: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação.
Quanto à pessoalidade, o empregado não pode ser substituído por outra pessoa durante a prestação dos serviços, denotando o caráter de uma obrigação
intuitu personae, ou seja, própria do empregado. Todavia, o empregador poderá
substituí-lo em circunstâncias excepcionais, desde que com sua anuência, o que não descaracteriza a relação de emprego (CAIRO JR., 2017, p. 313).
Podemos citar como exemplo o período em que o empregado está de férias, quando ele poderá ser substituído por outra pessoa até o término delas.
Sobre a onerosidade, essa se verifica mediante o pagamento de uma remuneração ao empregado pelas atividades realizadas, pois o contrato de trabalho não é gratuito (MARTINS, 2017, p. 176).
Importante esclarecer que o salário é uma espécie de remuneração, uma determinada quantidade em dinheiro a ser paga pelo empregador. Conforme estabelecido no artigo 457 da CLT, na remuneração estão inclusas não apenas o salário, mas também as gorjetas, que são pagas, não pelo contratante, mas pelo cliente que usufrui do serviço oferecido pelo estabelecimento na relação de consumo.
Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e
as comissões pagas pelo empregador.
§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo,
auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.
Pela subordinação, o trabalho deve ser executado de forma dirigida pelo empregador, que detém o poder de controlar o ambiente de trabalho e estabelecer regras e orientações a serem seguidas pelo empregado (GARCIA, 2017, p. 90).
Essa subordinação não é econômica, pois o empregado pode possuir uma situação financeira melhor que a do empregador, nem técnica, pois o primeiro pode possuir capacidade técnica melhor que o segundo, mas jurídica, pois decorre do contrato de trabalho, mediante o qual aquele abdica de sua liberdade de execução dos serviços e transfere os resultados de seu trabalho para esse, que coordena as atividades produzidas e pune o empregado quando ele descumpre uma ou mais determinações impostas pelo chefe, podendo aplicar-lhe advertências, penalidades, suspender o contrato, ou demitir o empregado por justa causa, nos termos da CLT (CAIRO JR., 2017, p. 316).
A não eventualidade se caracteriza pela prestação de trabalho contínua, duradoura, de forma que o empregado passa a fazer parte integrante da cadeia produtiva do local de trabalho, pois seus serviços são permanentemente essenciais ao bom funcionamento do lugar e à obtenção de resultados eficientes, principal objetivo do empregador (SARAIVA e SOUTO, 2018, p. 47).
Nesse contexto, aplica-se, no âmbito das empresas, a Teoria dos Fins do Empreendimento, pois a continuidade do trabalho “não é medida pelo tempo em que o trabalhador presta serviços ou fica à disposição do empregador, mas sim pela relação que mantém com o processo produtivo ou de serviços da empresa.” (CAIRO JR., 2017, p. 313).
Portanto, quando o empregado trabalhar apenas em alguns dias da semana, mas de forma habitual, sem previsão de que seus serviços não sejam mais necessários para o empregador, o que resultaria no fim do contrato de trabalho, configurar-se-á a não eventualidade.
A ausência de qualquer um desses quatro importa na descaracterização da relação de emprego, e assim o trabalhador não poderá se encaixar na descrição de empregado, mas em outras como trabalhador avulso, temporário, autônomo ou voluntário (MARTINS, 2017).
2.8.2.2 EMPREGADOR
O empregador é toda e qualquer pessoa, física, jurídica, ou ente despersonalizado, que contrata outros indivíduos com o propósito de que estes executem determinadas atividades, oferecendo-lhes uma remuneração pelo tempo de serviço disponibilizado e/ou pelos resultados apresentados (RENZETTI, 2018, p. 84). O artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho conceitua a figura do empregador da seguinte forma:
Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Note-se que a lei atribui a figura do empregador, não apenas às empresas, que reconhecidamente, são as que mais empregam, mas também a outras pessoas e instituições, desde que fiquem caracterizados, ou seja, presentes, os requisitos da relação de emprego, quando essas são consideradas empregadores por equiparação (GARCIA, 2017, p. 193).
Empresa é a atividade econômica destinada à produção ou à circulação de bens ou serviços para o mercado. Essa atividade é exercida pelo
empresário, que avalia a situação do mercado, determina o que será disponibilizado para consumo, organiza, sistematiza e controla os métodos de produção de bens ou prestação de serviços, com o objetivo de obter lucro (MARTINS, 2017, p. 304).
Portanto, a atividade empresarial é essencialmente econômica e seu principal objetivo é conseguir o maior retorno financeiro possível.
Importante notar que a empresa não possui forma física, pois ela é a atividade econômica desenvolvida, formada pelas pessoas que nela trabalham, incluindo o empresário, e os locais de trabalho, mais precisamente os estabelecimentos. O estabelecimento é parte da empresa, uma unidade produtiva e autônoma dela, física ou virtual, onde os empregados são contratados e mantidos sob o poder do empregador, que monitora e controla as atividades realizadas por eles, e observa as verbas trabalhistas a eles garantidas, como salário e férias (CAIRO JR., 2017, p. 429).
O estabelecimento pode ser físico, quando localizado em um terreno fixo, ou virtual, quando as atividades são coordenadas por meio de páginas e endereços eletrônicos. É o caso do home office, trabalhador que não executa seu trabalho em local físico determinado pela empresa, mas naquele que melhor lhe convém, e a comunicação dele com a empresa ocorre por meio eletrônico (MARINA e ANDRÉ, 2013).
Quanto à pessoa do empregador, embora o contrato de trabalho seja pactuado entre pessoas físicas, a lei confere esse reconhecimento à empresa como um todo, pois é para esta que o empregado cede seus serviços. Tanto que, ocorrendo a sucessão de empregadores, quando as pessoas que contratam são substituídas, os funcionários continuam trabalhando, submissos à empresa (SARAIVA e SOUTO, 2018, p. 80).
Quanto aos empregadores por equiparação, esses são pessoas que não realizam atividade voltada para a economia, mas podem contratar funcionários com vínculo empregatício, como é o caso dos condomínios residenciais e igrejas que contratam porteiros, faxineiros e seguranças para garantirem a manutenção e a segurança desses locais (GARCIA, 2017, p. 194).
O profissional liberal é aquele que exerce sua profissão ou ofício de forma independente, assumindo os riscos das atividades que realiza. Difere-se do empresário porque não introduz bens ou serviços no mercado, é contratado por outras pessoas para prestar seus serviços e recebe, ao final, um pagamento por isso. Porém,
ele pode contratar outras pessoas para auxiliá-lo em seus trabalhos, e quando isso acontecer, observando-se a presença da não eventualidade, da onerosidade, da pessoalidade e da subordinação, o trabalhador autônomo passa a ser empregador dessas pessoas (MARTINS, 2017).
Existe ainda o empregador doméstico, que é a pessoa física que contrata um empregado para trabalhar em seu âmbito residencial e cuidar dele, sem finalidade lucrativa, como diaristas, jardineiros e seguranças privados (JORGE NETO e CAVALCANTE, 2019, p. 2019).
Portanto, qualquer pessoa, física ou jurídica, que contrate outros indivíduos nos termos do artigo 2º da CLT, seja para trabalhar em uma empresa, no campo, ou em seu local de domicílio, uma vez caracterizados os itens dispostos no artigo 3º da referida lei, será reconhecida como empregadora.
3 ARBITRAGEM
3.1 O SURGIMENTO DE CONFLITOS NA SOCIEDADE
Como dito no capítulo anterior, o ser humano vive em sociedade, ou seja, relaciona-se com os demais seres de sua espécie por natureza. Dessa forma, é inevitável que ocorram eventuais conflitos entre as pessoas. Conflito vem do latim
conflictus, e tem o significado de combater, enfrentar, designando posições contrárias
(MARTINS, 2016), podendo ser conceituado como toda situação em que há divergência de interesses entre dois ou mais indivíduos, gerando desentendimento entre eles. Greco (2016, p. 349) lembra que o risco de conflitos é inevitável no convívio social.
Como dissemos, o homem é um ser social. Portanto, vive em sociedade. E não existe uma sociedade em que não haja qualquer risco. Pelo contrário. Muitas vezes os riscos são necessários a fim de impulsionar o progresso. Todos sabemos dos riscos existentes com relação ao tráfego de veículos. Contudo, ninguém imagina numa sociedade tida como moderna que o transporte realizado por automóveis seja abolido em prol de uma suposta segurança dos cidadãos.
Ainda que o trecho acima citado seja de uma obra que versa sobre Direito Penal, ele é aplicável aos demais ramos do Direito, como o Civil e o Trabalhista, pois mostra que em todo o ambiente onde haja um grupo de pessoas interagindo, há a possibilidade de que, a qualquer momento, haja uma discórdia entre elas. No caso do Direito do Trabalho, os conflitos advêm da relação de emprego, ou seja, de oposição de interesses entre o empregado e o empregador.
No entanto, ainda que não seja possível evitá-los, é preciso que sejam buscados meios para solucioná-los, a fim de que as relações prejudicadas retornem ao seu antigo estado harmônico. Inclusive, essa é a razão de existir do Direito: estabelecer normas para, primeiramente, evitar os conflitos, e, quando ocorrerem, pôr fim a eles com base nos critérios de justiça estabelecidos. Santos e Hajel (2018, p. 88) ensinam que:
O Direito tem por fito conciliar, dentro de um critério de justiça (dar a cada um o que é seu, segundo sua necessidade ou merecimento), as relações que coordenam a vida em sociedade. Dessa feita, a ordem jurídica possui, em um primeiro momento, um intuito de prevenção e cautela, objetivando evitar os conflitos; e, em segundo plano, presente o conflito, atua de modo a estancá-lo, ou removê-estancá-lo, pacificando o convívio em sociedade.
Atualmente, busca-se outros métodos de solução de conflitos além da jurisdição estatal. Eles são chamados de extrajudiciais, pois sua realização ocorre fora da jurisdição estatal, ou seja, a decisão que põe fim à discussão não é tomada pelo juiz de Direito, mas por pessoas de fora do Poder Judiciário.
O Código de Processo Civil, no artigo 3º, não apenas permitiu o uso desses instrumentos como também tornou obrigatório seu estímulo por parte dos juízes e outros profissionais desde o início do processo judicial até o proferimento de sentença por parte do juiz.
Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Bobsin (2018) os vê como métodos que, além de desafogarem o Poder Judiciário, são céleres, eficientes, técnicos e não muito custosos. São, pois, meios extrajudiciais os autocompositivos e a arbitragem, que estudaremos a seguir.
3.2 FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS AUTOCOMPOSITIVAS
A autocomposição é o mecanismo pelo qual as próprias partes envolvidas no conflito tentam solucioná-lo através de um acordo, não havendo, nesses casos, terceiro que imponha decisão final (SANTOS e HAJEL, 2018, p. 89).
Enquanto na justiça estatal e na arbitragem o litígio é resolvido por uma pessoa alheia a ele, o que caracteriza a heterocomposição, na autocomposição a solução para ele é acordada pelas partes (GUILHERME, 2018).
Martins (2016, p. 99) considera a autocomposição o melhor meio para resolver os conflitos, pois as partes em desacordo conhecem os problemas em suas categorias, sendo, portanto, elas quem melhor podem pôr fim às suas pendências.
São formas autocompositivas de sanar desentendimentos a transação, a conciliação e a mediação.
3.2.1 TRANSAÇÃO
A transação se configura quando as partes realizam concessões mútuas, ou seja, ambas renunciam a parte de seus interesses para darem um fim ao litígio. Martins (2016) conceitua a transação como “o negócio jurídico bilateral em que as partes extinguem suas obrigações mediante concessões recíprocas”. O artigo 840 do Código Civil permite seu uso tanto para prevenir quanto para terminar com o litígio.
Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
A transação, como observa Rogério Tadeu Romano (2018), pode ser judicial ou extrajudicial, ou seja, ser celebrada durante o decurso do processo judicial ou fora dele. Por força do artigo 487, inciso III, alínea b), do Código de Processo Civil, a transação, uma vez homologada pelo juiz togado, põe termo final ao litígio com resolução de mérito.
Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: III – homologar:
b) a transação;
Portanto, uma vez que as partes tenham solucionado a discussão mediante acordo entre si, o objeto da lide será considerado resolvido, não havendo razão para proferimento de sentença por parte do magistrado.
3.2.2 CONCILIAÇÃO
A conciliação se caracteriza pela presença de um terceiro imparcial alheio ao dissídio chamado conciliador, que não apenas aproxima as partes em desacordo, como também sugere e propõe soluções para o fim do litígio. Bobsin (2018) explica que o conciliador ouve as partes e coordena as possibilidades de acordo, de modo que se possa atingir uma solução justa, evitando que o conflito chegue ao Poder Judiciário. Porém, quem termina com o conflito são as partes interessadas, não cabendo ao conciliador impor a decisão final, mas estimular as partes a chegarem a um acordo entre si.
3.2.3 MEDIAÇÃO
A mediação é o instrumento pelo qual um terceiro, com as mesmas características do conciliador, porém denominado mediador, é escolhido pelas próprias partes para juntá-las e estimulá-las a acordarem entre si o fim da divergência.
Neves (2018) a conceitua como “um método de resolução de conflitos em que dois ou mais interessados recorrem a um mediador, com o objetivo de se trabalhar o conflito de forma a atingir um acordo satisfatório para todos as partes”.
3.2.4 DIFERENÇAS ENTRE A CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO
A conciliação e a mediação possuem suas semelhanças, pois ambas têm o objetivo de estimular as partes a encontrarem e acordarem entre si soluções pacíficas e vantajosas para todos os envolvidos na discussão, sem a necessidade de decisão judicial, o que, praticamente, resulta na transação. Scavone Jr. (2018, p. 23) observa que “o resultado útil da conciliação e da mediação é a transação, ou seja, o acordo entre as partes que, igualmente, podem transacionar sem o auxílio de um conciliador ou mediador.”
Entretanto, ambas possuem suas distinções. Rodrigues (2017) explica que mediar é estar no meio de dois pontos, e conciliar significa combinar, harmonizar e unir. Dessa forma, o conciliador interfere na relação desarmoniosa, manifestando opiniões sobre a solução justa para o conflito, enquanto o mediador aproxima as partes e estimula-as a resolverem a divergência, sem intervir na negociação. Nas palavras de Bobsin (2018), “na conciliação, o terceiro facilitador da conversa interfere de forma mais direta no litígio e pode chegar a sugerir opções de solução para o conflito. Já na mediação, o mediador facilita o diálogo entre as pessoas para que elas mesmas proponham soluções.”
Viana (2015) observa ainda que a conciliação é muito utilizada quando as partes envolvidas não possuem histórico de relação até o surgimento do litígio no qual eles se envolveram, como acontecem nos casos envolvendo Direitos do Consumidor e Direito Empresarial, enquanto a mediação é comumente utilizada quando as partes possuem vínculo anterior ao surgimento do litígio que, como acontece nos casos envolvendo Direitos de Família, como divórcio, pensão e guarda.
Isso está de acordo com o que está disposto nos parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil sobre a atuação do conciliador e do mediador judiciais.
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo resta-belecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
Portanto, a diferença entre a conciliação e a mediação está no grau de poder do terceiro e na natureza do conflito e da relação. O conciliador pode apresentar sugestões de acordo, enquanto o mediador limita-se a facilitar a comunicação e estimular uma negociação. A primeira é mais adequada para resolver questões circunstanciais, enquanto a segunda é mais recomendável para situações mais complexas, quando já há vínculo anterior entre as partes.
3.3 ARBITRAGEM
A arbitragem é um dos instrumentos mais antigos de solução de conflitos e se configura quando as partes que estão em desarmonia recorrem a uma pessoa, neutra, imparcial e alheia ao desentendimento, para resolver a questão.
Bacellar (2012) a conceitua como “convenção que defere a um terceiro, não integrante dos quadros da magistratura oficial do Estado, a decisão a respeito de questão conflituosa envolvendo duas ou mais pessoas”, e explica que enquanto o juiz retira seu poder da vontade da lei, o árbitro só o conquista pela submissão da vontade das partes.
Flenik (2009) ensina que nos tempos antigos líderes tribais usavam seu poder de arbitragem para encerrarem desentendimentos entre os membros de suas tribos.
Na Roma Antiga, a arbitragem era permitida e incentivada, cabendo às partes escolher um árbitro que julgasse de forma célere as contendas. Aliás, o termo
arbitragem é originário do latim arbiter, que significa juiz, ou jurado, que põe fim a um litígio entre duas ou mais pessoas (FERREIRA, 2018).
No Brasil, a arbitragem é regulada principalmente pela Lei nº 9.307/96, que a estabelece como um método de solução de conflitos relativo a direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, que podem ser livremente acordados, cujas características são: ser extrajudicial, pois é realizada fora do campo judicial; alternativo, pois é uma opção a ser aproveitada pelas partes em conflito, que o instalam exclusivamente por vontade, não por coerção, sob pena de nulidade do negócio; heterocompositivo, pois quem toma a decisão final é um terceiro alheio à relação escolhido pelas próprias partes, a quem cabe o cumprimento do que for determinado por ele; privado, tendo as partes poder para definirem as próprias regras acerca do desenrolar do processo arbitral, podendo, inclusive, decidirem quem será o árbitro, e manterem o processo sob sigilo.
3.4 LEI Nº 9.307/96
No Brasil, a arbitragem surgiu com a Constituição do Império de 1824, que, no artigo 160, permitia seu uso para solucionar tanto questões cíveis quanto penais, e a decisão arbitral resolvia definitivamente a causa. Leis posteriores também faziam menção ao instituto, como a de 1831 e a de 1837, que permitiam seu uso para resolver questões envolvendo seguro e locação, respectivamente (FLENIK, 2009, p. 68).
O Código Comercial de 1850 deu, segundo Pretti (2018, p. 10), mais notoriedade à arbitragem, pois obrigava que os conflitos advindos de contratos mercantis fossem resolvidos pelo juízo arbitral, até que a Lei nº 1350/1866 revogou essa obrigatoriedade e a arbitragem passou a ser um meio voluntário.
O Código Civil de 1916, do artigo 1.037 até o 1.048, oficializou a arbitragem como procedimento facultativo para resolver discussões de matéria cível. Porém, no último artigo, estabelecia que o julgamento arbitral não ficava sujeito a alçada ou recurso na justiça estatal, salvo por convenção em contrário das partes. Esse dispositivo manteve a submissão do laudo arbitral ao Poder Judiciário, que estabelecia a eficácia de seu julgamento. Consequentemente, o uso da arbitragem não virou tradição (FLENIK, 2009, p. 68).
A arbitragem se firmou mais no ordenamento brasileiro com o Código de Processo Civil de 1973, que dispunha de um capítulo inteiro ao juízo arbitral, tratando
