CIRCULAR N° 01/20113
PREGÃO PRESENCIAL SUPRIMENTOS N° 02/2013
OBJETO: Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de acesso à internet (banda larga 3G) de 10GB de dados trafegados, através do comodato de mini-modens.
RESULTADO DAS IMPUGNAÇÕES ACERCA DO EDITAL DO PREGÃO PRESENCIAL SUPRIMENTOS Nº 02/2013.
01 – “ ESCLARECIMENTO QUANTO AO CNPJ DA NOTA FISCAL E DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO E DA PROPOSTA DE PREÇOS.
O edital em apreço tem como objeto o serviço de acesso à Internet no estado da Bahia.
Inicialmente, insta esclarecer que alguns documentos expedidos para a empresa Vivo, ainda que utilizados para as filiais, são realizados em nome da Matriz VIVO S.A.
Desta maneira, facilitando a agilidade e compreensão da análise dos documentos no certame, a empresa apresentará na fase de habilitação e proposta de preços os documentos em nome exclusivamente de sua matriz.
Entretanto, em função das legislações tributárias que são específicas para cada Estado e, por conseguinte, repercutem nos tributos e alíquotas incidentes, os faturamentos somente podem ser efetivados pela filial de cada Estado onde os serviços serão efetivamente prestados.
De fato, o pretenso problema de faturamento envolve uma questão preliminar relativa aos próprios critérios de incidência tributária.
Ressalta-se que não há qualquer problema neste procedimento, dado que, ainda que haja um problema de incidência tributária no que se refere à autorização para as filiais, a pessoa jurídica da contratação é a mesma daquela que efetivou a habilitação no certame.
Vale ressaltar que tal alteração não significa mudança da pessoa jurídica prestadora do serviço, dado que se trata de apenas uma única pessoa jurídica e, portanto, de um único sujeito de direitos e obrigações, sendo que a diferenciação do CNPJ ocorre apenas para efeito de Administração Tributária, com o foco na diferenciação entre a matriz e as filiais.
Desta feita, diante dos esclarecimentos, requer que seja retificado o edital permitindo que o CNPJ das notas fiscais bem como o contrato firmado seja com a filial da licitante do Estado da Bahia, onde os serviços serão efetivamente prestados, mas, que na fase de habilitação e oferecimento de propostas sejam exigidos tão
somente os documentos da matriz, suficientes para comprovar quaisquer situações da empresa, como grupo societário, e resguardar direitos e deveres do contratante. “
Resposta: Está correto o entendimento, sendo possível o faturamento dos serviços prestados através do CNPJ da filial. Com relação aos documentos comprobatórios dos requisitos de habilitação, os mesmos deverão ser apresentados com CNPJ único.
02 – “ ESCLARECIMENTO QUANTO AO ACESSO DE DADOS REQUERIDO.
O edital ora em análise pretende o tráfego de dados por meio de modems.
Foi determinada franquia (preâmbulo e item 1.1 do edital, itens 1 e 1.10 do Anexo III – Especificações Técnicas -, Anexo IV – Planilha de Preços – e cláusula primeira do Anexo V – Minuta da Ata de Registro de Preços), contudo, o item 1.10 do Anexo III – Especificações Técnicas – prevê que, in verbis:
“O serviço deverá permitir acesso a no mínimo 10GB de dados trafegados por mês, por dispositivo, não devendo haver qualquer tipo de cobrança adicional baseada na quantidade de dados trafegados pelos equipamentos.” (Grifos de nossa autoria).
Por outro lado, o edital não informa a possibilidade de redução de velocidade, única outra possibilidade existente, conforme se verá a seguir:
Neste ponto, importante esclarecer que a empresa impugnante, preocupada em evoluir as suas tecnologias para melhor atender aos seus clientes, criou um atual sistema para novos pacotes de internet para smartphones e Modems/Roteadores, que atendem a todos os perfis de uso existentes.
Nos pacotes Vivo Internet Brasil, existe a possibilidade de contratação de planos de franquia limitada ou ilimitada.
Assim sendo, no plano ilimitado, após o consumo da franquia, haverá redução de velocidade.
Caso o cliente não queira ter a sua velocidade reduzida e pretenda continuar trafegando pela internet com a franquia contratada, deverá adquirir o plano limitado, em que ele terá a opção de contratar o serviço na modalidade de cobrança avulsa, pelo qual pagará pelos Megabytes (MB) excedentes utilizados até o final do ciclo vigente.
Nesta senda, a utilização do plano ilimitado levará a uma diminuição da velocidade após o consumo da franquia, enquanto que no plano limitado haverá a cobrança da utilização excedente à franquia contratada de acordo com os megabytes consumidos além desse limite.
Com o advento dos pacotes Vivo Internet Brasil, todos os pacotes para pen modems atualmente têm franquias de 1GB, 3GB, 5GB e 10GB, devendo o cliente, independente do plano ilimitado ou limitado, indicar o pacote de franquia que atende ao seu interesse.
Neste contexto, para que possível seja a elaboração de propostas de acordo com o pacote que atende à necessidade administrativa, requer-se a indicação de plano ilimitado com redução da velocidade ou de plano limitado com a cobrança dos megabytes excedentes, adequando os interesses da administração à realidade do serviço existente no mercado.”
Resposta: De acordo com a área técnica requisitante está sendo exigido no edital acesso de dados de 10GB por mês, conforme item 1.10 do Anexo III do edital.
03 - ESCLARECIMENTO QUANTO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE DADOS EM ROAMING NACIONAL.
Tendo em vista a cessão de equipamentos móveis com possibilidade de tráfego de dados, bem como a utilização de serviços em roaming (itens 1.1 e 1.11 do Anexo III – Especificações Técnicas), necessário esclarecer que:
Quanto ao serviço de dados, existem peculiaridades no que tange à prestação do serviço em roaming nacional.
Caso os serviços de dados sejam utilizados em roaming nacional, é importante que fique claro que o pacote de dados contratado pelo cliente da Vivo é para consumo de dados dentro da rede Vivo. Desta maneira, se o cliente estiver em uma localidade fora de sua área, e sem cobertura da Vivo (Brasil), ele poderá usar a rede de outra operadora, mas o tráfego realizado em “OffNet” não será descontado do pacote contratado, sendo cobrado à parte, além da franquia contratada, ainda que o plano contratado seja o ilimitado – sem cobrança de excedente.
Destarte, a cobrança dos megabytes utilizados em excedente ao contratado será feita com valores diferenciados no que tange ao serviço de roaming nacional.
Assim sendo, mister se faz esclarecer que não é possível manter a tarifação ilimitada em roaming nacional, sendo tal serviço cobrado em reais de acordo com o consumo, além da franquia já cobrada para tráfego comum.
Neste contexto, o edital deve ser formatado de modo que a estimativa de tráfego de serviço de dados seja adequada à realidade de tarifação para a utilização em território nacional, de acordo com o pacote contratado – com alteração da velocidade após o consumo da franquia, sem cobrança de adicional (plano ilimitado), desde que utilizado na área de cobertura da operadora, ou com a permanência da velocidade contratada com cobrança dos MB consumidos após a franquia (plano limitado).
Resposta: De acordo com a área técnica requisitante, está correto o entendimento. O tráfego de dados deverá ser feito na rede de dados do contratado.
04 – “DETERMINAÇÃO DA VELOCIDADE MÉDIA. IMPOSSIBILIDADE DE GARANTIA DE QUALQUER VELOCIDADE QUE NÃO SEJA NOMINAL.
Em relação ao Acesso Móvel à Internet, o edital indica a obrigatoriedade de uma Taxa de Transmissão Média superior ou igual a 128 Kbps (item 1.19 do Anexo III – Especificações Técnicas).
Todavia, considerando a peculiaridade do serviço de Internet Móvel no aspecto da abrangência de locais de acesso (a critério do usuário), não é possível garantir tal média de velocidade, dado que a velocidade de conexão está condicionada a diversos fatores externos que interferem na tecnologia da rede, dependendo do local de acesso.
Diferente situação ocorreria se o acesso à Internet ocorresse em um único lugar específico, em que as circunstâncias de tempo e espaço constantes permitem um monitoramento real da velocidade, dado que as condições variam pouco nesta hipótese.
No caso da Internet móvel - especialmente considerando que existe uma preferência de voz sobre dados na transmissão do sinal - o local pode repercutir decisivamente na velocidade de acesso, considerando a concentração de outros sinais de qualquer natureza, questões climáticas e de relevo, tecnologia da rede de cobertura no local não ser 3G (GPRS/EDGE); quantidade elevada de usuários simultâneos na mesma antena (Erb); nível baixo de sinal celular, devido à distância ou a obstáculos entre o dispositivo móvel e a antena; baixa relação sinal/ruído na interface ar, devido a interferências externas; congestionamento na nuvem Internet, que poderá apresentar gargalos em seus roteadores e/ou servidores; baixo desempenho do PC, que poderá estar contaminado ou operando com processos paralelos, dentre outros fatores.
Assim, o desempenho da rede varia constantemente conforme o local em que esteja o usuário da Internet, não sendo possível a qualquer operadora garantir a velocidade média pretendida pelo edital, considerando a mutabilidade de espaço inerente ao tipo de serviço objeto da pretendida contratação.
Requer-se, portanto, seja alterada tal exigência média, dada a impossibilidade de garantia da velocidade pretendida, devendo ser mantida apenas a obrigatoriedade da tecnologia e a previsão de VELOCIDADE NOMINAL, cuja oferta depende, esta sim, exclusivamente da atuação da operadora, sem influência de fatores externos que repercutam no desempenho da rede.
Caso não seja alterada tal condição de velocidade média do edital, no acesso móvel à Internet, ocorrerá certamente a não-participação das operadoras no certame, em função dos ônus contratuais decorrentes da inadimplência (que seria iminente) quanto a tal obrigação durante a execução do ajuste.”
Resposta: Improcedente. De acordo com o item 1.19 do anexo III do edital, a taxa de transmissão média deverá ser superior ou igual a 128kbps. O valor exigido é médio, não se está exigindo que seja constante e é um valor considerado baixo para os padrões atuais de tecnologia. A medição ocorrerá sempre quando houver cobertura 3G.
05 – “AUSÊNCIA DE ORÇAMENTO ESTIMADO DOS PREÇOS EM PLANILHA ABERTA DE COMPOSIÇÃO DE CUSTOS UNITÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE.
Verifica-se que o edital, em seu Anexo IV – Planilha de Preços -, apresentou uma planilha indicativa para formulação de proposta, sem, contudo, indicar o orçamento estimado para a prestação dos serviços.
Todavia, toda licitação, inclusive de serviços, necessariamente possui como pressuposto de validade a existência de um orçamento estimado em planilha aberta de composição de custos unitários.
Tal planilha detalhada é essencial para que, no curso do certame, seja possível verificar eventual adequação dos preços propostos aos valores de mercado, inclusive em relação a todos os componentes que repercutem na formação do preço final.
Este juízo quanto aos preços ofertados (se são exequíveis ou estão dentro dos padrões de mercado) depende diretamente da informação contida na estimativa de custos, sendo essencial para a análise a ser realizada pelo Pregoeiro e por sua equipe de apoio.
A falta desta estimativa detalhada de custos inviabiliza a avaliação quanto à compatibilidade dos preços ofertados (avaliação esta a ser realizada na sessão pública do pregão). Tal circunstância macula o julgamento a ser realizado e, consequentemente, todo o procedimento até então efetuado.
Deste modo, uma planilha detalhada de composição dos preços ofertados é primordial para que a contratação possa ser efetivada corretamente, não bastando a planilha contida no edital.
Ainda que não se apresente uma planilha detalhada dos custos, é essencial, de qualquer forma, que seja apresentado o valor orçado para a íntegra da presente prestação de serviço que se pretende licitar.”
Resposta: Improcedente. Alega a impugnante a inexistência de orçamento estimado de preços com planilha aberta de composição de preços unitários. Existe no processo estimativa de preços fundada em pesquisa de mercado e constitui fase interna da licitação. Vale frisar, contudo, que a análise da adequabilidade dos preços unitários deverá ser realizada no momento oportuno pelo Pregoeiro.
06 – “FALTA DE MINUTA DE CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE.
O edital em referência não apresentou a minuta de contrato que regerá a futura contratação a ser efetivada, somente tendo apresentado a minuta da ata de registro de preços (Anexo V).
Como o tipo de serviço contratado não está enquadrado nas hipóteses em que é dispensável o termo de contrato, este, portanto, é obrigatório, devendo expressamente constar, como anexo ao edital, a minuta de contrato respectiva.
Salienta-se que a Minuta em comento deve conter todas as questões referentes ao contrato a ser firmado, inclusive e especialmente determinações de prazos (vigência mínima do contrato não se confunde com a data ata e deve ser de, no mínimo, 01 – um – ano) e das obrigações de cada uma das partes envolvidas.“
Resposta: Improcedente. Esclarecemos que as condições de contratação, bem como as obrigações constam na minuta de Ata de Registro de Preços.
07 – “AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA DOS MODEMS. PRAZO EXÍGUO PARA SUBSTITUIÇÃO DOS EQUIPAMENTOS.
Em relação aos modems, verifica-se que o edital estabelece a responsabilidade da operadora pela assistência técnica dos equipamentos utilizados na prestação do serviço, com entrega de outro modem em, no máximo, 05 (cinco) dias úteis. Nesse sentido, vale conferir disposição do item 1.14 do Anexo III – Especificações Técnicas – e da cláusula segunda, I, “c” do Anexo V – Minuta da Ata de Registro de Preços.
Todavia, tal situação atua em descompasso com o regime de prestação do serviço, considerando que o modem é apenas e tão-somente meio para que possa se efetivar o serviço de conexão da Internet, equipamento este cujo funcionamento regular é de responsabilidade direta do fabricante.
Assim, nos termos do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.º 8078/1990), quem responde pelos problemas inerentes ao modem é o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador. Neste sentido, é incorreta a previsão editalícia que, de imediato, tenta compelir a operadora a resolver problema não diretamente relacionado ao serviço de acesso à Internet propriamente dito.
De fato, o modem é apenas meio para o exercício do serviço de acesso à Internet, sendo a fabricação realizada por outras empresas diferentes da prestadora do serviço em referência.
Assim, em caso de defeito, a ritualística correta é o envio do modem para a assistência técnica do fabricante detectar eventual problema, bem como realizar um laudo técnico.
A partir desta informação, verificar-se-á qual a origem do problema, sendo, somente após tal análise prévia, determinado se seria ou não responsabilidade da operadora a troca do equipamento.
Destarte, é fundamental mencionar que a garantia do modem, concedida pela assistência técnica do fabricante, não abrange os defeitos ocasionados pela utilização incorreta dos objetos, tampouco pelas quebras nos equipamentos.
Neste contexto, não é possível imputar à operadora a obrigação de iniciativa de reparação ou de manutenção dos modems, dado que a responsabilidade relativamente a tal conserto é exclusivamente do fabricante, conforme exposto nestas razões, devendo ser alterado o edital neste aspecto.
Sob outro prisma, ainda que fosse possível determinar a responsabilidade da operadora pela substituição do modem, evidente que o prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis é absolutamente exíguo para que possa ser cumprida tal diligência.
De fato, o prazo indicado é INSUFICIENTE para que os modems possam ser entregues por qualquer operadora. A exiguidade do prazo pode ser verificada pelo simples fato de que a entrega dos equipamentos - ainda que em disponibilidade imediata - depende de um prazo razoável para cumprimento dos rituais internos da operadora, tais como: solicitação junto ao fornecedor, expedição da ordem de entrega, verificação do estoque, emissão da nota fiscal do produto e frete dentre outros. Neste contexto, o prazo é bastante curto para a efetivação da entrega dos modems.
Ressalta-se que os modems não são produzidos pela operadora, sendo obtidos junto aos respectivos fabricantes e, ainda que haja uma compra constante, sempre há sujeição a questões mercadológicas que não permitem seja assumido o compromisso de entrega no exíguo prazo indicado no edital.
Assim, o prejuízo para a Administração Pública em se manter este curto prazo de entrega dos equipamentos é imenso, dado que inviabilizará a participação das concorrentes, em função de não ser possível cumprir o lapso de tempo indicado no edital.
Vale ressaltar que o não cumprimento do prazo de entrega dos equipamentos induz à aplicação das penalidades contratuais, situação esta que determinaria a opção da operadora por sequer participar da licitação, com restrição da competitividade em função deste fato, o que é absolutamente inadmissível por ferir diretamente o art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do SENAI:
“Art. 2º A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para o SENAI e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos, inadmitindo-se critérios que frustrem seu caráter competitivo.” (Grifos de nossa autoria). “
Resposta: Improcedente. Os modens são imprescindíveis para a execução dos serviços ora licitados. A partir da existência da contraprestação pecuniária pela execução do serviço que envolve não só a prestação dos serviços de acesso a internet, mas também dos respectivos modens. Os modens disponibilizados para a prestação dos serviços são meros acessórios que, por conseguinte, devem seguir a sorte do principal, a prestação dos serviços. Ficam mantidas as exigências postas no Edital e seus anexos no tocante a assistência técnica e prazo de reparo ou substituição.
08 – “IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DOS EQUIPAMENTOS EM VIRTUDE DE EVOLUÇÕES TECNOLÓGICAS, ANTES DO PRAZO DE 12 (DOZE) MESES E SEM A RENOVAÇÃO DO CONTRATO.
O item 1.4 do Anexo III – Especificações Técnicas – e a cláusula quarta, § 2º da Anexo V – Minuta da Ata de Registro de Preços – preveem que, in verbis:
“O CONTRATANTE poderá solicitar a substituição dos dispositivos de comunicação cedidos pela CONTRATADA, visando à adequação a novos tipos de interface que venham a ser disponibilizados no mercado, durante a vigência da Ata de Registro de Preços.”
Todavia, impossível é que haja a substituição dos equipamentos sempre que um modelo mais atual for lançado no mercado.
Para que os equipamentos possam ser substituídos deve ser renovado o contrato firmado entre as partes, com alteração e aplicação dos índices de reajustes, só podendo ocorrer a substituição após 12 (doze) meses de vigência do contrato, sob pena de causar prejuízos e desvantagens à empresa contratada.
Destarte, não há risco de que os equipamentos cedidos na época em que for firmado o contrato não atendam às necessidades da contratante ou, ainda, não tenham as especificações mínimas exigidas. Ora, na licitação são especificadas as características mínimas dos equipamentos que atendem com plenitude à necessidade da administração, não podendo esta aduzir posteriormente que os modems estão em desacordo com as suas pretensões.
Ademais, numa licitação é primordial o atendimento dos seus preceitos, sendo que a licitante ganhadora para firmar o contrato com a Administração obrigatoriamente tem que atender a plenitude das exigências estabelecidas no edital, motivo pelo qual não há possibilidade de os equipamentos estarem em desacordo com o que foi estipulado.
Assim sendo, para que possa ser efetuada a troca dos modems é imprescindível que ocorra a renovação do contrato assinado entre as partes, após 12 (doze) meses de sua vigência, e não que haja como motivo meramente o fato de equipamentos mais modernos estarem disponíveis no mercado.
Noutro giro, os modems disponibilizados são novos e atualizados, sendo pouco provável que em pouco tempo estejam desatualizados com as novas tecnologias utilizadas pela operadora.
No momento da renovação, caso seja imprescindível e justificável, a administração pode alterar as especificações mínimas dos equipamentos, de acordo com as suas novas necessidades. Dessa forma, deve ser retirada do edital a previsão de obrigação da contratada em substituir os modems cedidos em caso de inovação tecnológica.”
Resposta: Improcedente. Fica mantido o estabelecido no item 1.4 do Anexo III, uma vez que, esta atualização decorrente de adequação a novos tipos de interface que venham a ser disponibilizados no mercado, durante a vigência da Ata de Registro de Preços, faz-se necessária para a perfeita prestação dos serviços.
09 - PAGAMENTO EM CONTA BANCÁRIA EM DESACORDO COM A RESOLUÇÃO N.º 477/2007 DA ANATEL.
Quanto aos critérios de pagamento, a cláusula terceira, § 6º do Anexo V – Minuta da Ata de Registro de Preços – prevê que, litteris:
“O FORNECEDOR se obriga a apresentar, juntamente com a nota fiscal, documento comprobatório da sua titularidade em relação à conta bancária para pagamento, sob pena de não receber os valores devidos até que seja apresentado o documento em questão.”
Tal previsão, contudo, é desnecessária e, inclusive, equivocada, haja vista que os pagamentos, no caso dos serviços ora licitados, não são feitos mediante conta bancária, mas sim por meio de código de barras da fatura enviada pela operadora, devendo ser afastadas do edital previsões divergentes desse modo de quitação.
O pagamento da conta telefônica não pode divergir da norma contida na Resolução n.º 477/2007 da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) - que aprova o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal.
Frisa-se que a licitação para serviços de telecomunicações, dentre os quais os de telefonia celular, possuem regência pela ANATEL, cuja normatização vincula o modo e os critérios da prestação do serviço, estando as operadoras adstritas a tal regramento.
Neste contexto, os artigos 44 e seguintes da Resolução mencionada discriminam os critérios para emissão das faturas de cobrança:
“RESOLUÇÃO Nº 477/07 - Regulamento para a Prestação do SMP
Art. 44. A entrega do documento de cobrança ao Usuário, constituído de demonstrativos e faturas dos serviços prestados, deve ocorrer pelo menos 5 (cinco) dias antes do seu vencimento.
§1º Os documentos de cobrança devem ser apresentados de maneira clara, explicativa e indevassável discriminando o tipo e a quantidade de cada serviço prestado ao Usuário.
§2º A prestadora pode lançar no documento de cobrança, desde que de forma clara e explícita, os valores devidos em função da exploração de serviços de valor adicionado, bem como de outras comodidades ou facilidades relacionadas com o serviço autorizado.
§3º A inclusão, na cobrança, de qualquer valor devido que não decorra da prestação de serviços de telecomunicações, depende de prévia autorização do Usuário.
§4º A qualquer tempo, o Usuário poderá requerer, sem ônus, outro documento de cobrança, que contenha exclusivamente valores correspondentes à prestação do SMP.
§5º A prestadora deve oferecer ao Usuário no mínimo seis possíveis datas para efetuar seus pagamentos mensais.
§6º Havendo concordância do Usuário, os demonstrativos e faturas do serviço de duas ou mais Estações Móveis podem ser apresentados em um único documento de cobrança, agrupando seus Códigos de Acesso.
Art. 45. A Prestadora deve apresentar ao Usuário a cobrança dos valores relativos aos serviços prestados no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contados a partir da efetiva prestação do serviço.
§1º A cobrança de serviço prestado em prazo superior ao estabelecido no caput deve ocorrer em fatura separada, salvo manifestação em contrário por parte do Usuário, sem acréscimo de encargos, e a forma de pagamento ser objeto de negociação prévia entre a prestadora e o Usuário.
§2º Na negociação a que se refere o §1º, a prestadora deve ofertar a possibilidade de parcelamento dos valores pelo número de meses correspondentes ao período de atraso na apresentação da cobrança. §3º O prazo para cobrança de chamada de outro serviço de telecomunicações em fatura do SMP segue a norma do respectivo serviço.
§4º Para Usuários com Planos de Serviço de franquias em minutos, a cobrança referida no caput deverá considerar os minutos não utilizados da franquia no período em que a chamada foi realizada.
Art. 46. É admitido o faturamento conjunto dos serviços de telecomunicações executados por outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo utilizados por Usuário do SMP.
§1º As prestadoras de SMP que pactuarem acordos para faturamento conjunto são obrigadas a estender as condições da avença de forma equivalente às demais interessadas.
§2º O disposto no parágrafo anterior se aplica ao faturamento conjunto de serviços de telecomunicações distintos prestados por uma mesma prestadora.
(...)
Art. 48. O documento de cobrança deve permitir ao Usuário o pagamento da fatura em qualquer dos locais indicados pela prestadora, que devem estar convenientemente distribuídos na localidade.”
Conforme se verifica, as faturas são documentos padronizados, emitidas em modelos que respeitam a regência estabelecida pela ANATEL, com expressa indicação de que o pagamento realizar-se-á com utilização da FATURA emitida pela operadora, dentro dos prazos que a própria normatização estabelece.
Neste contexto, deve ser retirada a previsão contratual de pagamento mediante depósito em conta, como forma de adaptar ao critério de pagamento com base na fatura emitida pela operadora, em sintonia com a normatização da ANATEL.
Resposta: Improcedente. Esclarecemos que conforme resolução nº 477/2007 da Anatel as prestadoras de serviços de telecomunicações podem apresentar a cobrança dos valores relativos aos serviços prestados em forma de fatura tratando-se tão somente de uma questão de nomenclatura, pois a fatura é documento equivalente a nota fiscal para fins de comprovação e pagamento.
10 “ ESCLARECIMENTO QUANTO À IMPOSSIBILIDADE DE GLOSA DAS FATURAS PELO CONTRATANTE. A cláusula oitava, § 5º do Anexo V – Minuta da Ata de Registro de Preços – prevê que, in verbis:
“As multas aplicadas ao FORNECEDOR serão descontadas da garantia ou dos pagamentos devidos, a critério exclusivo do CONTRATANTE, e quando for o caso, cobradas judicialmente.” (Grifos de nossa autoria).
Entretanto, tal método de glosa nas faturas por parte da Administração é incompatível com as regras da empresa licitante quanto ao modo de cobrança e pagamento dos serviços prestados e disponibilizados, não sendo pratica usual no mercado de telefonia.
De fato, é incabível falar-se em descontos unilaterais nos pagamentos por parte da Administração. Destarte, a contratante tem o direito de receber por todo o serviço prestado.
Quanto às multas, devem passar pelo procedimento devido, inclusive, quanto aos recursos, garantidos contraditório e ampla defesa, e, então, se for o caso, são cobradas da contratada.
Desse modo, deve ser afastada a previsão no edital referente a descontos nos pagamentos devidos, posto que incabível. “
Resposta: Improcedente. Estabelece a Cláusula Oitava da Minuta da Ata de Registro de Preços sobre as Penalidades que possam ser aplicadas em virtude do não cumprimento das obrigações assumidas, estabelecendo inclusive o prazo para defesa. Fica mantido o estabelecido na Cláusula Oitava do edital.
11 “V – REQUERIMENTOS.
Em síntese, requer sejam analisados os pontos detalhados nesta impugnação, com a correção necessária do ato convocatório para que se afaste qualquer antijuridicidade que macule todo o procedimento que se iniciará.
Tendo em vista que a sessão pública está designada para 31/01/2013, requer, ainda, seja conferido efeito suspensivo a esta impugnação, adiando-se a referida sessão para data posterior à solução dos problemas ora apontados. Caso contrário, há o iminente risco de todo o ritual do Regulamento de Licitações e Contratos do SENAI, especialmente do artigo 20, ser considerado inválido, tendo em vista os equívocos no edital ora apontados, com desperdício da atividade ocorrida na sessão, incluindo avaliação das propostas e dos documentos de habilitação.
Requer, caso não corrigido o edital nos pontos ora invocados, seja mantida a irresignação da ora impugnante, para posterior juízo de anulação por parte da autoridade competente para tanto.”
Resposta: Improcedente. Ficam mantidas as exigências estabelecidas no Edital do PREGÃO PRESENCIAL SUPRIMENTOS Nº 002/2013.
12 – “ 1 DO PRAZO PARA ASSINATURA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS CAPÍTULO XV – DA HOMOLOGAÇÃO E DA ADJUDICAÇÃO Item 15.2 Adjudicado o objeto, o licitante vencedor será convocado para, no prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis, contados da data de recebimento da convocação, sob pena de decair o direito à contratação, assinar a Ata de Registro de Preço, referente ao objeto desta licitação.
“CAPÍTULO XVI – DA FORMALIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇO Item 16.2 O(s) adjudicatário(s) será(ão) convocado(s) para, no prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis, contados da data de recebimento da convocação, sob pena de decair o direito à contratação, assinar a Ata de Registro de Preços, referente ao objeto desta licitação. Observe que o prazo para a assinatura da Ata de Registro de Preços é bastante diminuto. Assim, sugerimos um prazo mais dilatado, pois o prazo descrito acima é bastante exíguo. Compete esclarecermos que o presente item foge da normalidade e do usual no mercado de telecomunicação, pois o mais comum e razoável é um prazo de pelo menos 10 (dez) dias úteis.Sendo assim, prazo tão desproporcional e incomum causa transtorno às operadoras, pois logisticamente e administrativamente nem sempre será possível colher a assinatura dos signatários das empresas, haja vista, que estes muitas vezes encontram-se em Estados diferentes. Observe que tão penosa exigência viola o principio da razoabilidade e da proporcionalidade, senão vejamos: Segundo a primeira diretriz “a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida 1”. Já no que tange ao princípio da proporcionalidade, tem-se a premissa de que é necessário “coibir excessos desarrazoados, por meio da aferição da compatibilidade 1 Giovana Harue Jojima Tavarnaro , in “Princípios do Processo Administrativo”, retirado
do site http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=104&rv=Direito, acessado em 21.09.07
entre os meios e os fins da atuação administrativa, para evitar restrições desnecessárias ou abusivas. (...) Visa-se, com isso, a adequação entre os meios e os fins, vedando-se a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. (grifos nossos) Pelo exposto, é medida de razoabilidade e legitimidade que se retifique o presente tem de forma que atenda aos parâmetros do mercado nacional e o bom senso.”
Resposta: Improcedente. Ficam mantidas as exigências estabelecidas no Edital do PREGÃO PRESENCIAL SUPRIMENTOS Nº 002/2013.
13 – “2 – DO REPARO E SUBSTITUIÇÃO DOS APARELHOS ANEXO III ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS
Item 1.14 - 1.14 - Reparar ou substituir os dispositivos de comunicação, em caso de defeito, em até 05 (cinco) dias úteis a partir da solicitação formal da área técnica do CONTRATANTE, sem ônus adicional para o mesmo. ANEXO V MINUTA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS CLÁUSULA SEGUNDA – DAS OBRIGAÇÕES
Constituem obrigações: I - do FORNECEDOR:
c) reparar ou substituir os dispositivos de comunicação (mini-modens), em caso de defeito ou vícios de fabricação, em até 05 (cinco) dias úteis a partir da solicitação do CONTRATANTE, sem ônus adicional para o mesmo, inclusive quanto ao transporte e à mão de obra;
Preliminarmente, compete esclarecermos que os equipamentos possuem garantia de 12 (doze) meses de fábrica, sendo assim, todos os equipamentos que apresentam defeito devem ser enviados as assistências técnicas ligadas aos fabricantes dos equipamentos, seguindo os prazos determinados pelo Código de Defesa do Consumidor.
Salientamos que as operadoras não possuem gestão quanto ao prazo de conserto das assistências técnicas, pois essas lojas são vinculadas aos fabricantes dos equipamentos e não as operadoras. Sendo assim, a responsabilidade da Assistência Técnica dos terminais móveis, é legalmente determinada para os Fabricantes, cabendo às operadoras o fornecimento dos mesmos, como instrumento para prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP. Desta forma, usualmente a Administração Publica em todas as instâncias, determina que seja fornecido percentual de aparelhos em back-up, para fins de utilização em caso de defeito, ficando o contratante responsável pelo envio do aparelho danificado para a Assistência Técnica autorizada pelo fabricante do equipamento em uso. Assim, sugerimos que o edital preveja: “A CONTRATADA deverá deixar disponível reserva técnica, sob a guarda do CONTRATANTE, de Mini-Modem e chip para substituição de equipamentos defeituosos de pelo menos 2% (dois por cento) da quantidade total”. Nesta esteira, casos haja comprovação por laudo técnico expedido pela Assistência Técnica do Fabricante que o defeito do fabricante não fora causado pelo mau uso, o equipamento será substituído, estando o mesmo dentro da garantia ofertada pelo fabricante. Diante do exposto, compete a presente impugnação, pois o ideal é que o edital seja alterado, com o escopo de melhor atender as necessidades da Administração e a viabilidade do serviço pelas operadoras.”
Resposta: Improcedente. Idem resposta 7. 14 – “3 – DO PAGAMENTO ANEXO V
MINUTA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
CLÁUSULA TERCEIRA – DO PREÇO E DO PAGAMENTO O pagamento será efetuado mensalmente ao FORNECEDOR, conforme quantidade demandada, após a entrega da(s) Nota(s) Fiscal(is), discriminada(s) de
acordo com as Solicitações de Fornecimento (SF), mediante conferência e aceite do CONTRATANTE, sendo o crédito do pagamento realizado exclusivamente na conta corrente do FORNECEDOR, considerando-se, porém, que: a) não será aceita cobrança bancária;
b) não serão admitidos pagamentos antecipados; c) não será permitida negociação de títulos.
§1º As notas fiscais deverão ser apresentadas pelo FORNECEDOR ao CONTRATANTE, no momento da entrega do(s) dispositivo(s) de comunicação, sendo o pagamento efetuado no dia 25 (vinte e cinco) do mês subsequente,
observando o prazo mínimo de 07 (sete) dias úteis entre a data da entrega da nota fiscal e o pagamento.
§6º O FORNECEDOR se obriga a apresentar, juntamente com a nota fiscal, documento comprobatório da sua titularidade em relação à conta bancária para pagamento, sob pena de não receber os valores devidos até que seja apresentado o documento em questão. A)Observe que o edital é omisso quanto a forma de pagamento pelo código de barra das faturas, assim faz jus esclarecer: Note-se que mediante Acordo firmado entre algumas operadoras e órgãos integrantes do SIAF, os pagamentos feitos por tais órgãos serão através boleto e não depósito em conta-corrente. Aliás, o próprio Tesouro Nacional tem dado instruções nesse sentido, conforme transcrevemos abaixo:
8 Isto porque o sistema de boleto permite a identificação mais ágil do pagamento e a retenção dos impostos diretamente. Assim, são menores os riscos de problemas relacionados às faturas. Diante do exposto, faz jus a presente impugnação para que seja esclarecida a possibilidade de pagamento via boleto com código de barra. B)Cabe salientarmos, que o edital fere a Resolução nº 477, da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL está Resolução deve ser seguida por todos os usuários de telefonia móvel no país, mesmo quando órgãos da Administração Pública.
9 O art. 44 da Resolução 477 determina os prazos e formas de entrega das faturas para a prestação de STM: “Art. 44. A entrega do documento de cobrança ao Usuário, constituído de demonstrativos e faturas dos serviços prestados, deve ocorrer pelo menos 5 (cinco) dias antes do seu vencimento.
§1º Os documentos de cobrança devem ser apresentados de maneira clara, explicativa indevassável discriminando o tipo e a quantidade de cada serviço prestado ao Usuário.
§2º A prestadora pode lançar no documento de cobrança, desde que de forma clara e explícita, os valores devidos em função da exploração de serviços de valor adicionado, bem como de outras comodidades ou facilidades relacionadas com o serviço autorizado.
§3º A inclusão, na cobrança, de qualquer valor devido que não decorra da prestação de serviços de telecomunicações, depende de prévia autorização do Usuário.
§4º A qualquer tempo, o Usuário poderá requerer, sem ônus, outro documento de cobrança, que contenha exclusivamente valores correspondentes à prestação do SMP.
§5º A prestadora deve oferecer ao Usuário no mínimo seis possíveis datas para efetuar seus pagamentos mensais.
§6º Havendo concordância do Usuário, os demonstrativos e faturas do serviço de duas ou mais Estações Móveis podem ser apresentados em um único documento de cobrança, agrupando seus Códigos de Acesso.” Nesta vertente, fica claro que o instrumento convocatório está em desacordo com as regras da ANATEL, pois as operadoras possuem até 5 (cinco) dias úteis antes do prazo de pagamento para entregarem as faturas. Sendo assim, se faz necessária a retificação do edital, para a adequação do prazo de apresentação das faturas e seu pagamento, conforme os ditames da Agência Reguladora.”
Resposta: Idem resposta 9.
15 “4 – DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS ANEXO V MINUTA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
CLÁUSULA TERCEIRA – DO PREÇO E DO PAGAMENTO §5º Todos os tributos incidentes acham-se inclusos no preço, e os recolhimentos serão de acordo com a legislação em vigor. O CONTRATANTE reterá dos pagamentos que efetuar e recolherá, nos prazos de Lei, os tributos a que estiver obrigado pela legislação. Entendemos que os tributos serão pagos e recolhidos conforme determinado pela legislação tributária nacional e caso haja qualquer divergência quanto este ponto será discutida entre as partes, e só após o regular processo administrativo a Ilma. Administração poderá tomar as medidas legais para correção do problema. Está correto nosso entendimento?”
Resposta: Conforme dispõe os Parágrafos Quarto e Quinto da Cláusula Terceira da Minuta da Ata de Registro de Preços(Anexo V) nos valores ora contratados devem estar incluídos todos os custos relacionados com o fiel cumprimento pelo CONTRATADO de suas obrigações, atendidos os ditames da legislação tributária. Se verificado qualquer divergência estas deverão ser tratadas entre CONTRATADA E CONTRATANTE no sentido do perfeito atendimento da legislação vigente. Desta forma fica mantida as exigências estabelecidas no Edital do PREGÃO PRESENCIAL SUPRIMENTOS Nº 002/2013.
16 – “III. DOS PEDIDOS Em face do exposto, vem a CLARO solicitar a suspensão do presente Pregão, para que sejam os itens ora impugnados adequados à normativa vigente acerca do serviço de telecomunicações (Resolução ANATEL n. 477/2007, Lei n. 9472/97, Portaria n. 1960/96), da Lei n. 8.666/93 e do Regulamento do Sistema “S”, de forma a assegurar o direito público subjetivo desta Impugnante e demais operadoras de participar de certame elaborado em conformidade com as diretrizes dos diplomas legais acima indicados. Caso contrário requer à impugnante que seja acolhida as razões da presente impugnação, para que esta douta autoridade proceda à anulação do certame em referência, nos termos do artigo 49 da Lei n. 8.666/93.”
Resposta: Improcedente. Ficam mantidas as exigências estabelecidas no Edital do PREGÃO PRESENCIAL SUPRIMENTOS Nº 002/2013.
