UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
LELLIANY VERONEZE
ADPF 54 SOBRE ANTECIPAÇÃO DO PARTO DE FETOS
ANENCÉFALOS: UMA ANÁLISE À LUZ DO DIREITO
CURITIBA
2017
ADPF 54 SOBRE ANTECIPAÇÃO DO PARTO DE FETOS
ANENCÉFALOS: UMA ANÁLISE À LUZ DO DIREITO
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito para a obtenção de Título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof.ª Me. Helena de Souza Rocha
CURITIBA
2017
TERMO DE APROVAÇÃO
LELLIANY VERONEZE
ADPF 54 SOBRE ANTECIPAÇÃO DO PARTO DE FETOS
ANENCÉFALOS: UMA ANÁLISE À LUZ DO DIREITO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,____de__________________2017.
________________________________________________________
Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias do Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador(a): _________________________________________________________ Profª. Me Helena de Souza Rocha
Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
Supervisor(a): _________________________________________________________ Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
Supervisor(a): _________________________________________________________ Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
Dedico este trabalho a minha mãe, ao meu marido e familiares, que tiveram a sensibilidade de entender e compreender os meus momentos de ausência e que também me acompanharam nessa trajetória e nessa conquista.
“De tudo ficaram três coisas: a certeza de estar sempre começando, a certeza de que é preciso continuar e a certeza de ser interrompido antes de terminar. Fazer da interrupção um caminho novo, fazer da queda um passo de dança, do medo uma escada, do sonho uma ponte, da procura um encontro”.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, à minha mãe, meu marido, meus familiares, meus amigos, meus mestres, e a todas as pessoas que contribuíram para que este trabalho fosse concluído com sucesso.
Em especial, agradeço à professora Mestre Helena de Souza Rocha, por sua disposição e paciência em me orientar no decorrer desta pesquisa, principalmente nos momentos de maior dificuldade.
Após estes cinco anos, na busca do conhecimento, acabamos descobrindo que nossos melhores mestres não foram os que nos ensinaram as respostas, mas aqueles que nos ensinaram as perguntas. Talvez as respostas que aprendemos se percam ao longo do tempo, talvez não nos lembraremos da mais básica teoria, porém, jamais esqueceremos de quem nos ensinou a questionar, a duvidar, a pensar e a sonhar.
Trata de uma análise à luz do Direito da ADPF 54 sobre antecipação do parto de fetos anencéfalos. O estudo surgiu da necessidade de compreender os argumentos e fundamentos utilizados na ADPF 54 que declarou a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria tipificada no Código Penal. O estudo, portanto, busca estudar a decisão na ADPF 54, que supriu lacuna legislativa no tocante à antecipação terapêutica do parto em caso de anencefalia, e verificar as consequências jurídicas neste preceito. Para tanto, busca-se por meio de revisão de literatura e leitura de precedentes judiciais entender a forma como a ADPF n°54 foi julgada, e as garantias com ela adquiridas, bem como os princípios envolvidos no processo da formulação desta. Após análise de literatura e da própria ADPF n° 54, percebemos um vazio na nossa Legislação Penal e também a sua desatualização, o que faz com que surge essa arguição frente à demanda recorrente de um problema de nossa sociedade.
ABSTRACT
It is an analysis in light of the ADPF Law 54 on anticipation of the birth of anencephalic fetuses. The study arose from the need to understand the arguments and grounds used in ADPF 54 which declared the unconstitutionality of the interpretation according to which the interruption of anencephalic fetus pregnancy would be typified in the Penal Code. The study, therefore, seeks to study the decision in ADPF 54, which provided a legislative gap regarding the therapeutic anticipation of childbirth in case of anencephaly, and to verify the legal consequences in this precept. In order to do this, we search through a literature review and a reading of judicial precedents to understand how ADPF n. 54 was judged, and the guarantees acquired with it, as well as the principles involved in the process of formulating it. After analyzing the literature and ADPF n ° 54, we perceive a void in our Criminal Legislation and also its outdatedness, which makes this argument arise in the face of the recurrent demand for a problem in our society.
ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ART Artigo
CEM Código de Ética Médica
CFM Conselho Federal de Medicina
CNTS Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde
FEBRASGO Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia HC Habeas Corpus
OMS Organização Mundial da Saúde STF Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 10 2 ABORTO ... 12 2.1 ESPÉCIES DE ABORTO ... 13 2.1.1 Aborto Terapêutico ... 14 2.1.2 Aborto Sentimental ... 14 2.1.3 Aborto Eugênico ... 15
2.2 O ABORTO NO DIREITO COMPARADO ... 15
3 ANENCEFALIA ... 18
3.1 CONCEITO ... 18
3.2 ANENCEFALIA NO BRASIL E NO MUNDO ... 19
3.3 ANENCEFALIA E ANTECIPAÇÃO DO PARTO ... 20
4 ADPF N°54 E A ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO NO CASO DE ANENCÉFALOS ... 22 4.1 O PEDIDO ... 22 4.2 O ÁCORDÃO ... 24 4.2.1 Princípio da Laicidade ... 24 4.2.2 Princípio da Dignidade ... 25 4.2.3 Direito à Vida ... 25 4.2.4 Integridade Pessoal ... 26 4.2.5 Impacto Social ... 27 4.3 CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS ... 27
4.3.1 Regulamentação da Antecipação Terapêutica do Parto ... 27
4.3.2 Aplicação por analogia em outros casos de malformação incompatível com a vida ... 29
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 33
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre os direitos à vida, à liberdade, a saúde, e, especialmente, sobre os direitos reprodutivos da mulher no tocante à antecipação do parto quando há o diagnóstico de anencefalia.
Neste, foi realizado uma análise bibliográfica, quanto à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 54, que trata de tal tema.
Será realizada uma análise à luz do Direito da ADPF 54 sobre antecipação do parto de fetos anencéfalos. O estudo surgiu da necessidade de compreender os argumentos e fundamentos utilizados na ADPF 54 que declarou a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria tipificada no Código Penal.
Um dos pedidos desta Arguição realizado pela CTNS (Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde) é a declaração de inconstitucionalidade, da interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, e que possa ocorrer à antecipação terapêutica do parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado. É dar a gestante o direito de se submeter à antecipação do parto, sem uma autorização judicial (a qual se fazia necessária, antes desta decisão).
Assim, no segundo capítulo trataremos sobre o que é o aborto, como ele é tratado pelo nosso Código Penal, bem como as espécies de aborto e como ele é tratado em alguns países.
Na sequência deste trabalho chegaremos a um dos nossos focos, que é a Anencefalia, o que ela é, como ocorre, impacto sobre a genitora, as consequências quanto da sua ocorrência na nossa população, bem como a distinção da antecipação do parto e o aborto, e com este entenderemos do porque que não consideramos pelo nosso ordenamento um aborto e sim uma antecipação do parto para o portador da anencefalia.
Trataremos, após efetivamente da arguição de descumprimento de preceito fundamental n°54, que dá o título a este trabalho de conclusão de curso, bem como os princípios que a norteiam.
E verificaremos as consequências práticas com a aprovação da ADPF n°54.
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O estudo, portanto, busca estudar a decisão na ADPF 54, que supriu lacuna legislativa no tocante à antecipação terapêutica do parto em caso de anencefalia, e verificar as consequências jurídicas neste preceito. Para tanto, busca-se por meio de revisão de literatura e leitura de precedentes judiciais entender a forma como a ADPF n°54 foi julgada, e as garantias com ela adquiridas, bem como os princípios envolvidos no processo da formulação desta. Após análise de literatura e da própria ADPF n° 54, percebemos um vazio na nossa Legislação Penal e também a sua desatualização, o que faz com que surge essa arguição frente à demanda recorrente de um problema de nossa sociedade.
2. ABORTO
O aborto se caracteriza pelo produto eliminado proveniente do abortamento, em estado de formação embrionária inicial ou mesmo o feto em formação. Assim, a interrupção da gravidez ou expulsão do produto da concepção antes que o feto seja viável é chamada de aborto. O feto é, em geral, considerado como viável a partir do quinto mês de gestação. Deste modo, considera-se aborto a morte acidental ou provocada do feto (SANTOS, 2013).
Aborto (de ab-ortus) transmite a ideia de privação do nascimento, interrupção voluntária da gravidez, com a morte do produto da concepção (MORAIS, 2008).
A conceituação típica do aborto, em nossa legislação (artigo 124, do Código Penal), guarda correspondência com o que foi acima citado:
“Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque”. Assim, o “aborto” se caracteriza pela morte do embrião ou feto, que pode ser espontânea ou provocada. Podendo ocorrer devido anomalias cromossômicas, infecções, choques mecânicos, fatores emocionais, intoxicação química acidental, dentre outros (ARAGUAIA, 2016).
O aborto é quando ocorre a morte do feto em que tenha peso inferior a 500gr, ou antes, de completada 20 semanas gestacionais, no ponto de vista médico (VIEIRA, 2010, p. 103)
Temos então, uma convergência de opiniões sobre o que tange o aborto que é a interrupção da gravidez antes de completadas 20 semanas de sua evolução, ou quando o produto conceptual eliminado pesar 500g ou menos (SANTOS 2013 apud BASTOS, 1991, p.326).
O Ministério da Saúde preleciona que o produto da concepção eliminado no processo de abortamento é chamado aborto (BRASIL, 2012c, p.302).
No nosso Código Penal atual, o aborto praticado por médico não é punido quando não há outro meio de salvar a vida da gestante ou quando a gravidez for resultado de estupro (BRASIL, 1940).
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2.1 ESPÉCIES DE ABORTO
De acordo com Morais (2008), o aborto pode ser natural, acidental, criminoso, legal ou permitido.
O aborto natural ou espontâneo ocorre quando há uma interrupção espontânea da gravidez, ele ocorre de forma involuntária, por anormalidades biológicas da genitora ou por anormalidades ocorridas no próprio feto.
O aborto acidental é aquele atribuído quando ocorre de forma acidental algum trauma ou queda da gestante, onde há normalmente há um trauma direito no abdômen (ZUGAIB, 2012, p. 572).
O aborto criminoso é aquele vedado pelo ordenamento jurídico de um país. Abortos provocados consistem na interrupção intencional da gestação. Quanto a isso, acredita-se que ocorram aproximadamente 50 milhões desse tipo de caso em todo o mundo, sendo a Romênia a campeã em número de abortos por habitantes (ARAGUAIA, 2016).
O Código Penal Brasileiro pune o aborto provocado na forma do auto aborto ou com consentimento da gestante em seu artigo 124; o aborto praticado por terceiro sem o consentimento da gestante, no artigo 125; o aborto praticado com o consentimento da gestante no artigo 126; sendo que o artigo 127 descreve a forma qualificada do mencionado delito (MORAIS, 2008).
Apesar da ilegalidade do aborto nas situações não previstas em lei, é sabido que muitas mulheres recorrem ao aborto utilizando-se de métodos caseiros; ou mesmo por atendimento em clínicas clandestinas gerando um problema sério de saúde pública (ARAGUAIA, 2016).
O aborto legal ou permitido é aquele permitido no ordenamento jurídico vigente no país e no caso brasileiro se subdivide em:
a) Necessário ou Terapêutico: utilizado para salvar a vida da gestante ou impedir riscos iminentes à sua saúde em razão de gravidez anormal;
b) Sentimental, humanitário ou ético: utilizado na gravidez decorrente de estupro;
c) Eugenésico ou eugênico: é o feito para interromper a gravidez em caso de vida extrauterina inviável, como a anencefalia.
O aborto é autorizado nessas hipóteses por conta de estarem envolvidos outros direitos fundamentais além do direito à vida em potencial do feto (LEPORE, 2011).
O fundamento para autorização do aborto necessário também é o direito à vida, no caso o da mãe, na dimensão da existência. Diante da possibilidade da perda da vida concreta e efetiva da mãe (já existente), o Código Penal autoriza a supressão da vida em potencial do feto. O aborto só pode ser praticado licitamente no Brasil se for para salvar a vida da gestante, ou se for para interromper gravidez decorrente de estupro (Id, 2011).
2.1.1 Aborto Terapêutico
Santos 2013 apud Chimenti, 2006, preleciona que o aborto necessário ou terapêutico consiste na interrupção da gravidez realizada pelo médico quando não há outro modo de salvar a vida da gestante.
Nesta situação, temos que levar em consideração dois bens jurídicos: a vida da mãe e a vida do feto. A mãe já possui todas as garantias e direitos, e ao feto temos apenas uma expectativa desses direitos, assim o bem jurídico relevante é aquele já existente no momento, o da gestante (URBANETZ, 2016, p. 795).
Então, a paciente avaliada por equipe médica na esfera pública, ou na privada, com a percepção do risco a vida da gestante, mostra-se suficiente para a realização do procedimento de abortamento terapêutico (Id, 2016, p. 796).
Nas clínicas, os métodos mais empregados para o aborto terapêutico são a sucção, dilatação, curetagem e injeção salina, sendo esta considerada uma prática segura, desde que seja feita nas primeiras semanas de gestação, e praticada por equipe qualificada (ARAGUAIA, 2016).
2.1.2 Aborto Sentimental
Quanto à prática de aborto por motivos de estupro, excludente lícita prevista, há de se reconhecer a profunda dor da mãe não da gravidez em si, mas do ato que a gerou (SANTOS, 2013).
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Isso porque, o fundamento maior que torna possível o aborto na gravidez resultante de estupro é o mesmo que tornaria lícito o aborto de anencéfalos: a integridade física e psíquica da gestante (LEPORE, 2011).
Nesta hipótese, temos que ter o consentimento expresso da gestante para prática do procedimento, é recomendável realizar um boletim do crime, porém não é obrigatório, pois se presume tão grave o sofrimento emocional em que a vítima está passando, que não seria plausível exigir. Será realizado um Termo Relato Circunstanciado, perante dois profissionais de saúde (URBANETZ, 2016, p. 798).
2.1.3 Aborto Eugênico
A situação em que o aborto pode ser concedido legalmente, sendo relativo à gestação de feto com graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais, como anencefalia; desde que haja o consentimento do pai, e atestado de pelo menos dois médicos (ARAGUAIA, 2016).
Ocorre, devido uma anomalia fetal - malformações fetais, incompatíveis com a vida extrauterina. Deverá haver a concessão de um alvará judicial para a interrupção desta gestação com o objetivo de descaracterizar o ato do crime de aborto (URBANETZ, 2016, p. 1222).
Há com o aborto eugênico ou de feto anencéfalo proteção à vida da gestante no que tange a questão da integridade física, pois ao obrigar a mãe a levar a gestação até o final, estaria sendo violada a higidez psíquica da mulher, que teria de lidar com o fato de estar carregando praticamente um natimorto (LEPORE, 2011).
2.2 O ABORTO NO DIREITO COMPARADO
O aborto é assunto polêmico e discutido em diversos países, existe em alguns países a possibilidade de se ter a opção pela interrupção da gestação. Na atualidade gera grandes discussões políticas e científicas.
A real magnitude do aborto no Brasil e no Mundo é desconhecida, devido à ilegalidade total ou parcial em diversos países.
No Reino Unido o aborto deve ser realizado antes de completadas 24 semanas de gestação, mas pode ser realizado a qualquer momento se existir um grave risco à saúde física ou mental da mãe ou se existir um sério risco da criança desenvolver graves deficiências físicas ou mentais.
Na Áustria, os abortos são permitidos após certificação de anomalia congênita. O aborto é legal em todos os casos comprovados de dificuldades socioeconômicas, podendo ser realizado com até 12 semanas de gestação. Depois deste limite, apenas se forem esperados sérios problemas físicos ou psicológicos para a mãe ou para o feto. Formas inviáveis de anomalias congênitas permitem a interrupção em qualquer estágio da gestação.
Na Bélgica, os abortos são permitidos, é legal até 12 semanas de gestação. Se for diagnosticada anomalia congênita, o prazo limite para a interrupção é de aproximadamente 24 semanas após o início da gravidez, bem como na Bulgária, o aborto é legal, mas a interrupção deve ser feita em até 12 semanas, se diagnosticada anomalia congênita, o aborto pode ser realizado com até 27 semanas de gestação.
Na Croácia, o aborto é permitido em todos os casos até as 24 semanas de gestação. Todas as induções ao aborto causadas por má-formação fetal são registradas.
Na Espanha, o aborto é legal apenas quando descobertas severas anomalias durante o pré-natal. O prazo limite para a interrupção é de 22 semanas após o início da gestação.
Na França, na Alemanha, e na África do Sul o aborto é permitido, podendo ser realizado a qualquer tempo, tanto nos casos de dificuldades socioeconômicas como nos casos de diagnóstico de anomalias congênitas. Prevalece a vontade da mulher.
Desde 1936, no México, o abortamento em caso de estupro é permitido por lei, até 12 semanas de gestação.
Ainda, apenas quatro países da América Latina permitem o aborto, sem ter uma justificativa, desde que até a 12ª semana de gestação: Uruguai, Guiana, Porto Rico e Cuba.
Nos Estados Unidos e na Suíça quando se tem um diagnóstico de anomalia cromossômica, como anencefalia, a porcentagem de interrupção da gravidez fica em torno de 94 a 100% dos casos, com justificativa para a realização pautada no
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sofrimento da família e da criança, bem como na qualidade de vida do feto (ZUGAIB, 2012, p. 1222).
Temos que, 62% da população mundial vive em países onde a interrupção de gravidez é permitida por diversas razões, e 26% vive em países onde o aborto é proibido (BRASIL, 2001, p.147).
3. ANENCEFALIA
3.1 CONCEITO
A anencefalia caracteriza-se como uma má-formação congênita, ou seja, uma anomalia que consiste na ausência de abóbada craniana, com ausência dos hemisférios cerebrais ou estes, se presentes, são representados por massas pequenas que ficam na base. Trata-se de uma alteração decorrente de falha no início do desenvolvimento embrionário e do mecanismo de fechamento do tubo neural (BUNCHAFT, 2012).
O tubo neural, que dá origem ao cérebro, começa a se formar a partir dos 15 primeiros dias de gestação. A parte final evolui para a medula espinhal. Esses elementos se desenvolvem independentemente. Por volta da quarta semana de gravidez ocorre o fechamento do tubo neural. Porém, por vários motivos, o feto pode ficar anencefálico, ou seja, sem o cérebro. Ainda se esse defeito for muito grave no desenvolvimento, pode haver um aborto natural. A anencefalia é diagnosticada entre o 3º e o 4º mês de gravidez (SANTOS, 2013 apud DINIZ, M.H., 2008, p.52).
Ainda, o médico José Hib, traz a definição e características da anencefalia:
São malformações ocasionadas pelo fechamento defeituoso do tubo neural e dos tecidos mesodérmicos que o rodeiam, em particular a abóbada craniana e a coluna vertebral. De acordo com a sua localização, sua extensão e as estruturas afetadas, ocorre à anencefalia. Esta malformação é incompatível com a vida pós-natal (SANTOS 2013 apud HIB, 2008).
Assim, anencefalia é um defeito congênito decorrente do mau fechamento do tubo neural que ocorre entre o 23º e 28 dias de gestação, então não formação do sistema nervoso (PENNA, 2005).
Quanto às causas da anencefalia, preleciona Maria Helena Diniz:
A anencefalia pode ser causada por uma mutação genética, em que o gene não se comporta de forma correta. Mas há ainda outros fatores, como a falta de ácido fólico no organismo, inclusive existe a recomendação para complementação antes e durante a gestação. Estão no grupo de risco mães com diabetes mellitus e que trabalham com agrotóxicos (SANTOS, 2013 apud DINIZ, M.H., 2008, p.53).
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O diagnóstico da anencefalia é feita através de ultrassonografia, a partir de 12 semanas de gravidez (SANTOS, 2013 apud REZENDE, 1998, p. 1004).
Esta anomalia pode ser diagnosticada no período pré-natal através da dosagem de alfa-fetoproteína no soro materno ou no líquido amniótico ou, ainda, por ultrassonografia (FERNANDEZ, 2005 apud BEST, 2002).
A anencefalia pode ser detectada com ultrassonografia em praticamente 100% dos casos (SANTOS, 2013).
Brasil 2012a cita Dr. Thomaz Rafael Gollop: A ultrassonografia disponível, sim, no Sistema Único de Saúde é 100% segura. Existem dois diagnósticos em Medicina Fetal que são absolutamente indiscutíveis: óbito fetal e anencefalia. Não há nenhuma dúvida para um médico minimamente formado estabelecer esse diagnóstico.
Houve um estudo em que foram avaliadas gestações de fetos anencéfalos, dos que chegaram a nascer, 94% morreram nas primeiras 24 horas, e desses 67% faleceram na primeira hora (SANTANA, 2016 apud MACHADO, 2012).
Assim, as consequências para o feto com anencefalia são da impossibilidade de vida extrauterina, nos tratamentos atuais da Medicina, tendo como consequência a morte do feto ao nascer nas primeiras horas.
3.2 ANENCEFALIA NO BRASIL E NO MUNDO
O Brasil é o quarto país no mundo em casos de fetos anencéfalos. A incidência é de aproximadamente um a cada mil nascimentos, segundo dados da Organização Mundial de Saúde (BRASIL, 2012a).
Destacamos anteriormente em que diversos países, nas situações de anormalidades fetais, se permitem o aborto.
Nos EUA, a prevalência de anencefalia varia de um para cada 1.000 nascimentos (FERNANDEZ, 2005).
A Organização Mundial da Saúde (OMS) publicou o Atlas Mundial de Defeitos Congênitos, no ano de 2003, e entre os 41 países com dados analisados no período de 1993 a 1998, o Brasil apareceu em quarto lugar entre aqueles com maior prevalência de anencefalia, estava apenas atrás do México, Chile e Paraguai. Na América do Sul, estima-se que a prevalência de defeitos do tubo neural seja de 1,5 por mil nascimentos (FUJIMORI, et al 2013, p. 146).
3.3 ANENCEFALIA E ANTECIPAÇÃO DO PARTO
A antecipação do parto de um feto anencefálico pode se fazer necessária pela sua própria condição de não ter uma viabilidade extrauterina, pois nascendo, não há como continuar vivo mesmo que haja qualquer intervenção médica atualmente disponível.
O que se busca não é uma apologia ao aborto, mas sim o respeito à autonomia e ao livre-arbítrio da mulher, o que vai encontro dos valores morais e culturais de cada indivíduo e da sociedade como um todo (ZUGAIB, 2012, p.1223).
Temos que, o aborto o seu objeto é a vida considerada inicialmente apenas pelo desenvolvimento das funções celulares, com provável potencial à vida humana após o seu nascimento, levando a efeito o âmbito biológico que se agregará ao jurídico por um nascimento com vida mesmo que o ser humano venha a falecer logo em seguida. Por sua vez, na interrupção da gestação de um feto anencéfalo, o objeto se dá por um ser, que apesar de vivo biologicamente, não tem expectativa de vida humana, por isso não reconhecido juridicamente (SANTOS, 2013).
Diante a certeza de anencefalia, inexiste presunção de vida extrauterina. “Um feto anencéfalo não tem cérebro, não tem potencialidade de vida”. Ainda, a anencefalia é uma patologia letal em 100% dos casos (BRASIL, 2012a).
A Febrasgo sugere que o médico obstetra apresente a gestante à possibilidade da antecipação terapêutica do parto como forma de assegurar os direitos reprodutivos da mulher, fundamentados na autonomia e na liberdade de escolha e direito a saúde e dignidade da pessoa humana, pelo acesso a tratamento médico adequado para realização do parto induzido, sob a justificativa da possibilidade de danos à saúde mental e psicológica da gestante ao levar a pleno gestação cujo fruto viverá breves momentos, é autorizada sua interrupção (FERNANDES, 2016).
A interrupção deve ser apresentada não como um aborto, mas sim como uma indução de parto prematuro, através de medicamentos, para alívio da dor da mãe e do feto (ZUGAIB, 2012, p. 1223).
Desde 1992, foram autorizado cerca de 3.000 casos de antecipação do parto de fetos anencéfalos no Brasil. Em julho de 2004, o Supremo Tribunal Federal autorizou a interrupção da gravidez em casos de anencefalia fetal, por liminar concedida pelo ministro Marco Aurélio de Mello, respondendo à ação proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, com o apoio técnico e
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institucional do ANIS (Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero) (PENNA, 2005).
Assim, durante vários anos, gestantes que receberam o diagnóstico de anencefalia intentavam ações judiciais para possibilitar a interrupção da gestação, porém essa situação mostrava-se um tormento para todos os envolvidos, em especial porque a decisão necessitava de rapidez, e a autorização dependia da convicção de cada juiz que decidisse a causa (URBANETZ, 2016 p. 800).
4. ADPF N°54 E A ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO NO CASO DE ANENCÉFALOS
4.1 O PEDIDO
A arguição de descumprimento de preceito fundamental é o único instrumento do controle concentrado de constitucionalidade capaz de fazer controle de recepção constitucional, de levar, ao Supremo Tribunal Federal pedido no sentido de que seja apreciada se alguma norma anterior à Constituição vigente se pode ou não ser considerada válida e aplicável (LEPORE, 2011).
Em 16 de junho de 2004, a CNTS (Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde) propôs ADPF na qual solicitava que o Supremo Tribunal Federal declarasse a não incidência da criminalização da antecipação terapêutica à luz da Constituição Federal e dos princípios a ela inerentes por meio de uma interpretação evolutiva que permite a adaptação do texto legal à evolução da sociedade (BUNCHAFT, 2012).
O objetivo da ADPF não foi instituir um novo permissivo legal no Código Penal, mas demonstrar que a situação clínica da anencefalia não se enquadraria na determinação penal do crime de aborto. Para que se sustente o argumento de aborto como crime contra a vida em potencial do feto, é preciso que haja expectativa de vida extrauterina, algo inexistente para o feto com anencefalia (LEPORE, 2011).
A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde manejou pedido no sentido de tornar possível o aborto de anencéfalos. Então, não se trata de buscar a inclusão de um novo inciso ao art. 128 do Código Penal, mas sim de se buscar uma interpretação conforme a Constituição no sentido de considerarem-se inaplicáveis os dispositivos do Código Penal que punem o aborto ilícito e ao declarar a existência de uma interpretação evolutiva do Código Penal conforme a Constituição e autorizar o aborto de anencéfalos, o STF estaria simplesmente harmonizando o sistema de hipóteses de aborto lícito (Id, 2011).
No pedido inicial da ADPF foi arguido como preceitos fundamentais violados: o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade, direito à saúde, sendo encontrados na lei respectivamente art. 1º, IV, o art. 5º, II e os arts. 6º, caput, e 196, todos da Constituição Federal; e os arts. 124 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal, que tipificam o crime de aborto,
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em que não há a previsão de interrupção da gestação de feto anencefálico (BARROSO, 2009).
Os fundamentos jurídicos suscitados na ADPF foram:
atipicidade do fato;
interpretação evolutiva do Código Penal; e prevalência do princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental à
saúde.
Na atipicidade do fato neste caso temos que a morte decorre da má-formação congênita, a ponderação é mais simples e envolve escolha moral menos drástica: o imenso sofrimento da mãe, de um lado, e a ausência de potencialidade de vida, do outro lado, não se tem o suporte fático exigido pelo tipo penal, é fato atípico, ainda se considerássemos como aborto, não se pune o aborto dito necessário, se não há outro meio de salvar a vida da gestante, nem tampouco o aborto desejado pela mulher, em caso de gravidez resultante de estupro. Em nome do princípio geral da legalidade e do princípio específico da reserva penal, não pode ser vedado ou punido (BARROSO, 2009).
Na interpretação evolutiva do Código Penal norma jurídica, uma vez posta em vigor, liberta-se da vontade subjetiva que a criou e passa a ter uma existência objetiva e autônoma. É isso que permite sua adaptação a novas situações, ainda que não antecipadas pelo legislador, mas compreendidas na ordem de valores que o inspirou e nas possibilidades e limites oferecidos pelo texto normativo. Afigura-se fora de dúvida que a antecipação de parto aqui defendido situa-se no âmbito lógico das excludentes de punibilidade criadas pelo Código, por ser muito menos grave do que a que vale para o aborto em caso de estupro (Id, 2009).
No princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental à saúde, a dignidade da pessoa humana é o valor e o princípio que move o processo civilizatório, cada indivíduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e não como um meio para a realização de metas coletivas ou de outras metas individuais. As pessoas têm dignidade (BARROSO, 2009).
Assim, obrigar uma mulher a levar até o final a gestação de um feto anencefálico, sem viabilidade de vida extrauterina, viola tanto a dignidade da pessoa humana, quanto o direito à saúde. Com a certeza de que o parto, não será uma celebração da vida, mas um adiado ritual de morte. É impor à mulher o
prolongamento de um sofrimento inútil e indesejado que viola sua dignidade (Id, 2009).
4.2 O ÁCORDÃO
O Supremo Tribunal Federal, no dia 12 de abril de 2012, decidiu pela procedência da ADPF 54 para permitir que gestantes de fetos anencéfalos tivessem o direito de interromper a gravidez, dando interpretação conforme a Constituição Federal aos artigos 124, 126, e 128, incisos I e II, todos do Código Penal, para que, sem redução de texto, seja declarada a inconstitucionalidade de qualquer interpretação que obste a realização voluntária do aborto de feto anencefálico (FERREIRA, 2012).
O acórdão traz diversos apontamentos referentes a direitos fundamentais reconhecidos na Constituição Federal de 1988 e em tratados internacionais de direitos humanos que determinam esta interpretação. Alguns destes argumentos serão analisados na sequência.
4.2.1 Princípio da Laicidade
No julgamento de mérito realizado em abril de 2012, o Ministro Relator, Marco Aurélio Mello e o Min. Celso de Mello destacaram que a Constituição consagra a laicidade, impedindo que o Estado intervenha em assuntos religiosos (BUNCHAFT, 2012).
Se alguns setores da sociedade reputam moralmente reprovável a antecipação terapêutica da gravidez de fetos anencéfalos, essa crença não pode conduzir à incriminação de eventual conduta das mulheres que optarem em não levar a gravidez a termo. O Estado brasileiro é laico e ações de cunho meramente imorais não merecem a glosa do Direito Penal (BRASIL, 2012a).
O Estado democrático é laico, devendo legislar sobre princípios básicos que permitam tanto a convivência harmônica de todos como as diferentes escolhas morais baseadas nas crenças de cada um. Se a legislação e sua interpretação forem determinadas por diretrizes religiosas emanadas da alta hierarquia eclesiástica, estamos de fato impedindo a liberdade de credo e utilizando o poder do Estado para garantir que todos os cidadãos sigam tais diretrizes. (PENNA, 2005).
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O Estado laico não pode adotar nenhuma visão religiosa sob a pena de privilegiar grupos e pessoas, deixando de servir a todos. (VIEIRA, 2010, p. 104)
4.2.2 Princípio da Dignidade
O ministro Joaquim Barbosa entendeu que a interrupção da gestação do feto anencéfalo não fere o princípio da dignidade da pessoa humana. O ato serve para proteger a saúde física e psíquica da mulher, uma vez que não há possibilidade de sobrevivência do feto após o seu nascimento (SANTOS, 2013).
Com essa postura o STF não impõe a realização das antecipações terapêuticas, mas, transfere as gestantes a opção de realizarem ou não o procedimento médico em questão (LEPORE, 2011).
Há dados que apontam riscos físicos maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verificados na gravidez comum. (BRASIL, 2012a).
Respeita-se o exercício da autonomia, garantindo a cada gestante o direito de fazer a opção que sua consciência determinar como razoável (LEPORE, 2011).
O que se pretende é que “se assegure a cada mulher o direito de viver as suas escolhas, os seus valores, as suas crenças”. Temos o direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com a própria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina, preservando assim, a privacidade, a autonomia e a dignidade humana dessas mulheres (BRASIL, 2012a).
4.2.3 Direito à vida
Em se tratando do Direito à vida, previsto como cláusula pétrea na nossa Constituição, temos que nos recordar que aborto o seu objeto é a vida considerada inicialmente apenas pelo desenvolvimento das funções celulares, com provável potencial à vida humana após o seu nascimento, levando a efeito o âmbito biológico que se agregará ao jurídico por um nascimento com vida mesmo que o ser humano venha a falecer logo em seguida. Por sua vez, na interrupção da gestação do anencéfalo, o objeto se dá por um ser, que apesar de vivo biologicamente, não tem expectativa de vida humana, por isso não reconhecido juridicamente (SANTOS, 2013).
Ainda, um dos Ministros nos autos da ADPF n°. 54, diz que "a gravidez se destina à vida, e não à morte", eis que "dar a luz é dar a vida", no dizer do Exmo. Min. Ayres Britto (FERREIRA, 2012).
Portanto, diante a certeza de anencefalia, inexiste presunção de vida
extrauterina. “Um feto anencéfalo não tem cérebro, não tem potencialidade de vida”.
Ainda, a anencefalia é uma patologia letal em 100% dos casos. E ainda: ”O feto anencéfalo, sem cérebro, não tem potencialidade de vida. Hoje, é consensual, no
Brasil e no mundo, que a morte se diagnostica pela morte cerebral. Quem não tem cérebro, não tem vida” (BRASIL, 2012a).
Assim, o anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura, assim, não há como alegarmos que estamos ferindo o Princípio do Direito à vida (BRASIL, 2012a).
4.2.4 Integridade Pessoal
Em relação à integridade pessoa, de acordo com o ministro, a inconstitucionalidade está na ofensa à integridade física e psíquica da mulher, bem como na violação ao seu direito de privacidade e intimidade aliados à ofensa à autonomia da vontade (BRASIL, 2012b).
Um dos ministros também entendeu pela autorização da interrupção da gravidez do feto anencéfalo por se pautar na proteção constitucional contra a tortura. Também, sobre a preservação da integridade física e psicológica da gestante. No seu entender, a mulher não deve ser levada ao banco dos réus por algo o qual não tem culpa alguma. O Estado, segundo o ministro, deveria prestar todo apoio necessário motivado por meio de ações sociais junto à comunidade. (SANTOS, 2013).
Ainda, outro ministro entendeu pela procedência, salientando que a interrupção da gestação de anencéfalo é motivo terapêutico para proteger a saúde física e psicológica da mulher. O ministro também enfatizou que o julgado não trata de legalização do aborto, mas da livre escolha da mulher de continuar ou não com esta gestação (SANTOS, 2013).
Assim, impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo pode conduzir a quadro devastador, impedida de dar fim a tal sofrimento, a mulher pode desenvolver, nas palavras do Dr. Talvane Marins de Moraes “um quadro psiquiátrico grave de
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depressão, de transtorno, de estresse pós-traumático e até mesmo um quadro grave de tentativa de suicídio, já que não lhe permitem uma decisão, ela pode chegar à conclusão, na depressão, de autoextermínio” (BRASIL, 2012a).
4.2.5 Impacto social
Impor a manutenção da gravidez implica o aumento da morbidade bem como dos riscos inerentes à gestação, ao parto e ao pós-parto e resulta em consequências psicológicas severas (BRASIL, 2012a).
A interrupção da gestação do feto anencéfalo é apenas a ponta do iceberg que demonstra uma das muitas necessidades que a sociedade necessita e o sistema jurídico não consegue acompanhar. Os doutrinadores sempre criticaram fortemente a inércia do judiciário para casos como o da interrupção da gestação do feto anencéfalo (SANTOS, 2013).
4.3 CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS
Diante, o recebimento da ADPF 54, verificaremos na sequência, a aplicabilidade da regulamentação da antecipação terapêutica de parto e a aplicação em casos análogos em que a lei é omissa.
Pois, a antecipação do parto no caso de feto anencéfalo, é apenas uma das patologias em que ocorre uma má-formação fetal com inviabilidade pós vida intrauterina.
4.3.1 Regulamentação da antecipação terapêutica do parto
No julgamento da ADPF 54, o STF exigiu que o Conselho Federal de Medicina definisse critérios médicos para o diagnóstico da malformação fetal. Igualmente, exigiu que se criassem diretrizes específicas para assistência médica à gestante. A Resolução do CFM nº 1.989/2012 foi adotada a fim de regulamentar os critérios para diagnóstico da anencefalia.
Os critérios da resolução são:
Art. 1º Na ocorrência do diagnóstico inequívoco de anencefalia o médico pode, a pedido da gestante, independente de autorização do Estado, interromper a gravidez.
Art. 2º O diagnóstico de anencefalia é feito por exame ultrassonográfico realizado a partir da 12ª (décima segunda) semana de gestação e deve conter:
I – duas fotografias, identificadas e datadas: uma com a face do feto em posição sagital; a outra, com a visualização do polo cefálico no corte transversal, demonstrando a ausência da calota craniana e de parênquima cerebral identificável;
II – laudo assinado por dois médicos, capacitados para tal diagnóstico. Art. 3º Concluído o diagnóstico de anencefalia, o médico deve prestar à gestante todos os esclarecimentos que lhe forem solicitados, garantindo a ela o direito de decidir livremente sobre a conduta a ser adotada, sem impor sua autoridade para induzi-la a tomar qualquer decisão ou para limitá-la naquilo que decidir:
§1º É direito da gestante solicitar a realização de junta médica ou buscar outra opinião sobre o diagnóstico.
§2º Ante o diagnóstico de anencefalia, a gestante tem o direito de: I – manter a gravidez;
II – interromper imediatamente a gravidez, independente do tempo de gestação, ou adiar essa decisão para outro momento.
§3º Qualquer que seja a decisão da gestante, o médico deve informá-la das consequências, incluindo os riscos decorrentes ou associados de cada uma. §4º Se a gestante optar pela manutenção da gravidez, ser-lhe-á assegurada assistência médica pré-natal compatível com o diagnóstico.
§5º Tanto a gestante que optar pela manutenção da gravidez quanto a que optar por sua interrupção receberão, se assim o desejarem, assistência de equipe multiprofissional nos locais onde houver disponibilidade.
§6º A antecipação terapêutica do parto pode ser realizada apenas em hospital que disponha de estrutura adequada ao tratamento de complicações eventuais, inerentes aos respectivos procedimentos.
Art. 4º Será lavrada ata da antecipação terapêutica do parto, na qual deve constar o consentimento da gestante e/ou, se for o caso, de seu representante legal.
Parágrafo único. A ata, as fotografias e o laudo do exame referido no artigo 2º desta resolução integrarão o prontuário da paciente.
Art. 5º Realizada a antecipação terapêutica do parto, o médico deve informar à paciente os riscos de recorrência da anencefalia e referenciá-la para programas de planejamento familiar com assistência à contracepção, enquanto essa for necessária, e à preconcepção, quando for livremente desejada, garantindo-se, sempre, o direito de opção da mulher.
Parágrafo único. A paciente deve ser informada expressamente que a assistência preconcepcional tem por objetivo reduzir a recorrência da anencefalia.
Portanto, o CFM defende a autonomia da gestante na tomada da decisão quanto a manter ou interromper a gravidez em caso de anencefalia, e exige imparcialidade do médico para não induzir a gestante a qualquer decisão. Entretanto, estudos revelam que médicos enfrentam dificuldade em manter neutralidade no aconselhamento de gestantes (FERNANDES, 2016).
O CFM aplica as regras gerais a respeito da objeção de consciência do profissional, que o isenta da obrigação de atuar na antecipação terapêutica do parto; da autonomia da gestante, respeitando a decisão da paciente e obtendo o
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consentimento informado, do sigilo, uma vez que no caso de anencefalia passou a ser questão restrita à relação médico-paciente (Id, 2016).
Ainda, a Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia (Febrasgo) já havia se posicionado – antes mesmo da decisão do STF – de forma favorável à livre decisão de médicos e pacientes pela antecipação terapêutica do parto em caso de anencefalia (FERNANDES, 2016).
Ao informar o diagnóstico de malformação fetal, espera-se que o auxílio à paciente se caracterize pela neutralidade no esclarecimento sobre os procedimentos diagnósticos e terapêuticos. Assim, a imparcialidade do profissional é de importância fundamental para que o casal possa se remeter às suas próprias crenças e convicções, desencadeando processo de reflexão que poderá auxiliar se eventualmente for discutida a interrupção ou não da gestação (BENUTE, 2006).
Portanto, cabe aos médicos realizar o diagnóstico de certeza da anencefalia, e deverá dar um suporte adequado e tratamento da gestante, mediante orientação e apoio psicológico e obstétrico, para que ela tenha a liberdade de adotar a resolução que melhor se ajuste a sua convicção particular (GAZZOLA, 2015).
O acompanhamento psicológico deve necessariamente ser oferecido a esses casais. Ao gerar um filho malformado, os pais, muitas vezes, sentem que o que eles têm de pior foi passado ao filho e agora estão expostos para a sociedade todos os seus erros, todos os seus defeitos(BENUTE, 2006).
Por fim, o CFM alerta que as pacientes gestantes de feto anencéfalo deverão ser informadas acerca do risco de reincidência da malformação em futuras gestações. Poderão, ainda e se assim desejarem, ser encaminhadas a unidades de planejamento familiar, nas quais receberão apoio multidisciplinar e assistência à contracepção, se necessária, e à preconcepção, quando livremente desejada (GAZZOLA, 2015).
4.3.2 Aplicação por analogia em outros casos de malformação incompatível com a vida
Diante o reconhecimento da ADPF 54, verificaremos como ela está sendo aplicada em situações em que envolvem uma má formação, diversa da anencefalia, e se a Arguição está sendo utilizada como argumento para a antecipação do parto.
Na sequência trataremos do Recurso Especial nº 1.467.888 - GO 2014/0158982-0), relatora Sra. Ministra Nancy Adregue, julgamento ocorrido no dia 20 de outubro de 2016:
EMENTA 1 . Controvérsia: dizer se o manejo de habeas corpus, pelo recorrido, com o fito de impedir a interrupção da gestação da primeira recorrente, que tinha sido judicialmente deferida, caracteriza-se como abuso do direito de ação e/ou ação passível de gerar responsabilidade civil de sua parte, pelo manejo indevido de tutela de urgência. (...). 3. Inconteste a existência de dano aos recorrentes, na espécie, porquanto a interrupção da gestação do feto com síndrome de Body Stalk, que era uma decisão pensada e avalizada por médicos e pelo Poder Judiciário, e ainda assim, de impactos emocionais incalculáveis, foi sustada pela atuação do recorrido. 4 . Necessidade de perquirir sobre a ilicitude do ato praticado pelo recorrido, buscando, na existência ou não - de amparo legal ao procedimento de interrupção de gestação, na hipótese de ocorrência da síndrome de body stalk e na possibilidade de responsabilização, do recorrido, pelo exercício do direito de ação - dizer da existência do ilícito compensável; 5 . Reproduzidas, salvo pela patologia em si, todos efeitos deletérios da anencefalia, hipótese para qual o STF, no julgamento da ADPF 54, afastou a possibilidade de criminalização da interrupção da gestação, também na síndrome de body-stalk, impõe-se dizer que a interrupção da gravidez, nas circunstâncias que experimentou a recorrente, era direito próprio, do qual poderia fazer uso, sem risco de persecução penal posterior e, principalmente, sem possibilidade de interferências de terceiros, porquanto, ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Onde existe a mesma razão, deve haver a mesma regra de Direito) 6 . Nessa linha, e sob a égide da laicidade do Estado, aquele que se arrosta contra o direito à liberdade, à intimidade e a disposição do próprio corpo por parte de gestante, que busca a interrupção da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina, brandindo a garantia constitucional ao próprio direito de ação e à defesa da vida humana, mesmo que ainda em estágio fetal e mesmo com um diagnóstico de síndrome incompatível com a vida extrauterina, exercita, abusivamente, seu direito de ação. 7. A sôfrega e imprudente busca por um direito, em tese, legítimo, que, no entanto, faz perecer no caminho, direito de outrem, ou mesmo uma toldada percepção do próprio direito, que impele alguém a avançar sobre direito alheio, são considerados abuso de direito, porque o exercício regular do direito, não pode se subverter, ele mesmo, em uma transgressão à lei, na modalidade abuso do direito, desvirtuando um interesse aparentemente legítimo, pelo excesso. (...) 10. Dessa forma, assentado que foi, anteriormente, que a interrupção da gestação da recorrente, no cenário apresentado, era lídimo, sendo opção do casal – notadamente da gestante – assumir ou descontinuar a gestação de feto sem viabilidade de vida extrauterina, há uma vinculada remissão à proteção constitucional aos valores da intimidade, da vida privada, da honra e da própria imagem dos recorrentes (art. 5º, X, da CF), fato que impõe, para aquele que invade esse círculo íntimo e inviolável, responsabilidade pelos danos daí decorrentes. 11. Recurso especial conhecido e provido (BRASIL, 2016, p.1) .
Neste caso a genitora necessitou recorrer à justiça devido a Síndrome de body-stalk que ocorre um fechamento inadequado do abdômen bem como alteração de outros órgãos e estruturas (SALA, 2010).
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E nesta decisão foi favorável à antecipação do parto, devido a também não haver uma expectativa de vida extrauterina, porém houve uma impetração de
habeas corpus por um padre em favor do feto, onde houve então a suspensão do
tratamento para a antecipação terapêutica do parto, e após 08 dias a genitora entrou em trabalho de parto, e o bebê veio há falecer 01 hora e 40 minutos após o nascimento (BRASIL, 2016, p. 8).
Nesta ementa, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, temos outra patologia a Displasia Tanatofórica, que também há uma incompatibilidade da vida extrauterina, em que foi expedido um alvará judicial, para se realizar a antecipação terapêutica do parto, onde realizaram uma ponderação de princípios: vida, liberdade, autonomia da vontade e dignidade humana, e prevaleceu a liberdade, autonomia da vontade e dignidade da gestante, assim como nos casos de anencefalia.
ALVARÁ JUDICIAL - ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO - FETO COM ANOMALIA CONGÊNITA INCOMPATÍVEL COM A VIDA - DISPLASIA
TANATOFÓRICA - EXAMES MÉDICOS COMPROBATÓRIOS -
PONDERAÇÃO DE VALORES - CONCESSÃO - VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. A constatação segura do desenvolvimento de gravidez de feto com anomalia congênita incompatível com a vida põe eml confronto muitos valores consagrados por nossa Constituição Federal, sendo a vida o bem mais precioso, seguido da liberdade, autonomia da vontade e dignidade humana. Tendo poucas probabilidades de sobrevivência ao nascimento, atestado pelo médico que assiste a requerente, bem assim, corroborado com parecer do perito médico judicial, assiste a requerente o direito de exercer a liberdade e autonomia de vontade, realizando o aborto e abreviando os sérios problemas clínicos e emocionais que a estão acometendo, ao pai e a todos os familiares. Diante da certeza médica de que o feto será natimorto, protegendo-se a liberdade, a autonomia de vontade e a dignidade da gestante, deve a ela ser permitida a interrupção da gravidez.
Na apelação Cível abaixo, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, temos a Síndrome de Patau, em que o recurso também foi provido, para se realizar a antecipação terapêutica do parto, onde prevaleceu o Direito da mulher: da liberdade, autonomia da vontade e dignidade da gestante, assim como no caso anteriormente citado, por também não haver uma viabilidade fetal pós vida extrauterina.
APELAÇÃO CÍVEL - ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO - INDICAÇÃO MÉDICA - FETO COM SÍNDROME DE PATAU - REQUERIMENTO DOS PAIS - DIREITO DA MULHER - APLICAÇÃO ANALÓGICA, NOS TERMOS DO ART. 4º DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL E DO ART. 128, I E II, DO CÓDIGO PENAL - RECURSO PROVIDO. Se há nos autos documentos que comprovam que se o feto sobreviver ao parto, sobreviverá por poucas horas ou poucos dias (fl. 68), a sua incolumidade não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento
dos direitos básicos da mulher, que devem ser preservados em razão da exclusão da ilicitude, por aplicação do art. 128, I e II, do CP, por analogia in bonam partem. (Ap 103570/2013, DES. JURACY PERSIANI, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 11/09/2013, Publicado no DJE 17/09/2013).
Portando, percebido que muitos julgadores, perante a impossibilidade de vida extrauterina, em situações de má-formação, têm optado em julgar favorável a dignidade da gestante.
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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a elaboração desta monografia concluímos que o aborto consiste na morte do embrião ou do feto onde há privação do nascimento e uma interrupção da expectativa de vida que se tem desse ser e também o aborto pode ser espontâneo (por causas múltiplas) ou provocado.
Temos previsão legal quanto à proibição de aborto na forma provocada no artigo 124 a 127 do Código Penal, porém temos uma excludente lícita no artigo 128, II do Código Penal quando o aborto provocado é realizado devido à concepção via estupro.
O feto que possui o diagnóstico de anencefalia, que consiste numa má-formação congênita, que atinge o cérebro, que é caracterizada pela ausência de encéfalo, e por isso este motivo há uma inviabilidade de vida extrauterina e por isso a gravidade da doença.
Diante deste quadro tão difícil para os pais de um feto anencéfalo, foi realizado um pedido ao Supremo Tribunal Federal em 2004, proposto pela CNTS - Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde que propôs e foi aceito que não houvesse a criminalização nos casos de anencefalia, com antecipação terapêutica do parto (consideramos então aqui, que o feto portador da anencefalia, não possui uma expectativa de vida pós vida uterina, por isso não chamarmos de aborto e sim de antecipação terapêutico do parto), tal pedido foi realizado mediante a arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Consideramos antecipação terapêutica do parto, devido à inviabilidade da vida, e a preservação da mãe deste feto, pois se sabe que apesar da doença atingir de forma considerável a parte do cérebro, a mutação genética que leva a essa doença também atinge outros órgãos, não sendo o cérebro o único órgão prejudicado.
Ainda durante a discussão da ADPF, foi levantado à possibilidade do uso dos órgãos deste feto para transplante, e ser uma das justificativas para se manter a gestação até o final, porém também desclassificado sob o argumento da inviabilidade desses órgãos, e o trauma a genitora, que carregaria um fardo de uma gestação apenas para o feto servir como doador.
Vale recordarmos que a ADPF, não veio para servir como uma permissão para se realizar um abortamento, apesar do entendimento do Sr. Ministro Gilmar
Mendes ter entendido que a interrupção do parto seria uma hipótese de aborto, porém com excludente de ilicitude, e sim para facilitar a vida da gestante que sofre com tamanho desgaste emocional e físico. Então, não estamos preservando e cuidando de uma vida em potencial portadora de direitos, mas sim de uma morte segura e preservando e cuidando da saúde da genitora.
Os parâmetros para a o diagnóstico da anencefalia foram solicitados que fossem estabelecidos pelo Conselho Federam de Medicina.
A grande preocupação em relação à ADPF, é que mesma seja utilizada em casos que se deva preservar uma vida em potencial, e que seus critérios sejam utilizados de forma inadequada.
Em relação, aos trabalhadores de saúde, cabe uma tarefa difícil, de comunicar, e explicar para essa genitora, a gravidade da doença e a possibilidade da antecipação terapêutica do parto. Para a nossa Justiça, coube mais uma vez legislar, devido à ausência de disposição em nosso ordenamento (que se revelam inúmeras vezes atrasado e idoso, perante as demandas do dia a dia), porém veio a facilitar para aquela gestante que opte pela antecipação a tranquilidade de não precisar ingressar no nosso Sistema Judiciário tão caótico e lento.
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