3ª edição revista, ampliada e atualizada
Organizadores da Coleção:
Leonardo Garcia e Roberval Rocha
1ª fase8 coleção
OAB
2017
Direito e Processo
do Trabalho
José Cairo Jr.
CAPÍTULO I
Introdução ao Direito do Trabalho
1. CONCEITO E DENOMINAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
O Direito do Trabalho é o ramo do Direito composto por regras e princípios, sistematicamente ordenados, que regulam a relação de trabalho subordinada entre empregado e empregador, acompanhado de sanções para a hipótese de descum- primento dos seus comandos.
Além da denominação consagrada pela doutrina e pela legislação, o Direito do Trabalho recebe ainda as seguintes denominações menos usuais: legislação do trabalho, direito industrial, direito corporativo, direito social e direito do emprego.
2. PRINCÍPIOS DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO
O princípio da proteção é considerado o princípio dos princípios do Di- reito do Trabalho. Com o advento da revolução industrial e o surgimento da questão social, sentiu-se a necessidade de estabelecer uma proteção legal ao empregado em face dos atos do empregador, enquanto estivesse sob o seu po- der de comando e direção. Daí o aparecimento do princípio protetivo, também denominado de princípio tuitivo ou tutelar, que representa a própria essência do Direito Laboral. Sua ausência implicaria não reconhecer a autonomia desse ramo do Direito.
Assim, o Direito do Trabalho, por intermédio do princípio protetivo, estabe- lece uma desigualdade no plano jurídico, para compensar a desigualdade no plano fático que existe entre o empregado e o empregador.
Plano fático Plano jurídico
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Nesse passo, o art. 9º da CLT dispõe expressamente que:
“Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consoli- dação”.
O princípio protetivo manifesta-se por meio das regras do in dubio pro ope- rario, da regra da aplicação da norma mais favorável e da regra da condição mais benéfica, conforme se observa do gráfico abaixo e que serão abordados em seguida.
Princípio protetivo
In dubio
pro operario Norma
mais favorável Condição L@HRADM¤ƥB@
2.1. In dubio pro operario
Por essa regra, quando surgir interpretações divergentes em relação à mesma norma jurídica a ser aplicada a um determinado caso concreto, será dada prefe- rência àquela interpretação que mais favoreça ao empregado.
2.2. Regra mais favorável
Pela aplicação da regra mais favorável, será utilizada, no caso concreto, a norma que atribua melhores condições de trabalho para o trabalhador.
Desse modo, se uma norma de grau inferior contiver dispositivo que atribu- am direitos em maior intensidade para o empregado, terá preferência sobre aquela de grau superior que não tenha oferecido maiores vantagens ao trabalhador.
Essa regra está consignada expressamente no caput do art. 7º da CF/88:
Capítulo I
Introdução ao Direito do Trabalho
“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (grifou-se)”;
e no art. 620 da CLT:
“As condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, preva- lecerão sobre as estipuladas em acordo (grifou-se)”.
A exceção a essa regra fica por conta de disposição de convenção ou acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da po- lítica econômico-financeira do governo ou concernente à política salarial vigen- te, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços (CLT.
Art. 623).
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Como regra da aplicação da condição mais benéfica, entende-se que prevale- ce aquela condição mais vantajosa para o empregado, desde que esteja prevista no próprio contrato de trabalho, de forma explícita ou implícita, ou decorrente de sua execução.
Nesse caso, verifica-se que o empregador oferece uma condição de trabalho mais proveitosa do que aquela prevista nas normas autônomas ou heterônomas, devendo, por conseguinte, prevalecer sobre essas últimas.
2.4. Outros princípios
Além dos princípios basilares que foram mencionados acima, pode-se citar ainda o princípio da continuidade da relação de emprego, o princípio da irrenun- ciabilidade dos direitos trabalhistas e o princípio da não discriminação, dentre outros relatados pela doutrina pátria e alienígena.
A. Continuidade
Considerando o fato de que o salário do empregado é a sua única ou princi- pal fonte de renda, presume-se que a sua vontade é de continuar a prestação de serviços indefinidamente, circunstância que alicerça o princípio de continuidade da relação de emprego.
Nesse sentido, o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quan- do negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado (TST. Súmula nº 212).
B. Primazia da realidade
O contrato de trabalho é do tipo contrato-realidade. Primeiro, porque ele é consensual, pois a sua eficácia independe de qualquer formalidade, bastando, apenas, o consentimento das partes. Segundo, porque a solenidade só é exigida quando o contrato de trabalho for especial e assim dispuser a lei que o regula.
Dessas circunstâncias deriva o princípio da primazia da realidade, devendo prevalecer a realidade dos fatos, desde que devidamente provados por qualquer meio admitido em direito, em detrimento do que ficou registrado nos instrumen- tos formais de sua constituição.
C. Não discriminação
Proíbe-se a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efei- to de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, ori- gem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor (Lei nº 9.029/95. Art. 1º).
A Constituição Federal de 1988 acolhe o aludido princípio de forma expres- sa, o em seu art. 7º, inciso XXX:
“proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”.
A CLT, em seu art. 373-A, veda:
• publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;
• recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;
• considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável de- terminante para fins de remuneração, formação profissional e oportuni- dades de ascensão profissional;
• exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;
• impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de ins- crição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;
• efetuar, o empregador ou preposto, revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
Capítulo I
Introdução ao Direito do Trabalho
Inclusive, a Lei nº 13.271/16 estabeleceu multa de R$20.000,00 para as em- presas que utilizarem o procedimento denominado de “revista íntima”, valor este que pode ser dobrado em caso de reincidência.
Por fim, presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. In- válido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego (TST. Súmula nº 443).
` Como o assunto foi tratado pela FGV?
(FGV - Exame de Ordem 2014.2) Joana trabalha numa empresa que se dedica a dar
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ENH@BNLDSHC@ONQTLCHRSµQAHN@KHLDMS@QDDMFNQCNTPTHKNR$LQ@YNCHRRN@
DLOQDR@@ƥQLNTPTD@FNQ@DK@MNL@HR@OQDRDMS@U@NODQƥKCDRDI@CNO@Q@N@SDM- CHLDMSN@NRBKHDMSDRIPTDCDUDQH@RDQNOQHLDHQNDWDLOKNO@Q@DKDRCDLNCNPTD a dispensou sem justa causa.
#D@BNQCNBNL@RHST@¢NQDSQ@S@C@DCH@MSDCNBNL@MCNKDF@K@RRHM@KD@NO¢NBNQ- reta:
a) O empregador tem o direito potestativo de dispensar a empregada sem justa cau- R@BNMS@MSNPTDO@FTD@HMCDMHY@¢NOQDUHRS@DL+DH
A RHST@¢NQDSQ@S@CHRODMR@CHRBQHLHM@S®QH@DMRDI@MCNDMSNNAQHF@SNQH@LDMSD@
reintegração da obreira.
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Gabarito: C
3. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
As fontes do Direito são classificadas, inicialmente, em materiais e formais.
Fonte material nada mais é do que o substrato fático que enseja à formação da norma jurídica, impregnado da respectiva valoração que lhe é atribuído pela so- ciedade. Desse modo, são fontes materiais do direito os fatos sociais, assim con- siderados, os econômicos, religiosos, políticos etc.
Entendem-se como fontes formais do Direito as manifestações provenientes do Estado e, excepcionalmente, emanadas da própria sociedade, reconhecidas por esse mesmo Direito, que dão origem às normas e aos princípios que regulamen- tam a vida em sociedade.
As fontes formais dividem-se em heterônomas e autônomas, com suas res- pectivas subdivisões conforme esquematização abaixo:
Fontes formais
Fontes heterônomas
Atos do Poder Legislativo
Constituição Leis
Decreto-legislativo
Atos do Poder Executivo
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Decreto Portaria Atos do Poder
Judiciário Sentença normativa
Fontes autônomas
Convenção coletiva de trabalho Acordo coletivo de trabalho Regulamento de empresa
3.1. Fontes heterônomas ou estatais
Fontes estatais do direito são atos normativos emanados do Poder Público, derivados do Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, como a Constituição, a lei, o decreto, a sentença normativa etc.
Na Constituição Federal em vigor, os preceitos de Direito do Trabalho encon- tram-se incluídos no Capítulo II – Dos Direitos Sociais, do Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Representou um grande avanço essa nova localização sis- temática do Direito Laboral, pois, nas Constituições anteriores, os dispositivos dessa natureza estavam inseridos no Título que tratava da Ordem Econômica e Social.
O estatuto básico infraconstitucional do trabalhador brasileiro é denomina- do de Consolidação das Leis do Trabalho ou simplesmente de CLT. Formou-se a partir da reunião de diversas normas que regulamentavam as relações sociais de trabalho, pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943, com início de vigência em 10.11.1943.
Existem outras leis esparsas de extrema importância para o Direito do Tra- balho, como as Leis nºs: 8.036/90, que trata do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; 5.889/73, que regulamenta o trabalho rural; 5.859/72, que dispõe sobre o exercício da profissão de empregado doméstico; 605/49, que trata do descanso semanal remunerado; 4.090/62, que institui a gratificação de natal, também de- nominada de 13º salário; 6.019/74, lei do trabalhador temporário; 6.354/76, lei do atleta profissional de futebol; 6.615/78, do radialista; 7.102/83, que dispõe sobre o trabalho dos vigilantes; 7.783/89, que regulamenta o direito de greve; 7.998/90;
sobre o programa de seguro-desemprego etc.
Capítulo I
Introdução ao Direito do Trabalho
Saliente-se que as Convenções da OIT, ratificadas pelo Brasil, aderem ao or- denamento jurídico nacional em posição equivalente à da lei ordinária e formam, também, o arcabouço do Direito Laboral nacional.
No âmbito do Direito do Trabalho, as Portarias Ministeriais exercem função de elevada importância. Os arts. 155, I, e 200 da CLT, por exemplo, autorizam o Ministério do Trabalho e Emprego a expedir ato normativo para tratar de questões relacionadas com a medicina, segurança e higiene do trabalho, assim consideradas as normas destinadas à proteção da vida e saúde do trabalhador.
A efetivação desse comando legal operou-se por meio da Portaria do MTb nº 3.214, de 08 de junho de 1978, que aprovou as Normas Regulamentadoras, mais co- nhecidas como NR’s, em número de trinta e cinco, dispondo principalmente sobre:
Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA (NR-5); Equipamentos de Proteção Individual (NR-6); Exames Médicos (NR-7); Riscos Ambientais (NR-9);
Atividades e Operações Insalubres (NR-15); Atividades e Operações Perigosas (NR-16); e Ergonomia (NR-17).
Por fim, no exercício do Poder Normativo da Justiça do Trabalho, os Tri- bunais solucionam os conflitos coletivos de natureza econômica, proferindo sen- tenças normativas. Essa espécie de sentença, apesar de ser um ato originário do Poder Judiciário, tem o condão de criar novas condições de trabalho, pois tem um conteúdo normativo, como o próprio nome sugere, devendo respeitar as dis- posições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente (CF/88. Art. 114, § 2º, in fine).
O TST reforça esse mandamento constitucional por meio da Súmula nº 277:
“CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos indivi- duais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas median- te negociação coletiva de trabalho”.
A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença nor- mativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superve- niente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência (TST. Precedente Normativo nº 120).
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São atos normativos praticados pelos próprios interessados em estabelecer regras de conduta. Todavia, agem dessa forma por assim estarem autorizados pelo ordenamento jurídico estatal.
Consideram-se fontes profissionais do Direito do Trabalho a convenção co- letiva, o acordo coletivo de trabalho e o regulamento da empresa.
Quando a negociação coletiva processa-se entre sindicatos representativos de um grupo de trabalhadores de um lado e de um grupo de empregadores do outro, dá origem a uma convenção coletiva de trabalho. Na hipótese do grupo de trabalhadores, representados pelo sindicato da sua categoria profissional, negociar diretamente com uma ou mais empresas, surgirá um acordo coletivo de trabalho.
É de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções cole- tivas. Assim, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de dois anos, a cláu- sula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado (TST. SDI-1. OJ nº 322).
` Como o assunto foi tratado pela FGV?
(FGV - Exame de Ordem 2014.1) 4L@DLOQDR@DLBNMRDMRNBNLNRRDTRDLOQDF@- CNRDBNL@BG@MBDK@CNRHMCHB@SNQD@KHY@TL@BNQCNBNKDSHUNBNLOQ@YNCDUHF¥MBH@
indeterminado.
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@ .HMRSQTLDMSN¤HMUKHCNM@PTHKNPTDTKSQ@O@RR@QCNHR@MNROQ@YNLWHLNCDUH- gência deste instituto.
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que possui poder de negociação.
c) Será válido o acordo desde que a Superintendência Regional do Trabalho o homo- KNFTDIPTD@+DH¤NLHRR@@QDRODHSNCNOQ@YN
C .HMRSQTLDMSN¤HMUKHCNM@PTHKNPTDTKSQ@O@RR@QPT@SQN@MNROQ@YNLWHLNCD vigência deste instituto.
Gabarito: A
No exercício do seu poder regulamentar, o empregador tem a faculdade de estabelecer um regramento geral (regulamento de empresa), válido para todos os seus empregados, desde que não imponha condições de trabalho que sejam mais desfavoráveis a estes últimos. Inclusive, pode fixar limitações ao exercício do seu poder diretivo.
A título de exemplo, nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regula- mentar (TST. Súmula nº 77).
Já as condições mais favoráveis aos empregados nele estabelecidas incorpo- ram-se definitivamente aos contratos de trabalho em vigor. Posterior alteração, em prejuízo para os empregados, só terá validade em relação aos contratos de trabalho celebrados após o início de sua vigência.
Sobre a complementação de aposentadoria instituída por regulamento da empresa, a jurisprudência fixou as seguintes regras:
Capítulo I
Introdução ao Direito do Trabalho
• Instituída complementação de aposentadoria por ato da empresa, ex- pressamente dependente de regulamentação, as condições desta devem ser observadas como parte integrante da norma (TST. Súmula nº 97);
• A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regula- mentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as en- tidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT) (TST. Súmula nº 288, I);
• Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previ- dência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro (TST. Súmula nº 288, II);
• Após a entrada em vigor das Leis Complementares n.ºs 108 e 109 de 29/5/2001, reger-se-á a complementação dos proventos de aposenta- doria pelas normas vigentes na data da implementação dos requisi- tos para obtenção do benefício (inclusive em relação aos processos em curso no Tribunal Superior do Trabalho em que, em 12/4/2016, ainda não haja sido proferida decisão de mérito por suas Turmas e Seções), ressalvados o direito adquirido do participante que anteriormente im- plementara os requisitos para o benefício e o direito acumulado do empregado que até então não preenchera tais requisitos (TST. Súmula nº 288, III e IV);
• A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida pres- creve em dois anos contados da cessação do contrato de trabalho (TST.
Súmula nº 326);
• A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita- -se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação. (TST. Súmula nº 327).
Ressalte-se que esses verbetes não mais serão utilizados na Justiça do Traba- lho, uma vez que o STF reconheceu a competência da Justiça Comum para julgar demandas envolvendo pedidos decorrentes de complementação de aposentadoria
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O local da prestação dos serviços é que define a norma a ser aplicada à rela- ção de emprego, ou seja, segue-se o princípio da lex loci executione contracti (lei do lugar da execução do contrato) conforme dispõe o art. 198 do Código de Bustamante, que foi ratificado pelo Brasil.
Contudo, o art. 1º, da Lei nº 7.064 (com redação dada pela Lei nº 11.962/09), determina a aplicação da lei brasileira, quando a empresa contratar ou transferir empregado para prestar serviços no exterior, desde que seja mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.
Por contra dessa contradição entre o ordenamento interno e a norma inter- nacional, o TST optou pelo cancelamento, em 16.04.2012, da Súmula nº 207 que tinha a seguinte redação:
“A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.
3.4. Hierarquia
Como foi dito, no Direito do Trabalho, aplica-se ao caso concreto a norma que seja mais favorável ao empregado, não importando a sua posição hierárquica no ordenamento jurídico.
Excepciona-se essa regra se houver proibição expressa na norma de nível superior ou de ordem pública, a exemplo do que ocorre com o disposto no art.
623 da CLT:
“Será nula de pleno direito disposição de Convenção ou Acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do Governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços”.
3.5. Aplicação e integração do Direito do Trabalho
Na falta de lei específica que regule a matéria objeto do conflito, o aplicador deverá utilizar-se das fontes integrativas do Direito, na forma prevista pelo art. 8º da CLT:
“As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de dispo- sições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudên- cia, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do Direito do Trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público (grifou-se)”.
Além disso, o direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste (CLT.
Art. 8º, parágrafo único).
