APONTAMENTOS SOBRE O REGULAMENTO DO RDC (DECRETO 7.581)
Marçal Justen Neto LL.M em Direito Público pela London School of Economics - LSE Advogado de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini
1. Introdução
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas, instituído pela Lei nº 12.462, foi regulamentado pelo Decreto nº 7.581, publicado no Diário Oficial da União do dia 13.10.2011.
Após a entrada em vigor do Regulamento, foram lançadas as primeiras licitações pelo RDC. Há notícia da instauração de pelo menos quatro licitações promovidas pela Infraero para contratação de obras e serviços nos aeroportos de João Pessoa, Rio de Janeiro/Galeão, Salvador e Porto Alegre.
2. Objeto e limites do decreto
O Decreto nº 7.581 foi expedido pela Presidente da República no exercício de competência prevista no art. 84, inc. IV da CF/88. Veicula regulamento de execução do disposto no Capítulo I da Lei nº 12.462.
Na linha do entendimento doutrinário majoritário, o exercício do poder regulamentar está subordinado ao respeito a normas hierarquicamente superiores – Constituição e Lei. Assim, ao regulamento é defeso inovar a ordem jurídica, criando ou restringindo direitos e obrigações.
O Decreto nº 7.581 encontra seu fundamento de validade na Lei nº 12.462. Destina-se a explicitar as normas lá dispostas, estabelecendo procedimentos e assegurando a sua aplicação isonômica. Assim, o regulamento “deve se limitar a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida pela Administração” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed., São Paulo: Atlas, 2011, p. 92).
Portanto, são inválidos os dispositivos do Decreto que conflitam com o disposto na Lei nº 12.462. Sob o pretexto de regulamentar a Lei, o Decreto não pode modificar o conteúdo de suas normas jurídicas. Por essa razão, o exame do Regulamento do RDC tem de levar em consideração a sistemática instituída pela Lei nº 12.462. Isso significa que as disposições regulamentares têm de ser interpretadas conforme a disciplina legal.
3. Destaques do Regulamento do RDC
Em linhas gerais, o Regulamento disciplina de modo detalhado os procedimentos que devem ser adotados nas licitações submetidas ao RDC. Há
regras de ordem prática, que orientam a Administração para a aplicação da sistemática do RDC no caso concreto. Por outro lado, o Regulamento é omisso em relação a alguns aspectos, deixando margem para interpretações conflitantes.
Os artigos da série especial sobre o RDC, que vêm sendo publicados mensalmente no Informativo Justen, Pereira, Oliveira & Talamini, passarão a considerar, a partir desta edição de n 57, o contido no Decreto n 7.581. Portanto, os dispositivos do Regulamento serão objeto de exame mais aprofundado em artigos específicos sobre cada tema. O presente texto se destina meramente a apresentar, em linhas gerais, as regras específicas do Decreto n 7.581, seguindo a ordem de disposição do Decreto.
Fase interna
O Regulamento estabelece os atos preparatórios que deverão ser praticados pela Administração Pública tendo em vista a necessidade de promover a contratação. O detalhamento das práticas previstas no art. 4º evidencia a relevância do planejamento da atividade administrativa. Não se admite que o procedimento licitatório seja iniciado com a elaboração do instrumento convocatório. Antes disso, é preciso que a Administração adote certas medidas, tais como a verificação do próprio cabimento do RDC (inc. I), a justificativa para exigências restritivas (inc. IV) e a elaboração de termo de referência, projeto básico ou executivo, conforme o caso (incs. VI e VIII), inclusive prevendo requisitos de sustentabilidade ambiental (art. 5º).
Comissão de licitação
A Lei nº 12.462 não tratou do número de membros da comissão de licitação. Nos termos do Regulamento, a comissão deverá ser formada por no mínimo três membros tecnicamente qualificados (art. 6º, § 1º). O art. 7º institui competências da comissão, que incluem não apenas a prática de atos no curso do certame, mas também a própria elaboração do instrumento convocatório (inc. I). Os §§ 1º e 2º estabelecem a admissibilidade de medidas destinadas a corrigir defeitos sanáveis, desde que a substância da proposta não seja alterada.
Instrumento convocatório
O art. 8º trata dos elementos mínimos do instrumento convocatório, contemplando uma série de itens que devem resultar de atos praticados na fase interna. Nas licitações para obras e serviços de engenharia, o edital deverá conter exigências de apresentação de composição analítica dos Benefícios e Despesas Indiretas – BDI (§ 2º, inc. II) e de franqueio de livre acesso, aos servidores do órgão contratante, a documentos contábeis do licitante referentes ao objeto da licitação (§ 2º, inc. III).
Publicação
O Regulamento especifica o conteúdo do extrato do instrumento convocatório que deverá ser publicado. Deverá haver indicação precisa e clara do objeto, dos locais e horários em que poderá ser obtida a íntegra do edital e da data da sessão pública do certame (art. 11, § 1º). O § 2º admite que a publicação do extrato seja feita, além de no Diário Oficial do ente, também em sítios eletrônicos oficias da Administração, certificados por autoridade credenciada pela ICP-Brasil.
Licitações eletrônicas
As licitações do RDC serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica. Neste caso, como dispõe o art. 13, § 2º do Regulamento, a Administração poderá se valer do sistema eletrônico utilizado para a modalidade pregão, de que trata o Decreto nº 5.450. Porém, o sistema eletrônico do pregão terá de necessariamente ser adaptado para contemplar algumas regras próprias do RDC (tal como, por exemplo, o acesso de apenas determinados licitantes à fase de disputa aberta).
Cabe observar que as primeiras licitações do RDC, anteriormente referidas, estão sendo conduzidas sob a forma presencial, ainda que a Lei determine a preferência para o formato eletrônico. Incumbe à Administração justificar tal decisão, tanto na fase interna quanto no instrumento convocatório.
Modos de disputa
O Regulamento dispõe sobre as regras e procedimentos de apresentação de propostas e lances. No modo de disputa aberto, os licitantes poderão apresentar propostas por meio de lances públicos e sucessivos, respeitando intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances eventualmente estabelecido pelo edital (art. 18). Se a licitação for presencial, os licitantes serão convocados pela ordem inversa de classificação de vantajosidade da proposta inicial para formular um novo lance. A desistência em apresentar o lance em determinada rodada implicará a manutenção do seu último lance e a impossibilidade de formular outro lance em momento posterior (art. 19). Contudo, serão admitidos lances intermediários – ou seja, mais vantajosos em relação ao melhor lance do próprio licitante, ainda que inferior ao melhor lance da licitação (art. 20).
O Decreto especificou a regra do inc. II do § 1º do art. 17 da Lei, que previa o reinício da disputa aberta após a definição da melhor proposta para a definição das demais colocações “sempre que existir uma diferença de pelo menos 10% (dez por cento) entre o melhor lance e o do licitante subsequente”. O art. 21 do Regulamento limitou o reinício apenas às hipóteses em que se verificar tal diferença entre as propostas classificadas em primeiro e em segundo lugares.
Outro aspecto interessante do Regulamento é a previsão de duas espécies de modos de disputa combinados. A primeira prevê primeiro a apresentação de propostas fechadas e depois a disputa aberta entre os autores das três melhores propostas (art. 24, inc. I). A segunda prevê o inverso: o início do procedimento pela disputa aberta e uma fase derradeira em que os autores dos três melhores lances apresentarão propostas finais, fechadas (art. 24, inc. II).
Julgamento das propostas
O art. 19, § 1º da Lei nº 12.462 estabelece que os critérios de mensuração dos custos indiretos, para fins de definição do menor dispêndio, serão estabelecidos em regulamento. O Decreto não estipula tais parâmetros e remete a definição ao instrumento convocatório (art. 26, § 1º) e a ato do Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (art. 26, § 2º).
Quanto às licitações de técnica e preço, o Regulamento determina a obrigatoriedade de o edital estipular pontuação mínima para as propostas
técnicas, “cujo não atingimento implicará desclassificação” (art. 29, § 3º). Disposição equivalente pode constar também dos editais de licitações de melhor técnica ou conteúdo artístico (art. 31, § 3º). Em ambos os casos, poderão ser considerados parâmetros de sustentabilidade ambiental para pontuação das propostas técnicas (arts. 29, § 2º e 31, § 2º).
O Regulamento prevê a instituição de uma subcomissão, denominada de “comissão especial”, para auxiliar a comissão de licitação no julgamento das propostas em licitações de melhor conteúdo artístico (art. 32). A comissão especial deverá ser integrada por pelo menos três pessoas de notório conhecimento da matéria em exame. Não há, contudo, disciplina acerca da seleção e remuneração dos membros tampouco da descrição precisa das competências atribuídas à comissão especial.
O Regulamento veicula regras procedimentais para as licitações de maior oferta de preço. Os bens e direitos licitados deverão ser previamente avaliados para fixação do valor mínimo de arrematação (art. 34). Em regra, o pagamento deverá ser feito à vista, mas o edital poderá admitir o parcelamento desde que a entrada não seja inferior a cinco por cento do valor de arrematação (art. 35).
No tocante ao critério de julgamento pelo maior retorno econômico, o Regulamento especifica o conteúdo das propostas de trabalho e de preço que deverão ser apresentadas pelos licitantes (art. 37). A proposta de trabalho deverá contemplar o objeto e o respectivo prazo para seu cumprimento, além da economia estimada - expressa em unidade monetária e em unidade de medida associada ao objeto (inc. I). A proposta de preço consistirá em percentual sobre a economia estimada durante certo período (inc. II). O retorno econômico é definido como “o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço” (art. 36, § 4º).
Preferências
O art. 38 do Regulamento reafirma a incidência do tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte instituído pela Lei Complementar nº 123. A margem de diferença para caracterização do empate ficto será de 10% com relação à proposta mais bem classificada – em nenhuma hipótese do RDC há a redução do intervalo para 5%, aplicável ao pregão nos termos do § 2º do art. 44 da LC nº 123.
Análise e classificação das propostas
O Regulamento veicula regras para a aferição da exequibilidade das propostas nas licitações de obras e serviços de engenharia. Assegura-se ao licitante o direito de demonstrar a exequibilidade de sua proposta (art. 41, § 1º). Haverá presunção de inexequibilidade quando a proposta for inferior a 70% do valor do orçamento estimado ou da média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor do orçamento (art. 41, incisos I e II).
O art. 42 do Regulamento trata da avaliação das propostas em licitações de obras e serviços de engenharia. O orçamento estimado para esse tipo de contratação será formado pela composição dos custos unitários diretos do sistema de referência utilizado, acrescida do percentual de BDI (§ 5º). Admite-se que alguns custos unitários (referentes a itens não materialmente relevantes ou mesmo a itens relevantes, mas em situações especiais) ultrapassem os custos unitários estabelecidos do orçamento, desde que o valor global da
proposta seja inferior ao valor global do orçamento (§§ 1º, 2º e 3º). No caso de adoção do regime de empreitada por preço global ou de empreita integral, admite-se ainda que sejam adotados custos unitários diferentes das tabelas do Sinapi, Sicro ou outros sistemas de custos previstos no art. 8º da Lei nº 12.462 desde que o valor global da proposta e o valor de cada etapa sejam iguais ou inferiores ao valor de referência utilizado (§ 4º, inc. I).
O inc. III do § 4º trata de alterações nos contratos de obras e serviços de engenharia em regime de empreitada por preço global ou empreitada integral. Dispõe que, nesses casos, as alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões do projeto básico não poderão ultrapassar 10% do valor total do contrato. Contudo, esse dispositivo não afasta a aplicação do art. 65 da Lei 8.666. Ou seja, o limite de 10% incide exclusivamente para as modificações decorrentes de falhas do projeto básico.
O § 6º contém regra específica sobre alterações contratuais nos casos de regime de empreitada por preço global ou empreitada integral. Estabelece que nos aditivos não poderá haver redução, em favor do contratado, da diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do orçamento estimado.
Negociação
O art. 43, § 1 do Decreto n 7.581 restringe as hipóteses de negociação de condições mais vantajosas previstas na Lei n 12.462. O art. 26 da Lei dispõe que a negociação poderá ser efetuada depois de “definido o resultado do julgamento”. O Regulamento reduz a negociação para “Quando a proposta do primeiro classificado estiver acima do orçamento estimado”. Tal como exposto acima, o decreto se subordina à Lei, de modo que o dispositivo tem de ser interpretado em conformidade com a norma legal. Portanto, a negociação poderá ser admitida ainda que a proposta do primeiro colocado seja inferior ao orçamento estimado. O Decreto ainda prevê uma segunda negociação, a ser realizada depois da fase recursal e imediatamente antes do encerramento da licitação (arts. 59 e 60).
Habilitação
O art. 48 explicita que a dispensa dos requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira nas licitações de maior oferta de preço poderá ocorrer desde que seja exigido o recolhimento de garantia. O art. 50 disciplina o procedimento a ser adotado no caso de inversão de fase. Prevê-se que os licitantes apresentarão simultaneamente os documentos de habilitação e as propostas (inc. I) e que serão julgadas apenas as propostas dos licitantes habilitados (inc. III). A previsão conflita com o disposto no inc. III do art. 14 da Lei n 12.462: “no caso de inversão de fases, só serão recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados”. Apesar de mais recomendável sob o ponto de vista prático, a disciplina do regulamento contraria a Lei, que não admite a entrega da proposta de preço antes da realização da fase de habilitação.
Consórcio
O art. 51 do Regulamento disciplina a participação na licitação de pessoas jurídicas organizadas em consórcio. Dentre as inovações em relação ao regime geral de contratações (Lei n 8.666, art. 33) estão a distinção entre requisitos de qualificação econômico-financeira e requisitos contábeis (inc. IV), a admissibilidade de substituição de consorciado mediante a aprovação do
órgão contratante (§ 4) e a possibilidade de o edital fixar número máximo de integrantes do consórcio (§ 5).
Recursos
O art. 53 do Regulamento esclarece que o momento adequado para manifestar a intenção de recorrer se dá “após o término de cada sessão” (de julgamento da proposta ou da habilitação), o que não está evidente na disciplina da Lei n 12.462. Contudo, as razões dos recursos deverão ser apresentadas no prazo de cinco dias úteis da data da intimação ou da lavratura da ata da sessão de habilitação (art. 54). No caso de inversão de fases, serão admitidos recursos tanto após a fase de habilitação quanto após a fase de julgamento das propostas (art. 58). Caso o recurso seja acolhido, apenas os atos não suscetíveis de aproveitamento serão invalidados (art. 57).
Encerramento
As regras do Regulamento relativas à fase de encerramento reiteram o disposto na Lei. Há apenas um acréscimo, consistente em disposição expressa de que são aplicáveis ao RDC as normas referentes a anulação e revogação de licitações previstas no art. 49 da Lei n 8.666, bem como o cabimento de recurso no prazo de cinco dias em caso de desfazimento da licitação (art. 60, §§ 1 e 2).
Contratos
A disciplina contratual estabelecida pelo Regulamento praticamente repete o disposto na Lei n 12.462, com inovações pontuais. O art. 67 acrescenta que modificações societárias do contratado (fusão, cisão ou incorporação) e substituição de consorciado não configuram hipóteses de rescisão contratual, desde que mantidas as condições originais de habilitação.
Remuneração variável
O Regulamento pormenoriza regras atinentes à utilização de remuneração variável. O valor da remuneração deverá ser proporcional ao benefício gerado para a Administração (art. 70, § 3). Os eventuais ganhos de eficiência proporcionados pela Administração não poderão ser considerados para fins de desempenho do contratado (art. 70, § 2).
Contratação simultânea
O Regulamento denomina de “contratação simultânea” a hipótese prevista no art. 11 da Lei n 12.462. Mas não avançou no estabelecimento de disciplina minuciosa. A inovação se restringe a corrigir um aparente equívoco redacional da Lei. Nos termos do art. 11, caput e incisos I e II da Lei, a contratação simultânea é cabível quando o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado ou quando a múltipla execução for conveniente para atender à Administração. O art. 71 do Regulamento une os dois incisos (cuja redação é idêntica à da Lei) pela conjunção aditiva e, indicando que tais requisitos devem ser verificados simultaneamente. A interpretação lógica e sistemática do dispositivo legal conduziria ao mesmo resultado da regra do Regulamento. Ou seja, não se concebe contratação simultânea quando o objeto contratado não puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado, ou quando, ainda que seja possível, essa solução não for conveniente para a Administração.
Contratação integrada
O regulamento repete os dispositivos legais que disciplinam a contratação integrada, desenvolvendo alguns aspectos. O § 1 do art. 74 dispõe que deverão constar do anteprojeto de engenharia, quando couber, determinados documentos técnicos, arrolados nos incisos I a V. O § 3 do art. 74 determina que o anteprojeto deverá possuir nível de definição suficiente de modo a permitir a comparação entre as propostas.
Procedimentos auxiliares
O Regulamento veicula regras pormenorizadas acerca dos procedimentos auxiliares da pré-qualificação (especialmente arts. 81 a 86), do sistema de registro de preços destinado especificamente ao RDC (arts. 87 a 108) e do catálogo eletrônico de padronização (art. 109 e 110). Quanto ao cadastramento, a única regra específica do Decreto é relativa à utilização do SICAF, nos termos do Decreto n 3.722 (art. 78).
Sanções
O Regulamento reitera a disciplina da Lei no tocante às sanções administrativas, acrescentando tão somente que as penalidades deverão ser obrigatoriamente registradas no SICAF (art. 111, § 2).
Normas complementares
Por fim, o Regulamento atribui ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão a competência para expedição de normas e procedimentos complementares para a execução do Decreto n 7.581 no âmbito da Administração Pública federal. Até a data da publicação deste artigo, ainda não havia sido expedido qualquer ato normativo complementar ao Regulamento.
3. Conclusão
O Regulamento do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, veiculado por meio do Decreto n 7.581, complementa e desenvolve a disciplina instituída no Capítulo I da Lei n 12.462. Muitas dessas regras contribuem para a aplicação da disciplina disposta na Lei. Porém, alguns dispositivos do Decreto contrariam a Lei, razão pela qual são inválidos. Além disso, há outros dispositivos cuja execução depende de disciplina complementar, a ser instituída no instrumento convocatório ou em ato do Ministério do Planejamento.
Ainda assim, a edição do Regulamento permitiu o lançamento das primeiras licitações do RDC. A experiência produzida em casos concretos, associada à interpretação jurisprudencial e doutrinária, será fundamental para o aperfeiçoamento da aplicação do novo regime pela Administração Pública.
Informação bibliográfica do texto:
JUSTEN NETO, Marçal. Apontamentos sobre o Regulamento do RDC (Decreto 7.581). Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 57, novembro de 2011, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso em [data].
