Aula 10
Segurança e Medicina do Trabalho.
Trabalho da mulher. Dano moral.
Noções de Direito do Trabalho
Técnico Judiciário Área Administrativa (TJAA)
Analista Judiciário Área Administrativa (AJAA)
Sumário
SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO... 3
ATIVIDADES INSALUBRES ... 3
ATIVIDADES PERIGOSAS ... 7
PROTEÇÃO À MATERNIDADE ... 15
Estabilidade da gestante ... 15
Licença-maternidade ... 20
DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO ... 27
QUESTÕES DE PROVA COMENTADAS ... 34
ATIVIDADES INSALUBRES E PERIGOSAS ... 34
PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER ... 51
DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO ... 69
LISTA DE QUESTÕES ... 74
ATIVIDADES INSALUBRES E PERIGOSAS ... 74
PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER ... 82
DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO ... 89
GABARITO ... 92
RESUMO DIRECIONADO... 93
Segurança e medicina do trabalho
Atividades insalubres
Atividades insalubres são aquelas que podem afetar a saúde do trabalhador, ocasionando doenças.
Trata-se de um risco à saúde do trabalhador.
O artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal prevê “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. Ainda não há lei regulamentando o que seriam atividades penosas, então, ainda não há pagamento de adicional por este tipo de trabalho.
O adicional de insalubridade é devido quando o empregado trabalha em condições insalubres que o expõem a agentes nocivos à saúde além dos limites de tolerância. As atividades consideradas insalubres são definidas pelo Ministério do Trabalho. Exemplos:
▪ Agentes químicos: chumbo
▪ Agentes biológicos: bactérias
▪ Agentes físicos: ruído, calor, frio
Art. 189, CLT - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Art. 190, CLT - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.
Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos.
Para que o empregado faça jus ao adicional de insalubridade, é necessário que sejam atendidos dois requisitos:
1) constatação da insalubridade por perícia realizada por profissional habilitado, que pode ser médico ou engenheiro do trabalho.
Art. 195 da CLT - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
2) o agente nocivo deve estar previsto na relação oficial do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). O MTE editou a Norma Regulamentadora nº 15 (“NR 15”), cujos anexos especificam quais são as atividades consideradas insalubres. Tais atividades são: ruído, exposição ao calor, radiações, frio, umidade, agentes químicos, e biológicos, entre outras.
Súmula 448, I, TST - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
É importante ressaltar que o calor é um agente insalubre, mas a exposição ao sol, sem excesso de calor, não é. A OJ 173 da SDI-1 do TST esclarece:
I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE).
II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria nº 3214/78 do MTE.
Portanto, os trabalhadores que atuam em ambiente externo com exposição solar não têm sua atividade caracterizada como insalubre pela exposição à radiação solar. Todavia, essa atividade pode ser caracterizada como insalubre pela exposição ao calor acima dos limites de tolerância.
Pode acontecer de o empregado trabalhar exposto a mais de um agente insalubre ao mesmo tempo, como por exemplo agentes químicos e ruídos. Nesses casos, não há pagamento de “dois” adicionais de insalubridade, é um só! Veja, por exemplo, esta decisão, relativa ao processo RR - 10393-49.2014.5.15.0034, publicada no site do TST1:
Neste sentido, a Norma Regulamentadora nº 15 do MTE, item 15.3, prevê que “no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa”.
E se o empregado trabalha em condições insalubres, mas não recebe o adicional de insalubridade?
Se o empregado trabalha em condições insalubres e não recebe o adicional de insalubridade, ele pode ajuizar reclamação trabalhista pleiteando este direito. O Juiz do Trabalho designará um perito judicial, que verificará se estão presentes condições insalubres, por meio de uma perícia no local de trabalho, e realizará um laudo pericial.
1http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/exposicao-a-diferentes-agentes-insalubres-nao-viabiliza- cumulacao-de-adicionais
Se o empregado apontar, na petição inicial, um determinado agente insalubre e, na perícia, o perito constatar que o agente nocivo é outro, o pedido não será prejudicado, sobretudo porque não se exige que o trabalhador tenha conhecimento técnico para saber, exatamente, qual é o agente insalubre.
Súmula 293, TST - A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.
Exemplo: Severino trabalha em uma construção e pediu judicialmente o recebimento de adicional de insalubridade por trabalhar exposto a poeira. Ao realizar a perícia, o perito constatou que não havia excesso de poeira, mas que havia ruído acima dos níveis de tolerância. O Juiz poderá deferir o pedido, apesar de ter sido indicado um agente nocivo diferente.
Qual é o valor do adicional de insalubridade?
O artigo 192 da CLT prevê que os percentuais são de 10, 20 ou 40% sobre o salário mínimo, dependendo do grau:
O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Via de regra, é o perito quem define se a insalubridade é de grau mínimo, médio ou máximo. Porém, quanto ao trabalho de higienização de banheiros públicos ou coletivos, o TST estabeleceu que o grau é máximo:
Súmula 448, II, TST - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo.
Perceba que o artigo 192 da CLT menciona que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo. Porém, o artigo 7º, IV, da Constituição Federal veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
Com base neste inciso da Constituição Federal, o STF entende que esta base de cálculo é inconstitucional e por isso, em 30/04/2008, o STF editou a Súmula Vinculante nº 4, proibindo que o salário mínimo seja usado como “indexador de base de cálculo de vantagem de empregado”.
A partir de então, o TST editou a Súmula 228, estabelecendo que “o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”. Todavia, atualmente esta Súmula está com a eficácia suspensa por decisão liminar do STF.
grau mínimo
10% 20% médio grau 40% máximo grau
Sendo assim, é necessária uma lei que fixe um novo patamar para se calcular o adicional de insalubridade.
No momento, o entendimento do TST é de que, enquanto não houver essa lei, o salário mínimo continua sendo utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Há incorporação do adicional de insalubridade?
Não! O adicional de insalubridade é uma verba denominada “salário-condição”, ou seja, só é devido enquanto estiverem presentes as condições insalubres. Não há incorporação desta verba, pois não é um direito adquirido. Sua supressão ou redução não ofende o princípio da irredutibilidade salarial.
Súmula 248, TST - A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.
Exemplo: A Portaria 3.751/1990 descaracterizou a falta de iluminação como condição insalubre ensejadora do pagamento do adicional de insalubridade. Sendo assim, quem recebia o adicional com base neste fator, não recebe mais, desde que esta portaria entrou em vigor.
O adicional de insalubridade tem natureza salarial e, portanto, integra as demais verbas trabalhistas, como 13º salário, férias, FGTS e aviso prévio. Porém, não reflete no DSR (Descanso Semanal Remunerado), porque o adicional de insalubridade é uma verba paga mensalmente, já incluindo, assim, o DSR.
OJ 103 da SDI-1 - O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados.
E quando o contato com os agentes insalubres não é o tempo todo, mas é apenas intermitente, o empregado recebe o adicional integralmente?
Sim! Mesmo o contato sendo intermitente, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade integral:
Súmula 47, TST - O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.
O que são EPI’s?
EPI’s são Equipamentos de Proteção Individual, tais como botas, luvas e protetores auriculares. É possível reduzir ou até mesmo eliminar os efeitos da insalubridade mediante o fornecimento, pelo empregador, dos EPI’s. Se a insalubridade for eliminada por causa do uso desses equipamentos, o adicional não será mais devido. Não basta o mero fornecimento dos EPI’s. O empregador deve fiscalizar o uso efetivo dos equipamentos pelos empregados.
O artigo 191 da CLT informa que o uso de EPI’s pode eliminar ou neutralizar a insalubridade:
Art. 191, CLT - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:
I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;
II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
Parágrafo único - Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.
A respeito dos EPI’s, destacam-se as seguintes Súmulas do TST:
Súmula 80, TST - A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.
Súmula 289, TST - O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.
Atividades perigosas
O adicional de periculosidade é devido quando o empregado trabalha com atividades ou operações perigosas. O artigo 193 da CLT estabelece que são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
▪ Inflamáveis;
▪ Explosivos;
▪ Energia elétrica;
▪ Roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial;
▪ Atividades em motocicleta.
* Dica da Dani = A MEIRE é perigosa! Motocicleta, Explosivos, Inflamáveis, Roubos, Energia elétrica O direito ao adicional de periculosidade pelos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial foi inserido na CLT pela Lei 12.740/2012. Esta mesma lei inseriu o § 3º no artigo 193 da CLT, explicando que seriam descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.
Além destes casos expressos na CLT, há também Súmulas e OJs acerca de alguns casos específicos, que ensejam o pagamento do adicional de periculosidade:
Súmula 39 do TST: Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade.
OJ 347 da SDI-1: É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência.
OJ 345 da SDI-1: A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade.
OJ 385 da SDI-1: É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical.
OJ 324 da SDI-1: É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica.
Já a Súmula 447 do TST informa uma situação específica em que NÃO é devido o adicional de periculosidade, que é o caso dos tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo, nos seguintes termos:
Súmula 447, TST - Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade.
Assim como a insalubridade, a periculosidade é verificada por meio de perícia. Porém, se a empresa já paga o adicional de periculosidade, não é necessário perícia para comprovar que havia atividade perigosa, pois este fato se torna incontroverso.
Exemplo: a empresa até paga adicional de periculosidade, mas paga errado. Deveria pagar o adicional de 30%, mas paga só 20%. Quando o empregado for à Justiça do Trabalho pleitear o adicional correto, não será necessário fazer perícia. O fato de o empregador já pagar o adicional (ainda que incorreto) torna incontroversa a existência da periculosidade.
Súmula 453, TST - O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.
Ademais, há entendimento jurisprudencial no sentido de que vigilante patrimonial tem direito ao adicional de periculosidade mesmo sem perícia técnica (artigo 193, II, da CLT), pois há clara exposição ao risco.
Veja, por exemplo, esta notícia veiculada no site do TST (http://www.tst.jus.br/web/guest/-/vigilante- patrimonial-tem-direito-ao-adicional-de-periculosidade-mesmo-sem-per%C3%ADcia-
t%C3%A9cnica%C2%A0):
Qual é o valor do adicional de periculosidade?
O adicional de periculosidade equivale a 30% do salário-base, ou seja, não serão consideradas no cálculo outras verbas de natureza salarial.
Art. 193, § 1º, CLT - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
*Dica da Dani: P3RICUL0SIDADE → 30%
Contudo, há uma exceção. Antigamente, para os eletricitários, o cálculo era feito com base na remuneração, isto é, na totalidade das parcelas de natureza salarial, o que ensejava um adicional maior, de acordo com a Lei 7.369/1985. Porém, a Lei nº 12.740/2012 modificou esse entendimento e determinou que, aos eletricitários, também vale a base de cálculo prevista na CLT, que é apenas o salário-base. A Súmula 191, III, do TST, todavia, esclareceu que essa alteração trazida pela Lei “atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência”. Então, para os eletricitários contratados sob a égide da Lei 7.369/1985, o adicional de periculosidade incide sobre todas as parcelas de natureza salarial (não apenas sobre o salário-básico) e para os eletricitários contratados após a Lei 12.740/2012, o adicional incide apenas sobre o salário-básico, tal como ocorre para os demais trabalhadores. Essa proteção aos empregados admitidos antes da alteração legal se dá em razão dos princípios da condição mais benéfica e da inalterabilidade contratual lesiva.
Veja o teor da Súmula 191 do TST:
I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.
II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.
Eletricitários contratados ANTESda Lei 12.740/12 adicional de periculosidade
= 30% sobre a remuneração
Eletricitários contratados DEPOISda Lei 12.740/12 adicional de periculosidade
= 30% sobre o salário-base
III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.
Uma norma coletiva pode reduzir o percentual do adicional de periculosidade?
Não! Uma cláusula de acordo ou convenção coletiva que pretenda fixar percentual de adicional de periculosidade inferior a 30%, será inválida, conforme Súmula 364, II, do TST:
II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT).
No mesmo sentido, o artigo 611-B da CLT destaca que normas relativas à saúde, higiene e segurança do trabalho – como é o caso da periculosidade – não podem ser suprimidas ou reduzidas por norma coletiva:
Art. 611-B, CLT - Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:
XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho.
Quando o empregado trabalha à noite e em condição de periculosidade, ele recebe os dois adicionais?
Sim! Quem trabalha à noite e em condições perigosas faz jus aos dois adicionais: o adicional noturno e o adicional de periculosidade. Primeiro, calcula-se o valor da hora-normal acrescida do adicional de periculosidade e, em seguida, calcula-se o adicional noturno.
OJ 259 da SDI-1, TST - O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.
E quando o empregado trabalha em condições de insalubridade e periculosidade ao mesmo tempo, ele também recebe os dois adicionais?
Não! Prevalece o entendimento de que não é possível cumular os adicionais de insalubridade e periculosidade. Segundo o artigo 193, § 2º da CLT, que trata da periculosidade, se houver ambas as condições,
“o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”, ou seja, o empregado vai escolher qual adicional prefere receber.
Nesse sentido, o TST, ao apreciar o Tema repetitivo nº 17 em 26/09/2019, fixou a seguinte tese:
“O art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos”.
(https://www.tst.jus.br/web/guest/presidencia-nurer/recursos-repetitivos).
E quando o contato com a periculosidade é intermitente, o empregado recebe o adicional?
Sim! Mesmo que o contato com a periculosidade seja intermitente, isto é, aconteça com intervalos, o empregado faz jus ao adicional de periculosidade. Isso porque, mesmo se o contato com o perigo for intermitente, há risco para o trabalhador.
Porém, se o contato for eventual (fortuito ou habitual por tempo reduzido), o adicional de periculosidade não é devido:
Súmula 364, I, do TST - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.
Não há uma regra específica definindo quanto tempo seria considerado “fortuito” ou “reduzido”. Em uma questão da FCC, aplicada em 2017, a banca considerou que o empregado que adentra em área considerada de risco uma vez ao dia, lá permanecendo por cinco minutos, já faz jus ao adicional. Então, no entendimento da Banca, 05 minutos por dia não é considerado “tempo extremamente reduzido”.
Em um julgado veiculado no Informativo nº 182, o TST entendeu que um piloto de helicóptero que acompanhava o abastecimento “até oito vezes por semana, por quatro minutos”, caracterizava contato intermitente e, portanto, deferiu o pedido de pagamento do adicional de periculosidade. Neste caso, não se aplica a Súmula 447 do TST, pois o piloto não ficava a bordo (os tripulantes e demais empregados que estiverem a bordo no momento do abastecimento da aeronave não têm direito ao adicional de periculosidade). O piloto acompanhava visualmente o abastecimento, de perto, conferindo o serviço. Veja:
Adicional de periculosidade. Piloto de helicóptero que acompanhava o abastecimento da aeronave. Contato intermitente. Adicional devido. É devido o adicional de periculosidade ao piloto de helicóptero que acompanhava o abastecimento da aeronave até oito vezes por semana, por quatro minutos, pois configurado o contato intermitente com o agente de risco. Na hipótese, a decisão recorrida registrou que a exposição do autor a inflamáveis não podia ser considerada fortuita ou por tempo extremamente reduzido, pois fazia parte de sua rotina. Assim, ausente a contrariedade à Súmula nº 364 do TST, a SBDI-I, por unanimidade, não conheceu dos embargos do reclamado.
(TST-E-ED-RR-1763-44.2012.5.02.0031, SBDI-I, rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 23.8.2018).
Adicional de periculosidade
SIM
exposição permanente
exposição intermitente
NÃO exposição
eventual
contato fortuito contato habitual
por tempo reduzido
É importante ressaltar que o pagamento do adicional de periculosidade é sempre integral. Portanto, mesmo se a exposição à periculosidade for intermitente, o trabalhador receberá o adicional de periculosidade integralmente, tal como os trabalhadores que estão expostos de maneira permanente.
Súmula 361, TST - O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.
O adicional de periculosidade integra as horas de sobreaviso?
Não! O adicional de periculosidade reflete no pagamento das horas extras, isto é, ele compõe a base de cálculo para se calcular as horas extras. Porém, quando o empregado está de sobreaviso, ou seja, quando está em casa aguardando chamado da empresa, ele não faz jus à integração do adicional de periculosidade sobre as horas trabalhadas, pois se considera que ele não está em situação de risco durante esse período.
Cabe destacar a Súmula 132 do TST, acerca da relação entre o adicional de periculosidade e a jornada em horas extras e sobreaviso:
I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.
II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas.
O adicional de periculosidade integra as verbas trabalhistas?
Sim! O adicional de periculosidade é uma verba salarial e, por isso, integra as demais verbas trabalhistas, exceto o DSR (Descanso Semanal Remunerado), pois o adicional de periculosidade é pago mensalmente e, portanto, já inclui o valor do DSR.
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Vamos relembrar as principais diferenças entre os dois adicionais:
Insalubridade Periculosidade
Percentual 10%, 20% ou 40% 30%
Base de cálculo Salário mínimo Salário-base
Previsão legal Artigo 192 da CLT Artigo 193 da CLT
Condições Previsão no rol do MTE +
perícia
Motocicleta, explosivos, inflamáveis, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, energia elétrica (MEIRE).
CESPE – TRT 17ª Região – Analista Judiciário – OJAF – 2013 – Q351166
A partir da data de seu pagamento, os adicionais de insalubridade e de periculosidade são incorporados definitivamente à remuneração do empregado, visto que a percepção desses adicionais constitui um direito adquirido.
RESOLUÇÃO:
Os adicionais de insalubridade e de periculosidade são verbas denominadas “salário-condição” ou seja, só são devidos enquanto estiverem presentes as condições insalubres ou perigosas. Não há incorporação destas verbas, pois não são direitos adquiridos. Sua supressão ou redução não ofende o princípio da irredutibilidade salarial. A respeito disso, a Súmula 248 do TST esclarece:
A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.
No mesmo sentido, o artigo 194 da CLT:
Art.194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.
Gabarito: Errado
Em ambos os casos – insalubridade e periculosidade – os efeitos pecuniários, isto é, o direito aos adicionais respectivos, só são devidos a partir da data da inclusão da atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho. Então, se o MTE acabou de incluir uma atividade neste rol, não adianta o empregado querer receber adicional de insalubridade de período anterior.
Art.196, CLT - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do artigo 11 [prazos prescricionais].
Por fim, o artigo 197 da CLT trata das informações que devem constar no rótulo de materiais perigosos ou nocivos à saúde: sua composição, recomendações de socorro imediato e símbolo de perigo correspondente.
Art. 197, CLT - Os materiais e substâncias empregados, manipulados ou transportados nos locais de trabalho, quando perigosos ou nocivos à saúde, devem conter, no rótulo, sua composição, recomendações de socorro imediato e o símbolo de perigo correspondente, segundo a padronização internacional.
Parágrafo único - Os estabelecimentos que mantenham as atividades previstas neste artigo afixarão, nos setores de trabalho atingidas, avisos ou cartazes, com advertência quanto aos materiais e substâncias perigosos ou nocivos à saúde.
Proteção à maternidade
Na CLT, a proteção à maternidade é regulada nos artigos 391 a 400. Vamos analisar cada um destes artigos, destacando as informações mais importantes.
Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.
Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.
Não é permitida qualquer prática discriminatória em razão de casamento ou gravidez. Veja uma questão que aborda este assunto:
CESPE – TRT 16ª Região – Analista Judiciário AJAJ – 2005
Consultando o jornal de sua cidade, Elaine verificou a existência de oferta de emprego para a função de recepcionista em uma empresa organizadora de festas, congressos e demais eventos. Observou também que havia restrição de acesso às mulheres casadas, em razão das constantes viagens que as recepcionistas deveriam realizar. Seis meses após conseguir o emprego, Elaine e seu namorado casaram-se, fato que acabou conduzindo à rescisão justificada do contrato de trabalho. Nessa situação, diante da previsão contratual contrária ao matrimônio, a atitude da empresa foi correta, inexistindo qualquer direito rescisório a ser pago a Elaine.
RESOLUÇÃO:
O fato de haver contraído matrimônio não é motivo para a ruptura contratual. Portanto, a atitude da empresa foi incorreta.
Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.
Gabarito: Errado
Estabilidade da gestante
Como uma forma de proteção ao mercado de trabalho da mulher, a empregada gestante possui garantia de emprego, prevista no artigo 10, II, b, do ADCT, nos seguintes termos:
Art. 10, ADCT - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Mesmo que a confirmação da gravidez ocorra durante o aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado, a trabalhadora terá direito à garantia provisória de emprego.
Art. 391-A, CLT - A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Esta garantia também se aplica à adotante:
Art. 391-A, parágrafo único, CLT - O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção.
A Lei complementar 146/2014 estendeu esta garantia para abranger quem detiver a guarda de filho nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora.
Art. 1o, LC 146/2014 - O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho.
Quanto à gestante, a lei é clara: a garantia é de 05 meses contados a partir do parto. Nos demais casos, a lei não expressa qual seria o marco temporal para a contagem destes 05 meses. A doutrina entende que se conta a partir da convivência familiar, isto é, a partir da efetivação da guarda ou da concessão da adoção, por exemplo.
Agora, vamos conhecer os 3 incisos da importante Súmula 244 do TST:
Súmula 244, I, TST - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.
Adota-se a teoria objetiva, segundo a qual é relevante apenas a confirmação da gravidez pela própria gestante, não importando se o empregador tinha ou não conhecimento.
No Informativo nº 919 do STF, emitido em outubro de 2018, restou decidido que não importa se o empregador ou, até mesmo, a empregada já sabia da gravidez no momento da dispensa. O critério é biológico, ou seja, ainda que se descubra a gravidez posteriormente, se for comprovado que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho, a empregada fará jus à garantia de emprego. No referido informativo constou:
“Constatado que houve gravidez antes da dispensa arbitrária, fica assegurada a proteção. Exige-se apenas a comprovação de que a gravidez ocorreu antes da dispensa arbitrária, não sendo necessários quaisquer outros requisitos, como o prévio conhecimento do empregador ou da própria gestante”.
Súmula 244, II, TST - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
A respeito da reintegração ao emprego, a Súmula 244, II, do TST informa que só é possível se ocorrer durante o período da estabilidade.
Exemplo: Gertrudes foi dispensada sem justa causa quando estava grávida. Seu filho, Severino Júnior, nasceu em 01/05/2020. Gertrudes tem garantia de emprego da gestante até 01/10/2020 (cinco meses após o parto). Se ela pleitear a reintegração antes de 01/10/2020, ela terá direito a ser reintegrada (retornar ao trabalho) e receber os salários do período em que ficou sem trabalhar. Porém, se Gertrudes só pleitear o direito à garantia de emprego após 01/10/2020, ela não terá mais direito a ser reintegrada – só terá direito aos salários referentes ao período da garantia de emprego.
Súmula 244, III, TST - empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Em 2012, foi inserido o inciso III na Súmula 244 do TST, assegurando a garantia de emprego da gestante mesmo nos casos de contrato por prazo determinado. Então, por exemplo, se durante o contrato de experiência a empregada ficar grávida, ela terá direito à garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Vamos relembrar o artigo 443, § 1º e 2º, da CLT, onde são apresentadas as hipóteses em que o contrato por prazo determinado será válido:
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.
FCC – TRT 2ª Região – Técnico Judiciário Área Administrativa – 2018 – Q917587
Considere hipoteticamente que Camila foi admitida pela Fábrica de Colchões “T” Ltda. para trabalhar na recepção da empresa, tendo sido celebrado contrato de experiência pelo prazo de 60 dias. Após dez dias da celebração do contrato, Camila descobre que está grávida e comunica tal fato ao seu empregador. Nesse caso, de acordo com entendimento Sumulado do Tribunal Superior do Trabalho, Camila
a) terá direito à estabilidade provisória prevista para a gestante, sendo vedada a sua dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.
b) não terá direito à estabilidade provisória prevista para a gestante uma vez que o contrato foi celebrado por prazo determinado.
c) terá direito à estabilidade provisória prevista para a gestante, sendo vedada a sua dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até os 60 dias previstos para encerramento do contrato.
d) terá direito à estabilidade provisória prevista para a gestante, sendo vedada a sua dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até o dobro do prazo do contrato, ou seja, 120 dias.
e) terá direito à estabilidade provisória prevista para a gestante, sendo vedada a sua dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a comunicação da gravidez para seu empregador até 4 meses após o parto.
RESOLUÇÃO:
A – Correta. Em 2012, foi inserido o inciso III na Súmula 244 do TST, assegurando a garantia de emprego da gestante mesmo nos casos de contrato por prazo determinado. O contrato de experiência é uma das modalidades de contrato por prazo determinado, conforme previsto no artigo 443, § 2º, da CLT. Ademais, o prazo dessa garantia de emprego perdura desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, conforme artigo 10, II, b, do ADCT. Portanto, Camila terá, sim, direito à estabilidade provisória prevista para a gestante, sendo vedada a sua dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.
Súmula 244, III, TST - empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
CLT, art. 443, § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.
Art. 10, ADCT - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
B – Errada. Mesmo na hipótese de contrato celebrado por prazo determinado, é assegurado o direito à estabilidade provisória da gestante.
Súmula 244, III, TST - empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
C – Errada. A estabilidade provisória não é apenas “até os 60 dias previstos para encerramento do contrato”, mas sim até 5 meses após o parto, pois este é o prazo previsto no artigo 10, II, b, do ADCT e a Súmula 244, III, assegura que o referido artigo é aplicável mesmo nos casos de contrato por prazo determinado.
D – Errada. A estabilidade provisória não é apenas “até o dobro do prazo do contrato”, mas sim até 5 meses após o parto, pois este é o prazo previsto no artigo 10, II, b, do ADCT e a Súmula 244, III, assegura que o referido artigo é aplicável mesmo nos casos de contrato por prazo determinado.
E – Errada. Primeiramente, a estabilidade provisória não inicia a partir da “comunicação da gravidez para seu empregador”, mas sim a partir do momento da confirmação da gravidez, mesmo que o empregador não tenha ciência, conforme artigo 10, II, b, do ADCT. Além disso, o prazo não é de apenas “4 meses após o parto”, mas sim até 5 meses após o parto, pois este é o prazo previsto no artigo 10, II, b, do ADCT e a Súmula 244, III, assegura que o referido artigo é aplicável mesmo nos casos de contrato por prazo determinado.
Art. 10, ADCT - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Gabarito: A
A gestante trabalhadora temporária tem direito à garantia de emprego?
Havia divergência jurisprudencial a respeito. Contudo, em 18/11/2019, o Pleno do TST firmou tese jurídica no sentido de que a garantia de emprego NÃO se aplica à empregada contratada sob regime de contrato de trabalho temporário (mediante ETT – Empresa de Trabalho Temporário).
Não confunda contrato de trabalho temporário (Lei 6.019/1974) com contrato por prazo determinado (artigo 443, § 1º, da CLT). A empregada contratada por prazo determinado possui direito à garantia de emprego prevista no artigo 10, II, b, do ADCT, até 05 meses após o parto, conforme previsto na Súmula 244, III, do TST.
Aqui está um quadro comparativo a respeito das duas situações:
Contrato por prazo determinado (artigo 443, § 1º, da CLT)
Contrato de trabalho temporário (Lei 6.019/1974)
Gestante tem garantia de emprego Gestante NÃO tem garantia de emprego Súmula 244, III, TST = “A empregada gestante tem
direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.
Tese jurídica TST = "é inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei n.º 6.019/74, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias".
Veja um exemplo de notícia veiculada no site do TST2 sobre este tema:
Por fim, cabe ressaltar que a empregada doméstica também tem direito à garantia de emprego da gestante, mesmo que a confirmação da gravidez ocorra durante o aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado.
Art. 25, LC 150/2015 - A empregada doméstica gestante tem direito a licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, nos termos da Seção V do Capítulo III do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Parágrafo único. A confirmação do estado de gravidez durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea “b” do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Licença-maternidade
A licença-maternidade está prevista no artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias
Vamos analisar os artigos da CLT relativos à licença-maternidade.
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
2 Fonte: http://www.tst.jus.br/web/guest/-/gestante-com-contrato-tempor%C3%A1rio-n%C3%A3o-tem-direito-
%C3%A0-garantia-provis%C3%B3ria-de-emprego
§ 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.
§ 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.
§ 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.
§ 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:
I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;
II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.
A licença é de 120 dias e pode começar a partir do 28º dia antes do parto. Mesmo no caso de parto antecipado, a licença também é de 120 dias.
A Lei n. 11.770/2008 ampliou a licença-maternidade de 120 para 180 dias, para as empresas que aderirem ao “Programa Empresa Cidadã”, mediante incentivo fiscal. No período da prorrogação da licença, que são os dois meses adicionais, a empregada não poderá exercer atividade remunerada e a criança deverá ser mantida sob seus cuidados, ou seja, não pode ser mantida em creche ou similares, pois isso seria contrário ao objetivo do programa, que é aumentar o tempo de permanência da mãe com o filho.
Além disso, o artigo 18 da Lei 13.301/2016 também estendia a licença-maternidade para 180 dias no caso das mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo mosquito Aedes Aegypti (dengue, zika e chikungunya). Todavia, este dispositivo foi revogado pela Lei 13.985/2020, que em seu artigo 5º da limitou a licença de 180 dias às mães de crianças nascidas até 31/12/2019 acometidas por sequelas neurológicas decorrentes da Síndrome Congênita do Zika Vírus.
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei.
§ 1o a 3º - revogados
§ 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.
§ 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.
A adotante ou que tiver guarda judicial também terá direito à licença-maternidade, independentemente da idade do adotado. Antes, o número de dias de licença era de acordo com a idade do adotado (quanto mais novo, mais dias de licença). Esta distinção foi revogada pela Lei 12.010/2009.
Atenção ao requisito para concessão da licença à adotante: apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.
Para casais homoafetivos, aplica-se o § 5º: apenas um terá direito à licença.
Não confunda:
Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.
Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.
Caso a gestante faleça, o genitor tem direito à licença-maternidade por todo o período ou pelo tempo restante, conforme o caso.
Art. 393 - Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.
Durante a licença-maternidade, a mulher receberá sua remuneração normalmente. E se o salário for variável? Neste caso, será apurada a média dos últimos 6 meses.
Art. 394 - Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.
É possível à gestante romper qualquer compromisso relativo ao contrato de trabalho, mediante atestado médico.
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
§ 1o (VETADO)
Garantia de emprego
da confirmação da gravidez
até 5meses após o parto
Licença- maternidade
início entre o 28 dia antes do
parto e sua ocorrência
duração de 120 dias
§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
A Reforma Trabalhista autorizou o trabalho insalubre em grau mínimo ou médio de gestantes, a menos que apresentassem atestado médico. Apenas no grau máximo o afastamento seria “automático”.
Já a mulher que está amamentando, qualquer que fosse o grau da insalubridade, ela só será afastada das atividades insalubres mediante atestado emitido por médico de confiança da mulher, recomendando o afastamento durante a lactação.
Contudo, ao analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5938, em 30/04/2019, o Ministro Alexandre de Moraes suspendeu esta norma, em análise preliminar do caso. Ao julgar a referida ADI, em 29/05/2019, o STF confirmou a liminar do Ministro Moraes e decidiu que a empregada gestante deverá ser afastada de atividades consideradas insalubres, em qualquer grau, independentemente da recomendação médica para tal afastamento, ou seja, não será necessário apresentar atestado médico para este fim. Antes da decisão desta ADIN, apenas se a insalubridade fosse em grau máximo o afastamento seria garantido sem a necessidade de atestado médico.
Portanto, o STF declarou a inconstitucionalidade da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação”, presentes nos incisos II e III do artigo 394-A da CLT.
Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
A licença de 2 semanas em razão de aborto não criminoso corresponde a uma interrupção do contrato de trabalho, pois o empregador continua pagando os salários.
Este artigo costuma ser sobrado em concursos cobrando o conhecimento acerca do prazo do afastamento. Veja este exemplo:
CESPE – MTE – Auditor-Fiscal do Trabalho – 2013
Em caso de aborto não criminoso, a mulher celetista terá direito a repouso remunerado de trinta dias.
RESOLUÇÃO:
Em caso de aborto não criminoso, a mulher terá um repouso remunerado de 2 semanas.
Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
Gabarito: Errado
Art. 396. Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um.
§ 1o Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.
§ 2o Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador.
É muito importante memorizar as informações numéricas presentes neste artigo. Então, vamos esquematizar:
Art. 397 - O SESI, o SESC, a LBA e outras entidades públicas destinadas à assistência à infância manterão ou subvencionarão, de acordo com suas possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infância, distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas.
Art. 398 - (Revogado)
Art. 399 - O Ministro do Trabalho, Industria e Comercio conferirá diploma de benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e manutenção de creches e de instituições de proteção aos menores em idade pré- escolar, desde que tais serviços se recomendem por sua generosidade e pela eficiência das respectivas instalações.
Art. 400 - Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.
Estes artigos tratam de responsabilidades do governo e do empregador no que tange à proteção à maternidade. O artigo 400 menciona os requisitos mínimos do local destinado à guarda dos filhos, que são:
Descansos lactante
filho ou adotado até 6meses de idade (idade pode ser dilatada, a critério da autoridade competente)
2descansos de meia hora cada (definido mediante acordo individual)
▪ um berçário
▪ uma saleta de amamentação
▪ uma cozinha dietética
▪ uma instalação sanitária
FCC – TRT 20ª Região – Analista Judiciário Execução de Mandados – 2011
No tocante a proteção ao trabalho da mulher, em especial a proteção à maternidade, é certo que
a) os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de duas semanas cada um, mediante atestado médico.
b) em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de, no máximo, uma semana, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
c) para amamentar o próprio filho, em regra, até que este complete seis meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a um descanso especial, de noventa minutos.
d) os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, duas saletas de amamentação e duas instalações sanitárias.
e) em caso de parto antecipado, a mulher terá direito a licença maternidade reduzida e proporcional ao tempo de antecipação comparado com a gestação a termo.
RESOLUÇÃO:
A – Correta. Os repousos poderão ser aumentados de 2 semanas cada.
Art. 392, § 2o - Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.
B – Errada. Em caso de aborto não criminoso, a mulher terá um repouso remunerado de 2 semanas.
Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
C – Errada. Para amamentar o próprio filho de até 6 meses de idade, a mulher terá direito a dois descansos especiais de meia hora.
Art. 396. Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um.
D – Errada. A alternativa não mencionou a cozinha dietética. Além disso, é apenas uma saleta de amamentação.
Art. 400 - Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.
E – Errada. Mesmo no caso de parto antecipado, a mulher terá direito a 120 dias de licença-maternidade.
Art. 392, § 3o - Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.
Gabarito: A
Quando se trata da proteção ao mercado de trabalho da mulher, o negociado não prevalece sobre o legislado!
Art. 611-B, CLT - Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (…)
XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação.
Por fim, cabe ressaltar que a empregada doméstica também tem direito à licença-maternidade e à garantia de emprego da gestante, mesmo que a confirmação da gravidez ocorra durante o aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado.
Art. 25, LC 150/2015 - A empregada doméstica gestante tem direito a licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, nos termos da Seção V do Capítulo III do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Parágrafo único. A confirmação do estado de gravidez durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea “b” do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Dano moral nas relações de trabalho
Um dano é um prejuízo que deve ser reparado por quem o causou. Trata-se do “fato gerador da responsabilidade de pagamento de indenização ou de reparação”3.
Neste sentido, os artigos 186 e 927 do Código Civil informam:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
O foco para o seu concurso é o dano moral. Porém, é importante conhecer quais são os tipos de danos, pois eles são citados nos artigos da CLT que tratam do dano moral. São estes:
▪ Danos materiais ou “patrimoniais” → atinge bens materiais, passíveis de mensuração econômica. Subdivide-se em danos emergentes (prejuízo sofrido, gasto efetuado) e lucros cessantes (o que a pessoa prejudicada deixa de ganhar).
▪ Danos morais ou “extrapatrimoniais” → atinge bens imateriais, que não possuem valor econômico. Exemplo: Severino foi agredido verbalmente com ofensas por seu superior hierárquico.
▪ Danos estéticos → é uma lesão à beleza física, à harmonia. Exemplo: Severino perdeu um dedo enquanto operava uma máquina de trabalho.
▪ Dano em ricochete ou “reflexo” → os efeitos do ato ilícito repercutem não apenas sobre a vítima, mas também sobre outras pessoas. Exemplo: Severino morreu por causa de um acidente de trabalho. Ele é a vítima, mas sua viúva, Dona Gertrudes, pode pedir indenização.
Antes da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), o Direito do Trabalho não tinha regras específicas sobre o dano moral. Eram aplicadas as regras do direito comum (Direito Civil).
3 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. – 16. ed. – São Paulo: Método, 2018, p. 888.
DANOS
Materiais
Danos emergentes
Lucros cessantes
Morais
(extrapatrimoniais) Estéticos Ricochete
A Reforma Trabalhista inseriu na CLT o Título II-A, denominado “Do dano extrapatrimonial”, que corresponde ao dano moral nas relações de trabalho e abrange os artigos 223-A a 223-G.
Vamos analisar cada um destes artigos.
Art. 223-A, CLT - Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.
Segundo o artigo 223-A da CLT, aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título. Há crítica doutrinária a respeito desse artigo, pois ao afirmar que se aplicam “apenas” as disposições celetistas, estariam sendo excluídas as disposições da Constituição Federal e do Código Civil sobre o assunto.
Art. 223-B - Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.
Note que o artigo menciona que o dano moral pode atingir a pessoa física e a pessoa jurídica.
Sobre o dano moral à pessoa jurídica, destaca-se a Súmula 227 do STJ, que informa: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.
Outra observação importante: se a pessoa ofendida é a “titular exclusiva do direito à reparação”, seria possível interpretar que está sendo excluído o “dano em ricochete”, isto é, a possibilidade de outra pessoa pleitear um direito – herdeiros, por exemplo4. A doutrina tem entendido que a interpretação deve ser ampla, de modo que, por exemplo, um filho possa pleitear indenização “em face da perda do pai ou da mãe, em decorrência de acidente de trabalho”5.
Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.
Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.
Estes artigos apresentam quais são os “bens tutelados”, ou seja, os direitos protegidos da pessoa física e da pessoa jurídica. A doutrina entende que este rol é apenas exemplificativo, pois deixa de citar, por exemplo, a deficiência.
4 Artigo 943 do Código Civil: “O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”.
5 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. – 17. ed. – São Paulo: LTr, 2018, p. 781.
Esquematizando:
Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.
A expressão “todos” enseja a interpretação de que até mesmo o empregado causador de dano moral poderá ser acionado como réu junto ao empregador.
Exemplo: Severino foi agredido verbalmente por seu colega de trabalho Godofredo, no ambiente de trabalho. Severino pode pedir indenização por danos morais em face da empresa e em face de Godofredo.
Esta disposição atenua a responsabilidade objetiva do empregador (responsabilidade de indenizar independentemente de culpa).
Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.
§ 1º Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.
§ 2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.
Quem pleitear indenização por danos extrapatrimoniais pode pedir cumulativamente indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.
Exemplo: Severino se machucou em uma máquina no ambiente de trabalho, fraturou um braço e perdeu um dedo, tendo reduzida sua capacidade de trabalho. Foi reconhecido o acidente de trabalho. Severino pode pleitear perante a Justiça: indenização por danos extrapatrimoniais (danos morais pela ofensa à sua integridade física), bem como indenização por danos materiais, que corresponde às perdas e danos, compreendendo a modalidade lucros cessantes (pela redução na sua capacidade de trabalho em razão das sequelas) e os danos emergentes (gastos decorrentes do acidente, tais como a compra de remédios). Se o Juiz deferir os pedidos, ele discriminará, separadamente, o valor da indenização a título de danos extrapatrimoniais e o valor a título de danos materiais. Além destes, há também o dano
Bens juridicamente
tutelados
Pessoa Física
honra, imagem, intimidade, liberdade de ação, autoestima, sexualidade, saúde, lazer e integridade
física
Pessoa Jurídica
imagem, marca, nome, segredo empresarial e sigilo da correspondência
