PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
11ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul ||| RTOrd 1002014-37.2015.5.02.0711 RECLAMANTE: KATIAN LUCIENE VITZEL BAHIS
RECLAMADO: ITAÚ UNIBANCO S/A
11ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul
Processo n° 1002014-37.2015.5.02.0711
SENTENÇA
Vistos.
KATIAN LUCIENE VITZEL BAHIS ajuizou ação trabalhista pelo rito ordinário em face de ITAÚ UNIBANCO S/A., alegando, em síntese, admissão em 17/08/01, demissão em 17/08/15, na última função de Engenheira Sênior, com último salário de R$ 12.960,02. Pediu horas extras e horas de sobreaviso. Postulou a procedência dos pedidos com as verbas que especificou. Requereu os benefícios da justiça gratuita. Juntou procuração e documentos (fls.
14/175). Atribuiu à causa o valor de R$ 50.000,00.
Inconciliados.
Regularmente citada, compareceu a ré trazendo defesa com documentos, sede em que apresentou prejudicial de mérito e, no mérito, impugnou os pedidos formulados pela autora.
Manifestação sobre a defesa às fls. 526/531.
Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.
Razões finais da autora às fls. 503/515.
Permaneceram inconciliados.
É o relatório.
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Decido.
DA FUNDAMENTAÇÃO
DA IMPUGNAÇÃO AOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
A parte autora apresentou declaração de hipossuficiência afirmando, sob as penas da lei, que não tem condições de custear as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento. Até prova em contrário, presume-se que não tinha meios de suportar as custas do processo, incumbindo à ré, em sua impugnação, demonstrar situação diversa, o que não ocorreu. Rejeito.
DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS
Embora a ré tenha impugnado os documentos acostados à inicial, não houve alegação de falsidade, devendo ser rejeitada a impugnação, em atendimento ao princípio da instrumentalidade das formas, consagrado no artigo 277 do CPC, segundo o qual "Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade". A qualidade probatória dos documentos é matéria atinente ao mérito, a ser apreciado oportunamente. Rejeito.
DA PREJUDICIAL DE MÉRITO / DA PRESCRIÇÃO
Regularmente arguida, acolhe-se a prescrição quinquenal para declarar prescritas eventuais verbas deferidas nesta sentença anteriores a 27/11/2010, inclusive o FGTS, nos termos da súmula 362 do C.TST.
Ressalto que a prescrição quinquenal não resta interrompida pelo ajuizamento de ação anterior.
DO MÉRITO DAS HORAS EXTRAS
A reclamante postulou o pagamento de horas extras além da 6ª hora diária, alegando que se ativava em sobrejornada e não recebia a contraprestação devida.
A reclamada, por sua vez, aduziu que a autora atuava como engenheira sênior, motivo pelo qual estaria enquadrada no parágrafo 2º, do art.224, da CLT, sujeita à jornada de 8 horas diárias.
No que diz respeito ao gerente bancário, a Súmula 287 do C.TST é no sentido de que a jornada
de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da Consolidação das leis do trabalho. Quanto ao gerente geral de agência bancária, presume-se o encargo de gestão, devendo-se aplicar o artigo 62 do diploma consolidado.
Tendo em vista a alegação defensiva no sentido de que a autora exercia cargo de confiança, a ré atraiu para si o ônus de provar que a reclamante exercia funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhasse outro cargo de confiança, ônus de que a demandada não se desincumbiu, já que não produziu prova testemunhal sobre o tema.
O fato de a reclamante ter atuado na reclamada como engenheira, não descaracteriza sua condição de bancária e a carga horária diferenciada concedida a essa categoria, já que o artigo 224,caput, da CLT assegura a jornada reduzida de seis horas diárias aos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal. Assim, a única condição prevista em lei para que o trabalhador se beneficie da referida jornada é que seja empregado em banco, não havendo qualquer restrição quanto às suas atribuições funcionais, se técnicas ou afetas diretamente à atividade bancária
A alegação da reclamada de que o valor elevado da remuneração da obreira demonstraria o exercício de cargo de confiança não merece prosperar, pois seria necessária a prova de que a trabalhadora, na prática, exercesse funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhasse outros cargos de confiança, o que não ocorreu.
Ademais, a gratificação de função remunera a maior responsabilidade atribuída ao trabalhador, e por isso não se compensa com as horas extras devidas à autora.
A respeito da gratificação de função, destaca-se o seguinte julgado: "Cargo de confiança.
Bancário. O fato de o empregado receber gratificação de função de 1/3 não gera presunção do exercício do cargo de confiança, porque a caracterização da exceção legal não depende propriamente do pagamento da gratificação, mas do fato objetivo de "funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes" (Acórdão nº 20090963002 - Rel. Des. Rafael E.
Pugliese Ribeiro).
Quanto ao divisor, de acordo com a Súmula 124 do C.TST:
"BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:
a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;
b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.
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II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:
a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;
b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT."
Portanto, tendo em vista que o sábado é dia útil não trabalhado e não dia de descanso remunerado, o divisor a ser aplicado é 180.
Como bancária, a autora encontra-se sujeita à jornada de seis diárias e trinta horas semanais, durante todo o contrato de trabalho. Assim sendo, são devidas as horas extras, além da 6ª diária e 30ª semanal, considerando-se os horários de trabalho descritos nos espelhos de ponto trazidos pela reclamada, na medida em que a reclamante reconheceu na inicial que os horários lançados nos mesmos estão corretos. Adicional de 50% e divisor 180. Deverão ser considerados os dias trabalhados. Para pagamento das horas extras deve ser considerada a evolução salarial da autora. Deverão ser descontados os valores pagos a título de horas extras.
Os valores deverão ser corrigidos, nos estritos termos da decisão. O pagamento das horas extras deverá observar todas as verbas salariais fixas, nos termos das normas coletivas.
Face à habitualidade, a autora faz jus a reflexos das horas extras em 13º salário, aviso prévio, férias+1/3 e FGTS +40%. Indevidos os reflexos em DSR, visto que a autora era mensalista e a verba já estava incluída em seu salário. Não há reflexos de horas extras aos sábados por força da súmula 113 do C.TST.
DO SOBREAVISO
Pretendeu a reclamante o pagamento de horas em sobreaviso, aduzindo que eraacionada pela ré via telefone pararesolver situações ou para deslocando-se até o local das ocorrências em caso de necessidade.
Nos termos da Súmula nº 428 do C. TST, "o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, "pager" ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço".
Neste sentido, o adicional de sobreaviso somente é devido se restringida a liberdade de locomoção do empregado que, após acionado, é obrigado a comparecer na empresa para solucionar algum problema.
Incumbia à reclamante provar o fato constitutivo de seu direito (artigo 333, I, do Código de Processo Civil), sendo oportuna a lição de Vicente Greco Filho: "O autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende determinada consequência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda. A dúvida ou insuficiência de prova quanto ao fato constitutivo milita contra o autor. O Juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito" (Direito Processual Civil Brasileiro, Editora Saraiva, 3ª edição, 1988, 2º volume, p. 177).
Desse ônus a autora não se desincumbiu, já que não produziu prova testemunhal que comprovasse que sua liberdade de locomoção era restringida pela demandada.
Logo, improcede
DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
Defere-se à parte autora os benefícios da justiça gratuita, considerando a declaração de hipossuficiência juntada aos autos.
DA COMPENSAÇÃO / DA DEDUÇÃO
Na apuração do "quantum debeatur" concernente às parcelas deferidas nesta fundamentação, deverão ser deduzidas as quantias efetivamente pagas por iguais títulos, durante todo o período de apuração, com o objetivo de tornar defeso o eventual enriquecimento sem causa da parte autora, razão pela qual, de igual sorte, eventual pagamento a maior em determinado mês será deduzido no mês superveniente.
Para esse fim, em execução de sentença, serão considerados tão somente os valores constantes nos recibos existentes nos autos, haja vista a ocorrência da preclusão quanto à faculdade de apresentação de novos documentos.
DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS
Nos termos do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, a reclamada deverá recolher as contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social e as contribuições a cargo do empregado (artigo 20 da referida lei), sendo que o montante destas será recolhido às expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação conforme obriga o artigo 30, inciso I, alínea "a", da Lei nº 8.212/91.
A apuração do crédito previdenciário será levada a cabo através do regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas e, exclusivamente para as contribuições a cargo do empregado, o limite máximo do salário de contribuição, ambos vigentes em cada mês de apuração, bem como a exclusão da base de cálculo do salário contribuição das parcelas elencadas no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei de Custeio.
A atualização do crédito previdenciário, consoante regra contida no parágrafo 4º do artigo 879 da CLT, observará a legislação previdenciária, ou seja, atualização a partir do dia dois do mês seguinte ao da competência (alínea "b" do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.212/91), aplicando-se os juros equivalentes à taxa referencial SELIC e pertinentes multas de mora, "ex vi" dos artigos 30, 34 e 35 da Lei de Custeio. Assim, para a obtenção do valor líquido do crédito trabalhista, o desconto do valor da contribuição previdenciária a cargo do empregado será
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também efetuado mês a mês, antes das atualizações dos referidos créditos trabalhistas.
Após o trânsito em julgado e respectiva liquidação do crédito previdenciário, caso não haja o recolhimento voluntário das contribuições pertinentes, seguir-se-á a execução direta da quantia equivalente, em conformidade com o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal (EC nº 45/2004), sem prejuízo da expedição de ofício ao INSS para as providências cabíveis e bloqueio de expedição de CND (Certidão Negativa de Débito).
De acordo com o parágrafo 3º do artigo 832 da CLT, as parcelas de natureza indenizatória concedidas nesta sentença são: reflexos das horas extras em aviso prévio, PLR, férias+1/3 e FGTS+40%.
A parte ré, como substituta tributária, deverá reter e recolher, a título de imposto de renda retido na fonte, o imposto incidente sobre o montante da condenação, observados os seguintes parâmetros para sua apuração e pagamento: (i) exclusão no cômputo do rendimento bruto tributável das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto nº 3.000/99; (ii) determinação da base de cálculo com a dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado em consonância com o artigo 4º, inciso IV, da Lei nº 9.250/95, e demais abatimentos previstos no referido artigo; (iii) cálculo do imposto na fonte relativo a férias (nestas incluídos os abonos previstos no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal e no artigo 143 da CLT) e décimo terceiro salário, efetuados individualmente e separadamente dos demais rendimentos pagos ao beneficiário no mês, sendo que cada desconto será calculado com base na aplicação de forma não cumulativa da tabela progressiva (artigos 620 e 638, I, do Decreto nº 3.000/99, respectivamente); (iv) apuração conforme Instrução Normativa RFB nº 1.127/11, e artigo 12-A, da Lei nº 7.713/88; (v) recolhimento do imposto de renda retido na fonte será efetuado até o terceiro dia útil da semana subsequente à ocorrência do fato gerador, ou seja, o pagamento de cada parcela da avença (artigo 83, inciso I, "d", da Lei nº 8.981/95).
Ademais, deverão ser comprovados nos autos os recolhimentos do imposto de renda retido na fonte, no prazo de 10 dias após o respectivo recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal para a tomada das providências cabíveis.
Quanto aos juros de mora, estes possuem natureza indenizatória, uma vez que têm por escopo indenizar a mora, de modo que não estão sujeitos à incidência do imposto de renda.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por KATIAN LUCIENE VITZEL BAHIS em face de ITAÚ UNIBANCO S/A. para CONDENAR a ré ao pagamento de:
- horas extras, além da 6ª diária e 30ª semanal, considerando-se os horários de trabalho descritos nos espelhos de ponto trazidos pela reclamada, na medida em que a reclamante reconheceu na inicial que os horários lançados nos mesmos estão corretos. Adicional de 50% e divisor 180. Deverão ser considerados os dias trabalhados. Para pagamento das horas extras deve ser considerada a evolução salarial da autora. Deverão ser descontados os valores pagos a título de horas extras. Os valores deverão ser corrigidos, nos estritos termos da decisão. O pagamento das horas extras deverá observar todas as verbas salariais fixas, nos termos das
Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a:
[ANA PAULA SCUPINO OLIVEIRA] 16032017460914800000027330499
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normas coletivas.
- reflexos das horas extras em 13º salário, PLR, aviso prévio, férias+1/3 e FGTS +40%.
Autorizada a dedução, nos termos da fundamentação.
Liquidação de sentença por simples cálculos.
Correção monetária na forma da lei, entendendo-se como época própria de atualização a do mês do efetivo pagamento. Os juros são devidos a partir do ajuizamento da ação e de forma simples.
Recolhimentos previdenciários e fiscais nos exatos termos da fundamentação.
Custas pela reclamada no importe de R$ 600,00, calculadas sobre o valor da condenação, que ora se arbitra em R$ 30.000,00.
INTIME-SE.
Nada mais.
São Paulo, 15 de abril de 2016.
SAO PAULO,25 de Abril de 2016 ANA PAULA SCUPINO OLIVEIRA
Juiz do Trabalho Titular
