EXÉRCITO BRASILEIRO
SECRETARIA DE ECONOMIA E FINANÇAS (Contadoria Geral/1841)
PARECER Nº 038 /AJ/SEF Brasília, 24 de maio de 2010.
1. EMENTA – interpretação do art. 54 da Lei nº 9.784/99; irregularidade administrativa;
anulação, decadência, prazo qüinqüenal; erro escusável de interpretação; conceito de dolo ou culpa;
imputação de responsabilidade a administrando / administrado; STJ como fonte informadora de jurisprudência.
2. OBJETO - exame do parecer administrativo nº 048/AJ/SEF à luz de análise crítica oferecida pela 9ª RM, expressa em seu parecer nº 026/2010, com a finalidade de ratificar ou retificar o entendimento desta Secretaria a respeito do tema “danos ao erário”.
3. LEGISLAÇÃO PERTINENTE a. Constituição Federal de 05 out 1988.
b. Lei nº 6.880, de 09 dez 1980 – Dispõe sobre o Estatuto dos Militares (E1-80).
c. Lei nº 9.784, de 29 jan 1999 – Lei do Processo Administrativo.
d. Lei nº 10.406, de 10 jan 02 – Código Civil Brasileiro (CCB).
e. Regulamento de Administração do Exército (RAE) – R3, aprovado pelo Decreto nº 98.820, de 12 jan 1990.
f. Instruções Gerais para elaboração de sindicâncias no âmbito do Exército (IG 10-11), aprovadas pela Portaria nº 202-Cmt Ex, de 26 abr 2000.
g. Portaria Conjunta nº 02-PGFN-SRF, de 2002 – Dispõe sobre o parcelamento de débitos junto à Fazenda Nacional.
h. Portaria 008-SEF, de 2003 – Apuração de Irregularidades Administrativas.
4. RELATÓRIO
a. Trata-se de nova análise, trazida a exame pela 9ª RM com o Parecer nº 026-Div Jur/9- Ch, dos dispositivos que embasaram o Parecer nº 048/SEF/2009, enfocando outros preceitos fáticos e jurídicos que mudariam o entendimento atual sobre o assunto, particularmente no que se refere à responsabilização dos agentes da administração envolvidos e à valoração da prevalência do princípio da proteção ou ressarcimento ao erário em detrimento do princípio da segurança jurídica e da responsabilidade civil daquele agente.
b. Com efeito, o citado documento traz a lume os seguintes questionamentos:
1) Na interpretação do art. 54, da Lei nº 9.784/99, a SEF, por intermédio de seu Parecer 048/2009, entendeu que efeitos favoráveis para os destinatários traduziriam qualquer vantagem recebida pelo destinatário (administrado), in casu representada pela percepção de quota indevida de compensação orgânica. Já o entendimento de tais efeitos oferecido pelo órgão consulente se traduziria pela inaplicabilidade de multa ao administrando (leia-se administrado) ou de revisão/anulação/ cancelamento/
suspensão de sanção administrativa direcionada ao administrando e, também, a apreciação e concessão ou melhoria de um benefício ao qual o administrando (leia-se administrado) teria efetivo direito.
2) Com referência à decadência, a Lei estipulou um prazo de cinco anos para que não mais houvesse a revisão do ato que cominou multa, promoveu sanção ou concedeu direito. Ao regular o assunto, com base nessas premissas, o Parecer nº 048/SEF/09 não tratou em nenhum momento da anulação do aludido efeito favorável, ou seja, o beneficiário do recebimento indevido continuaria, em tese, percebendo irregularmente o que não lhe era de direito, ferindo assim princípios constitucionais, consagrados na administração pública, como os da legalidade, moralidade e razoabilidade, o que não seria aceitável.
3) No tocante à interpretação de erro escusável, após abordar situação fática ocorrida naquela Região Militar e fazer alusão ao decorrente volume de trabalho ocasionado para apuração da inconsistência, foi ressaltado que tal premissa, analisada sob a égide do Parecer nº 048/SEF/09, estaria adstrita à “errônea ou inadequada interpretação da Lei”, quando, na verdade, esse conceito deveria ser interpretado à luz do princípio da razoabilidade e, portanto, ser despido da componente subjetiva da boa ou da má-fé.
4) Quanto à cobrança do beneficiário de recebimento de valores indevidos, com base em entendimento de desembargador do Tribunal Regional Federal 2 (TRF 2), oferecido no I Simpósio de Integração Jurídica do Exército, a contrário senso, seria ato absolutamente legal, carecendo a inteligência do documento elaborado pela SEF de certo embasamento estatístico. Segundo o renomado jurista, em tais casos caberia a adoção de cinco medidas, a saber:
- interrupção do pagamento ilegal;
- promoção da cobrança administrativa, respeitados o contraditório e a ampla defesa;
- limitação da cobrança à prescrição qüinqüenal, contada a partir da data de constatação da irregularidade;
- respeito à margem consignável de 30% livres de desconto, considerando o caráter alimentar dos vencimentos; e
- em relação aos agentes da administração faltosos, adoção, apenas, de sanções disciplinares previstas em estatuto ou regulamento.
5) Em referência à Súmula 249/TCU, dever-se-ia admitir a possibilidade de que o diploma, ao referir-se à má-fé, portou-se com obscuridade, já que não diferençou “dolo” de “culpa”, cominando sanções pecuniárias às duas hipóteses quando o RDE seria o remédio mais eficaz para as ações culposas.
5. APRECIAÇÃO
a. Por oportuno, não será demais iniciarmos esse trabalho com a citação de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito do surgimento do Direito Administrativo atrelado ao Estado de Direito, in verbis:
“O Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque é o Direito que regula o comportamento da Administração. É ele que disciplina as relações entre Administração e administrados, e só poderia mesmo existir a partir do instante em que o Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela ordem jurídica e restrito a mover-se dentro do âmbito desse mesmo quadro normativo estabelecido genericamente. [...] É um Direito que surge exatamente para regular a conduta do Estado e mantê-la afivelada às disposições legais, dentro desse espírito protetor do cidadão contra descomedimentos dos detentores do exercício do Poder estatal”.
(Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros Editores, 17ª edição, págs. 40/41)
b. Aceita essa premissa, que expressa a imperiosa necessidade do Estado cumprir as regras que ele mesmo constrói, examinemos a primeira discordância, qual seja, o entendimento da expressão
“efeitos favoráveis aos destinatários”. Para tanto, duas condicionantes devem ser consideradas: o exame
da evolução histórica do instituto previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 e a utilização do método teleológico de interpretação.
1) Começando, portanto, pelo resgate dos fatos que deram origem à linha de raciocínio que norteou o arcabouço do diploma em comento, verifica-se que o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), perseguindo o escopo de controlar os atos da administração previdenciária, a fim de coibir as fraudes, criou programas permanentes de revisão dos atos de concessão e da regularidade da manutenção das prestações previdenciárias. A instituição de tais mecanismos de controle era prevista desde a redação original do artigo 69 da Lei Orgânica do Custeio da Seguridade Social, Lei nº 8.212/91, mas foi com a edição da Lei nº 9.528/97 que o programa tornou-se permanente. O artigo 11 da Lei nº 10.666/03, no essencial, manteve o procedimento previsto no artigo 69 da Lei de Custeio, mas reduziu o prazo concedido ao segurado para a apresentação de defesa e de documentos probatórios de 30 para 10 dias. Os diplomas legais referidos nada dispuseram sobre o prazo dentro do qual a administração previdenciária poderia promover tais revisões. Com o advento da Lei nº 9.784/99, a qual disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, ficou estipulado o prazo de cinco anos como marco fatal para a decadência do direito da Administração de anular os atos administrativos que decorram efeitos favoráveis para os destinatários.
2) Como se observa, o legislador, ao se referir aos “efeitos favoráveis aos destinatários”
na Lei 9.784/99, tinha em mente o controle de “qualquer vantagem percebida pelo destinatário (administrado)” do INSS. Projetando neste entendimento o efeito expansivo, verifica-se que a expressão supra não poderia expressar “inaplicabilidade de multa ao administrando (leia-se administrado) ou de revisão/anulação/cancelamento/suspensão de sanção administrativa direcionada ao administrando”.
c. Analisando agora o instituto da decadência para a Administração rever seus atos, quando estes não decorram de má-fé, farta é a jurisprudência a respeito, estando o assunto pacificado no Superior Tribunal de Justiça. Em auxílio ao estudo ora em andamento, por ser auto-explicativo, coleciona-se o julgado abaixo:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENSÃO POR MORTE. SUPRESSÃO DE VANTAGENS. ILEGALIDADE NO PAGAMENTO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. OCORRÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99.
RECURSO CONHECIDO PROVIDO.
1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei 9.784/99 também estão sujeitos ao prazo decadencial qüinqüenal de que trata seu art. 54. Todavia, nesses casos, tem-se como termo a quo a entrada em vigor de referido diploma legal (1º/2/99).
2. Hipótese em que a recorrida, em dezembro de 2004, sob alegação de ilegalidade nos pagamentos, suprimiu dos proventos da recorrente, pensionista de servidor público federal falecido, vantagens que ela percebia há mais de cinco anos, pelo que forçoso reconhecer a decadência administrativa no presente caso. (STJ, 5ª Turma, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, REsp 950.912/SC, DJU 17/11/2008, g.n.)
d. Auxiliando a interpretação do Parecer 048/SEF, verifica-se que dois são os requisitos que devem ocorrer, simultaneamente, para a aplicação das súmulas 249/TCU e 34/AGU: o primeiro decorre da necessidade de avaliação da existência ou não de má-fé por parte do beneficiado pelo ato; já o segundo importa na verificação se o erro decorreu de escusável interpretação de lei, pela Administração.
1) Não se consegue perceber como uma componente inegavelmente subjetiva – má-fé (dolo) – possa ser avaliada à luz do princípio da razoabilidade estando este dissociado daquela; se o
princípio expressa a faculdade que tem o ser humano de avaliar, julgar, ponderar idéias universais com a finalidade de estabelecer juízo de valor e se esse valor se refere à existência ou não de má-fé na conduta do administrado, torna-se lógico que o exame da existência de dolo deva ser empreendido, inexistindo margem discricionária, pois sempre que houver má-fé, será devido o ressarcimento.
2) Importante ressaltar que, nas situações em que não se verificar comprovada má-fé (dolo) na conduta do administrado ou do administrando, incumbirá à Administração perquirir a existência de culpa nessas condutas, especialmente nas situações não albergadas pelas Súmulas 249/TCU e 34/AGU, ou seja, quando os danos ao erário, provocados por pagamento indevido, não decorrerem de escusável erro de interpretação de lei e sim de erro operacional.
3) Cumpre reiterar que, mesmo nas hipóteses de inaplicabilidade das Súmulas 249/TCU e 34/AGU (quando não são restituíveis valores recebidos de boa-fé em razão de erro escusável de interpretação), ou seja, nas hipóteses de erro inescusável, se os valores pagos indevidamente forem revestidos de caráter alimentar, eles não poderão ser cobrados do beneficiário (AgRg REsp 673.874 e REsp 615.318, do STJ), exceto se este, voluntariamente, concordar com a restituição. Vale lembrar que, para fins de aplicação do § 3º do artigo 149 do RAE, a responsabilização do agente somente poderá ocorrer quando, após o devido processo legal, ficar comprovada sua responsabilidade.
5) Por oportuno, transcrevem-se abaixo os conceitos de dolo e de culpa, extraído das lições de Guilherme de Souza Nucci:
a) Conceito de dolo
- Várias são as teorias adotadas para conceituar dolo. Nesse caso, por melhor se adaptar ao entendimento desejado, esposar-se-á a teoria do dolo normativo, a saber: “Dolo é a vontade consciente de praticar a conduta típica, acompanhada da consciência de que se realiza um ato ilícito.” (Manual de Direito Penal: Parte Geral. Parte Especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 215).
b) Conceito de culpa
- “É o comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, que acaba por produzir resultado ilícito, não desejável, mas previsível, que poderia ter sido evitado” (Manual de Direito Penal: Parte Geral. Parte Especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 223). De acordo com o doutrinador, na determinação de sua ocorrência, deve-se considerar:
(a) A voluntariedade da conduta do agente, isto é, o mais importante na culpa é a análise do comportamento e não do resultado;
(b) Ausência do dever de cuidado objetivo, significando que o agente deixou de seguir as regras básicas e gerais de atenção e cautela, exigíveis de todos que vivem em sociedade; essas regras gerais de cuidado derivam da proibição de ações de risco que vão além daquilo que a comunidade juridicamente organizada está disposta a tolerar;
(c) Incidência de resultado danoso involuntário, ou seja, é imprescindível que o evento lesivo jamais tenha sido desejado ou acolhido pelo agente;
(d) Previsibilidade, que é a possibilidade de prever o resultado lesivo, sendo qualidade inerente a qualquer ser humano normal; ausente a previsibilidade, afastada estará a culpa, pois não se exige da pessoa uma atenção extraordinária e fora do razoável; o melhor critério para se verificar a previsibilidade é o critério objetivo-subjetivo, ou seja, observa-se no caso concreto se a média da sociedade teria condições de prever o resultado, através da diligência e da perspicácia comuns, passando- se em seguida à análise do grau de visão do agente do delito, vale dizer, verifica-se a capacidade pessoal que o autor tinha para evitar o resultado; ainda, in casu, deve-se atentar que previsibilidade expressa a possibilidade de prever, não se refere à previsão concreta, e, também, que previsibilidade se relaciona àquilo que um homem ideal, em igualdade de condições poderia prever, entendendo-se homem ideal (ou
modelo) aquele que deveria estar realizando a mesma atividade do sujeito cuja conduta se julga, pois considerar o contrário implicaria desconhecer que alguém, por mais atento, diligente ou cauteloso que fosse, não poderia realizar atividades para as quais não estivesse especialmente treinado;
(e) Ocorrência de nexo causal, significando que somente a ligação através da previsibilidade, entre a conduta do agente e o resultado danoso pode caracterizar o evento culposo, já que o agente não deseja sua produção.
(f) Inexistência de culpa presumida; ela deve ser sempre demonstrada e provada;
(g) Inexistência de graus de culpa, pouco importando se ela é levíssima, leve ou grave; o que basta é a caracterização de negligência, imprudência ou imperícia;
(h) Inadmissibilidade de compensação de culpa;
(i) Possibilidade da concorrência de culpas, também entendida como co-autoria sem ligação psicológica;
(j) Diferenciação entre imperícia e erro profissional: a deficiência profissional, que acarreta um dano a alguém, nem sempre pode ser caracterizada como imperícia; enquanto esta é um erro grosseiro, que a média dos profissionais de determinada área não cometeria em circunstâncias normais, o erro profissional faz parte da precariedade dos conhecimentos humanos, pois nem todos possuem o mesmo talento, a mesma cultura e idêntica habilidade.
e. No tocante às observações do renomado jurista do TRF 2, cabe lembrar que o órgão formador de jurisprudência é o Superior Tribunal de Justiça e que nessa Corte encontra-se pacificado o entendimento segundo o qual o poder de autotutela da Administração, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, estão sujeitos à limitação temporal, mais precisamente ao lapso decadencial, como já expressado na matéria acima colacionada.
f. Quanto à sugestão de aplicação do RDE para as ações culposas, tem-se que esta não se confunde e nem atende aos mesmos objetivos dos procedimentos implementados com o Parecer 048/SEF, que é o ressarcimento ao erário. Quanto à alegação de obscuridade na Súmula 249, crê-se que o assunto restou dirimido na letra “d.”, acima.
g. Amparando-se agora num certo embasamento estatístico, tem-se observado que as sindicâncias realizadas, inicialmente para apurar a má-fé do administrado e, posteriormente, para definir a responsabilidade do administrando, podem estar sendo mal feitas, na medida em que deixam claro a intenção de não penalizar aquele que recebeu o efeito favorável, e, também, por não perquirir adequadamente a culpabilidade do agente da administração, particularmente quanto a apreciação do erro profissional, imperícia, previsibilidade e o nexo de causalidade.
6. CONCLUSÃO
a. Ante o exposto, conclui-se que o Parecer 048-SEF, de 2009, não merece reparos enquanto viger a legislação de amparo e o entendimento jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça.
b. Por outro lado, recomenda-se que os agentes da administração sejam orientados no sentido de melhor avaliarem as componentes “má-fé”, por ocasião da percepção de direitos remuneratórios indevidos pelo administrado, ou a existência de dolo/culpa a ser atribuída ao administrando no caso de erro inescusável.
É o Parecer.
S.M.J.
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CLÁUDIO LUIZ FISCHER – Ten Cel Adjunto da Assessoria Jurídica/SEF
De Acordo:
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OCTAVIO AUGUSTO GUEDES DE FREITAS COSTA– Cel R/1 Rsp p/ Chefe da Assessoria Jurídica /SEF
7. DECISÃO –
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Gen Div CARLOS HENRIQUE CARVALHO PRIMO Subsecretário de Economia e Finanças
“SAMPAIO-200 ANOS: CORAGEM E DETERMINAÇÃO”
