GRANDE DO SUL
TAINÃ DE MORAES
ATIVISMO JUDICIAL E OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ
Ijuí(RS) 2016
TAINÃ DE MORAES
ATIVISMO JUDICIAL E OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso. UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Joaquim Henrique Gatto
Ijuí (RS) 2016
Dedico este trabalho aos meus pais Jocenei e Luciane, pelo incentivo na realização de um sonho, e aos que me apoiaram durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
A Deus por ter me dado saúde e força para superar as dificuldades
Ao meu orientador Msc. Joaquim Henrique Gatto, pelo suporte e pela aprendizagem que me proporcionou.
Aos meus pais, pelo amor, incentivo e apoio incondicional.
E a todos que me apoiaram de uma forma ou outra me incentivaram na busca de um sonho que está se realizando com muito esforço.
“Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível.”
Charles Chaplin
“Todos têm direito de se enganar nas suas opiniões. Mas ninguém tem o direito de se enganar nos fatos.”
RESUMO
Este trabalho trata do ativismo judicial, seus limites e adequações. Busca verificar até que ponto o Poder Judiciário pode interferir na busca pelo direito das partes. A ideia do Ativismo Judicial é evitar decisões extravagantes ou desarrazoadas que, ao contrário, podem macular e até mesmo destruir o seu conceito junto à opinião pública. O ativismo há de ser responsável e ponderado, no sentido de respeitar os fundamentos constitucionais, as leis infraconstitucionais e os valores atuais da sociedade. Os poderes direcionados ao magistrado são limitados a cada causa julgada pelo juiz, não permitindo que se ultrapassem os poderes das leis.
Sendo assim, o presente trabalho faz uma análise da função do magistrado, da figura do juiz no ativismo judicial. Abordando seus princípios norteados de seus limites, sendo eles, Princípio da Imparcialidade, Princípio do Livre Convencimento, Princípio do Contraditório, Princípio da Inafastabilidade do Poder, Princípio do Devido Processo Legal, tornando o juiz um magistrado capaz de dar andamento em um processo, apenas com sua força, não dependendo exclusivamente das partes.
ABSTRACT
This work brings to judicial activism its limits and adjustments. Here we seek to verify the extent to which the judiciary can interfere with the search for the right party. The idea of Judicial Activism is to avoid extravagant or unreasonable decisions which, on the contrary, can macular and even destroy your concept to the public. Activism has to be responsible and thoughtful, to respect the constitutional foundations, infraconstitutional laws and the current values of society. The powers directed the magistrate are limited to each case judged by the judge, not allowing it to exceed the powers of the laws.
Thus, this paper makes a magistrate because of the analysis, the judge's figure in judicial activism. Discuss its guided principles of its limits, namely, Principle of Impartiality, Principle of Free Convincing, adversarial principle, Principle of Inafastabilidade Power, Principle of Due Process, making the judge a capable judge to give way in a process only with his strength, not depending solely on the parties.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
1 PRINCÍPIOS E ATUAÇÃO DO JUIZ NO PROCESSO ... 11
1.1 Princípio da Imparcialidade ... 11
1.2 Princípio do Livre Convencimento do Juiz ... 14
1.3 Princípio do Contraditório ... 18
1.4 Princípio da Inafastabilidade do Poder Judicíario ... 21
1.4 Princípio do Devido Processo Legal ... 23
2 ATIVISMO JUDICIAL ... 25
2.1 Conceito e Caracteríticas ... 26
2.2 Art. 130 do Código de Processo Civil e Art. 370 Novo CPC. ... 28
2.3 Destinação da Prova ... 32
2.4 Os Limites do Poder Instrutório do Juiz ... 35
CONCLUSÃO ... 39
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca do ativismo judicial, trazendo as primeiras noções sobre os princípios da imparcialidade, do livre convencimento, do contraditório, do devido processo legal entre outros a fim de efetuar uma investigação em busca de alternativas à jurisdição. Essa busca é necessária face à crescente insatisfação coletiva em relação à prestação jurisdicional atual do Estado, que além de morosa em razão da complexidade processual e da grande demanda existente, emite decisões que muitas vezes não solucionam os conflitos, pois atingem apenas a causa aparente e não a real, gerando vencedores e perdedores.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando as questões práticas da atividade do juiz, onde pode demonstrar todo seu ativismo, requerendo provas e diligências a fim de enriquecer a coleta de informações.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem dos princípios da imparcialidade, do contraditório, da inafastabilidade do poder judiciário, do livre convencimento e do devido processo legal sendo uma forma de limites aos poderes do magistrado.
No segundo capítulo é analisado o Ativismo Judicial, seu conceito e suas características, analisando-se o Art. 130 do CPC/1973 ou 370 do NCPC, o destinatário da prova e os limites da atuação do juiz.
A partir desse estudo se verifica que o poder judiciário funciona melhor com o juiz intervindo, observando os princípios, para que com seu ativismo não prejudique nenhuma das partes. O ativismo judicial faz parte de uma construção de alternativas à jurisdição, em razão de utilizar o método onde as partes são levadas a encontrar uma solução construída conjuntamente, da participação imparcial do magistrado com o diálogo e a eficiência do seu poder.
1. PRINCÍPIOS E ATUAÇÃO DO JUIZ NO PROCESSO
No direito atual, as leis são muito ativas e específicas. Por meio delas nossas pretensões judiciais, direitos e deveres garantidos pela Constituição Federal de 1988. As leis são rodeadas de princípios, onde devemos aplicá-los no dia-a-dia, sem que isso interfira na esfera jurídica.
Os direitos elencados nesses princípios são baseados em necessidades da sociedade, onde todos devem ser iguais perante as leis, ter alcance aos mesmos direitos, utilizar todas as formas de defesa, entre elas o contraditório, exigir que o Estado julgue suas pretensões de forma honesta e igualitária, sem perder seus direitos e garantias.
Todos esses meios utilizados são indispensáveis para a realização de um bom processo, um processo justo sendo o juiz capaz de definir o resultado final baseado no seu amplo estudo jurídico.
1.1 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE
O princípio da imparcialidade é um bem necessário para que se realize um processo justo, se tornando um direito e uma garantia para ambas as partes. Muitos doutrinadores confundiam a imparcialidade do juiz com a neutralidade, sendo dois conceitos muitos distantes.
O juiz neutro é aquele magistrado, que não está interessado na causa, somente está na sua posição para julgar conforme as provas apresentadas pelas partes. Para José Carlos Barbosa Moreira (2001, p.29), o princípio da imparcialidade do juiz, exige que o juiz, seja uma pessoa com postura mais ativa, mas que não prejudique autor e nem o réu mantendo-se imparcial:
Há, com efeito, propensão bastante difundida a identificar dois conceitos: o da imparcialidade e o de neutralidade. Trata-se, a meu ver, de grave equívoco. Dizer que o juiz deve ser imparcial é dizer que ele deve conduzir o processo sem inclinar a balança. Outra coisa é pretender que o juiz seja neutro, no sentido de indiferente ao êxito do pleito. Ao magistrado zeloso não pode deixar de interessar que o processo
leve a desfecho justo; em outras palavras que saia vitorioso aquele que tem melhor direito.
No direito atual o juiz neutro perde seu lugar para o juiz imparcial, sendo este o juiz interessado em aplicar as leis e resolver todos os processos com máxima aplicação do bom direito. Conforme ensinamento de Carnelutti, citado por Carreira Alvim(1994, p.36):
O princípio da imparcialidade do juiz, como é sabido, mantém-no em posição equidistante das partes, dado que distintos os interessados que os animam: estas tem interesse em lide; aquele interesse na justa composição da lide.
Podemos ver que Carnelutti, traz um conceito bem claro do princípio da imparcialidade, dizendo que o juiz imparcial é aquele que age em favor das duas partes, do autor e do réu, sem prevalecer nenhumas delas. Para Marinoni e Arenhart (2003, p.59), o juiz tem o dever de zelar por um processo justo:
Com o Estado Social intensifica-se a participação do Estado na vida das pessoas e, consequentemente, a participação do juiz no processo, que não deve mais apenas estar preocupado com as regras do jogo, cabendo-lhe agora zelar por um processo justo, capaz de permitir: I) a justa aplicação das normas de direito material; II) a adequada verificação dos fatos e a participação das partes em um contraditório real e não somente formal; e III) a efetividade da tutela dos direitos, com um maior zelo pela ordem do processo, com a repressão do litigante ou má-fé, e com a determinação, a requerimento da parte, da tutela antecipatória, e da concessão, de oficio, da tutela cautelar.
A figura do magistrado foi criada com a prerrogativa de colocar ordem em uma sociedade que estava desorganizada. No primeiro momento, o juiz somente iria ser uma pessoa para impor respeito entre as partes e decidir quem venceria. Sendo o juiz uma figura inerte no andamento processual. Com o direito aperfeiçoando-se o juiz, passou por transformações, na qual a principal mudança foi adotar a imparcialidade, ser um juiz capaz de julgar sem interesse na resolução do processo.
O princípio da imparcialidade foi adotado com o objetivo de dar segurança jurídica e garantir direitos e deveres para as partes no processo, principalmente o direito de defesa e de igualdade processual. A imparcialidade do juiz é de tamanha importância que na Declaração Universal dos Direitos do Homem exige-se a imparcialidade, conforme cita Cintra, Grinover e Dinamarco (2004, p.53):
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, contida na proclamação feita pela Assembleia Geral das Nações Unidas reunidas em Paris em 1948, estabelece: toda pessoa tem o direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para exame de qualquer acusação contra ela.
Conforme citado a imparcialidade é um direito das partes, deve ser um direito exigido e aplicado dentro da esfera jurídica. Durante muitos anos o princípio da imparcialidade somente era válido quando o juiz não era ativo, apenas julgava o processo com base nas provas apresentadas. Na atualidade, o ativismo e a imparcialidade do juiz não interferem no andamento processual, pois o juiz no momento que pede mais provas não é para prejudicar diretamente alguém e sim para sanar dúvidas do processo.
Quando uma pessoa vê que algum direito seu está sendo retirado, por meio judicial tem-se a maneira de obtê-lo novamente. Uma lide é resolvida entre autor, juiz e réu, onde autor e réu disputam quem tem o direito invadido, tendo como objetivo recuperá-lo. Os direitos que estão em disputa são feitos pelo Estado e o juiz é o único que obtém o poder das leis com função de aplicá-las entre as partes de forma igualitária. A imparcialidade do juiz é aplicada no momento da interpretação das leis, pois devem ser interpretadas iguais para todos e não devem ter interesses no conflito.
Para Rui Portanova (1999, p 14.):
Juiz sempre será imparcial quando não tiver interesse no julgamento, mas, sendo o juiz um humano é evidente que o mesmo possui algum tipo de valoração, porém esta não deve atrapalhar ou beneficiar uma das partes da lide.
E José Miguel Garcia Medina (2011, p. 161) ainda complementa que:
O juiz deve atuar de modo imparcial e neutro, o que não significa dizer que o deve o juiz atuar de modo passivo, já que deve atuar inspirado pelos valores sociais e econômicos refletidos nos princípios que informam o sistema jurídico.
A imparcialidade do juiz é essencial para que se tenha um processo justo e eficiente, pois caso deixe de lado sua imparcialidade corre risco da sua decisão ser ilegítima perante as partes, pois privilegiou uma das partes, deixando de lado sua moral e ética. Podemos ver que a neutralidade do juiz foi esquecida com o tempo, na sociedade atual se espera um juiz ativo e que não tenha interesse pessoal na solução da demanda, se enquadrando no conceito da imparcialidade.
Rui Portanova (1999, p.79) traz exemplo de imparcialidade utilizando o símbolo do direito:
Tradicionalmente a imparcialidade é representada por uma mulher com olhos vendados e com uma espada na mão e a balança equilibrada noutra. Contudo, não há de negar, é temeridade dar uma espada a quem está de olhos vendados. Ademais, como visto no princípio jurídico, muitas vezes a balança está desequilibrada. Logo, o mais correto é manter os olhos da Justiça abertos para ver as desigualdades e igualá-las.
Pode-se ver que a citação de Portanova, faz referência a imparcialidade, pois o juiz sendo ativo e tratando as partes igualmente, este está conservando o poder da justiça. Já José Cretella Neto (2002, p.124) diz que:
À garantia constitucional de imparcialidade exige, pelo menos, três condições:
independência, para que o juiz possa situar-se acima dos poderes políticos e dos
grupos de pressão que pretendam influenciar suas decisões; autoridade, para suas decisões não sejam meras obras de cunho acadêmico ou doutrinário, e possam ser efetivamente executadas; e responsabilidade, para que o poder não seja expressão de autoritarismo.
A imparcialidade do juiz deixa outros caminhos para se buscar o direito de forma correta, e um desses caminhos é a defesa, podendo ser arguida sobre qualquer fato anunciado pela parte contrária, com base nesses fatos e provas está o juiz apto a anunciar sua decisão.
1.2. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO PELO JUIZ
Conhece-se esse princípio pela livre convicção do magistrado, onde o juiz forma seu convencimento através das provas produzidas e apresentadas. Com esse princípio em atividade o juiz não fica restrito apenas as provas apresentadas pelas partes, sendo que se não se satisfazer-se, pode ele mesmo requerer novas provas, capaz de influenciar a sua decisão, entretanto não pode deixar de analisar as provas juntadas no processo de conhecimento.
Conforme Arrone (1996, p.27)
Toda prova apresentada em uma demanda processual objetiva o convencimento, por parte do juiz, de um fato e seus consequentes reflexos na esfera jurídica de um ou mais indivíduos. Isso é mensurável pelo critério subjetivo de análise de prova. Além do expedido, toda prova possui uma forma específica, em lei, para sua devida apresentação e validade em juízo, que deve ser seguida. Isso é mensurável pelo critério objetivo de análise da prova.
O princípio do livre convencimento tem como destino o juiz, sendo que isso ampliou muito o entendimento dos magistrados, pois cabe a eles dar a solução mais justa possível ao processo.
Para Rui Portanova (1999, p.244) o princípio é:
[...] um sistema de valoração de prova novo, emerge o sistema da convicção racional, nascendo o Princípio do Livre Convencimento do Juiz. Atualmente há uma tendência mundial pelo sistema do Livre Convencimento, neste as provas não são escalonadas, não tem valor fixo, nem são estimadas em lei.
Conforme cita Portanova, as provas apresentadas ou requisitadas pelo magistrado, não tem a intenção de prejudicar nem o autor e nem o réu e sim auxiliar na sua convicção, sendo que são as partes que deveriam provar os fatos da sua ação ou defesa, cabendo ao juiz apenas julgá-los. Mas sabemos que não é assim que está acontecendo, pois um dos motivos que leva o magistrado ser ativo é a falta de provas no processo, ou seja, quando o juiz pede mais provas é por que o processo está incompleto e o juiz incapaz de sentenciar.
Para Nalini, apud Arrone (1996, p. 28):
Ao determinar o juiz à realização de uma prova, que entende necessária à formação de seu convencimento, não está o magistrado o favor de qualquer das partes. Está procurando melhor se convencer, tornando-se apto à bem julgar, para que o desenlace do feito seja conforme com a natureza das coisas: atribuindo razão a quem realmente a tenha. É a benefício da justiça que o juiz atua, não para beneficiar a quem quer que seja.
No direito, a atuação do juiz por muitas vezes é muito contestada, simplesmente pela questão de que o magistrado não deve sair em busca de provas, e sim apreciar as provas já existentes. Essa prática começou a ser utilizada a partir do momento que várias decisões começaram a ser duvidosas pela falta de argumentação consistente. Conforme Cintra, Grinover e Dinamarco (2008, p.74):
O Brasil adota o princípio da persuasão racional: O juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos, mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais.
Podemos observar que o juiz buscando novas provas, não sabe se o conteúdo que descobrir vai prejudicar diretamente uma das partes, sendo que o único objetivo é lhe convencer.
Com relação ao juiz, cabe a ele aplicar seus poderes no processo. Pode ele analisar as provas livremente, podendo apreciá-las a favor do autor ou a favor do réu, desde que sua sentença seja fundamentada conforme provas juntadas nos autos. O art. 371 do Novo Código de Processo Civil define bem o trabalho do juiz com as provas:
Art. 371- O juiz apreciar a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicara na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Pode-se definir esse artigo como um sistema de intermediação entre a produção de provas e o convencimento, prevalecendo à convicção do magistrado. Essa fundamentação do juiz, feita com base nas provas juntadas, tanto pelas partes ou através de seu requerimento, devem respeitar a legislação pátria, preservando seus princípios e sua imparcialidade.
Anterior a Carta Magna as decisões tomadas pelos juízes dificilmente eram fundamentadas, pois sem a atividade do juiz as decisões eram repletas de dúvidas, mostrando quem detinha o maior poder ou o melhor direito. Após a elaboração da Carta Magna em 1988, o art. 93, IX, trouxe em sua redação que todas as decisões de qualquer órgão judiciário deveriam ser devidamente motivadas, ou seja, fundamentadas para que não corresse risco de anular a decisão. No livro da Constituição Federal, consta que nenhum processo deve chegar à decisão se a mesma não for fortemente argumentada e fundamentada, aplicando corretamente o direito.
Para Nelson Nery Jr (2004, p. 519), o princípio é bem explicado para a aplicação no direito:
O juiz é soberano na análise das provas produzidas nos autos. Cumpre ao magistrado dar as razões de seu convencimento. Decisão sem fundamentação é nula pleno jure. Não pode utilizar-se de fórmulas genéricas que nada dizem. Não basta que o juiz, ao decidir, afirme que defere ou indefere o pedido por falta de amparo legal; é preciso que diga qual o dispositivo de lei que veda a pretensão da parte ou interessado e por que é aplicável no caso concreto.
O direito das partes de demandar em juízo quando vê seu direito ameaçado é preservado pela Constituição Federal no art. 5º, XXXV, onde o Estado não pode se eximir de
aplicar a jurisdição. Ao juiz, por representar o Estado, é a pessoa designada para resolver os conflitos entre as partes aplicando a jurisdição necessária. Para poder auxiliar no processo, deve ele formar uma ideia, uma decisão com base nos fatos e provas trazidos à causa.
Entretanto, ao apreciar as provas apresentadas pelo autor, deve o magistrado proceder ao princípio do contraditório, pedindo que a parte ré apresente sua defesa, trazendo dúvidas ao processo de modo que interfira no seu convencimento.
Para José Rogério Cruz e Tucci (1987, p.16):
[...] o juiz monocrático, bem como o órgão colegiado, ao realizar o exame crítico dos elementos probatórios, tem a faculdade de apreciá-los livremente, para chegar à solução que lhe parecer mais justa quanto à vertente fática.
Pode o juiz determinar as provas necessárias a serem produzidas para a instrução. O livre convencimento do juiz é necessariamente motivado, conferindo segurança às decisões jurídicas para o Estado, para as partes e ao próprio juiz.
Uma observação importante é que o juiz pode requisitar as provas por ofício e somente pode analisar novas provas se essas estiverem relacionadas com os pedidos pleiteados. Essas provas não deixam de ser limitadas, mas quem sabe o devido limite é o juiz, pois pode pedir quantas provas necessitar até sentir-se totalmente convencido, cuidando para não ferir o princípio da imparcialidade.
Barbosa Moreira (1984, p. 178-184) é enfático ao comentar sobre os limites do juiz na produção de novas prova:
A conveniência de preservar a imparcialidade do juiz [...]. Ora, em primeiro lugar, quando o juiz toma iniciativa de determinar a realização de alguma prova, quando o juiz, por exemplo, ordena uma perícia, não dispondo de bola de cristal, nem sendo futurólogo, não pode, evidentemente, provar, adivinhar qual vai ser o resultado daquela diligência e, portanto, a qual das partes a sua iniciativa em verdade beneficiará.
Com podemos ver, a citação de Barbosa Moreira é de fácil entendimento, no momento que o juiz designa novas provas, não tem a intenção de prejudicar nenhumas das partes e sim esclarecer o processo, mantendo o seu princípio da imparcialidade em atividade. Já na sentença deve indicar quais os motivos que formaram seu convencimento.
Concluímos que o princípio do livre convencimento motivado do juiz é mais um princípio norteador do bom direito, segundo o qual o juiz se mantendo imparcial pode buscar provas para que se convença e aplique corretamente as leis. O livre convencimento é mais uma segurança às partes, que tem o direito de se defender e mostrar o porquê sua tese deve ser acolhida.
1.3. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
O princípio do contraditório serve para o réu ter direito a resposta, dando a oportunidade para mostrar a sua versão quanto aos fatos. De outra forma é o dever do juiz ouvir o réu tem a dizer sobre as alegações do autor.
Está elencado no art.5º, LV, da Constituição Federal de 1988: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes.”.
Para Paulo Rangel (2013 p.17/18):
A instrução contraditória é inerente ao próprio direito de defesa, pois não se concebe um processo legal, buscando a verdade processual dos fatos. As partes possuem plena igualdade de condições.
E Renato Lima (2011, p.32), vê como:
O contraditório deriva da participação, sendo a possibilidade da parte oferecer reação, manifestação ou contrariedade à pretensão da parte contrária. Para obter o contraditório efetivo e equilibrado, há de se assegurar uma real e igualitária participação dos sujeitos processuais no decurso do processo.
Pode-se ver que as duas teses citadas, uma completa a outra, podendo definir o princípio do contraditório quando o réu apresenta sua defesa, contrariando as alegações da parte autora. O contraditório é um direito, é a forma de dar conhecimento da existência da ação e não pode o magistrado julgar o processo sem que o réu seja devidamente citado para apresentar sua defesa.
Após citado o réu, passa a contar prazo para que o mesmo apresente sua defesa ao órgão encarregado. Na contestação o réu apresenta sua versão dos fatos, contradizendo o que o autor alegou, instigando as partes a combater uma com a outra pelo aparecimento da verdade antes que a decisão seja tomada. Isso só é possível se o juiz se mostra imparcial, adotando os mesmos critérios entre ambas as partes. É um princípio para realizar o processo justo conforme exige a jurisdição.
O processo não pode ser julgado sem que seja apresentada a contestação ou que ao menos o réu seja citado, seja cientificado sobre o processo que está sofrendo. Caso não apresentar sua defesa, ocorre à revelia, tornando-se o réu um revel, sem que isso agrida o princípio do contraditório, sendo que os fatos alegados pela parte autora podem ser considerados verdadeiros, desde que as provas juntadas sejam suficientes para convencer o magistrado.
Por ser um princípio de grande importância, ambas as partes devem participar do processo, se isso não acontecer e tiver uma sentença, a mesma é anulada e juntamente ocorre a violação de vários princípios. Para Nunes (2004 p. 39-55):
As partes não podem ser meros espectadores e sujeitos passivos no processo à espera de uma decisão judicial. Se for assim, o ativismo judicial começa a ganhar amplitude.
Conforme citado, se o juiz não fizer valer o contraditório, não tem porque discutir uma causa ganha no sistema judicial, por isso o juiz deve ser ativo, fazendo do contraditório uma democracia, uma manifestação de poder.
Assim como todos os princípios, o contraditório não é diferente, também apresenta seus limites. Dos limites, o mais utilizado é o tempo, tendo sido fixados prazos para os atos processuais. Caso não cumprir os atos necessários em tempo estipulado pela lei, perde a oportunidade de se manifestar. Essa foi à forma mais fácil de colocar limites e, caso não existisse esse limite o processo iria se tornar algo interminável.
No direito atual é muito difícil ocorrer casos em que o processo é julgado sem o réu tomar conhecimento do processo, acontecendo isso violaria princípios constitucionais entre eles o devido processo legal, o da imparcialidade, contraditório e ampla defesa.
Para Gustavo Henrique Badaró (2008, p.12):
Deixar de comunicar um determinado ato processual ao acusador, ou impedir-lhe a reação à determinada prova ou alegação da defesa, embora não represente violação do direito de defesa, certamente violará o princípio do contraditório. O contraditório manifesta-se em relação a ambas as partes, já a defesa a respeito do réu.
Diante dos argumentos de uma das partes, a outra precisa ser comunicada para ter a oportunidade de se manifestar, sendo assim o contraditório é o momento de as partes influenciarem no convencimento do juiz. Gustavo Henrique Badaró (2008, p.11) comenta que o juiz é capaz de provocar o princípio do contraditório entre as partes:
O princípio do contraditório exige em relação às questões de direito que possam fundar uma decisão relevante, que as partes sejam previamente consultadas. Há o dever do juiz de provocar o prévio contraditório entre as partes, sobre qualquer questão que apresente relevância decisória, seja ela processual ou de mérito, de fato ou de direito, prejudicial ou preliminar. O desrespeito ao contraditório sobre as questões de direito expõe as partes ao perigo de uma sentença de surpresa. Por outro lado, o juiz instar as partes a se manifestar, antes da decisão, sobre uma determinada questão de direito, não pode ser considerado uma perda de imparcialidade, por estar pré-julgando a causa. Ao contrário, é mais uma oportunidade que se dá às partes, principalmente, aquela parte que seria prejudicada pela decisão, de apresentar suas alegações e influenciar o convencimento do juiz.
Pode-se afirmar que o processo exige que o sujeito que ingressar com a ação em busca de seus direitos indique quem é a pessoa que deve se colocar no polo passivo, para que ele tenha conhecimento de todos os fatos que venha a ocorrer durante o processo, para que o réu possa oferecer a defesa. As partes não devem se preocupar com si mesmas, pois são as provas que vão influenciar no convencimento do juiz.
Ao momento de falar do contraditório que é o direito de exercer defesa não podemos esquecer da ampla defesa que é o direito de exercer todos os meios possíveis para alcançar seus direitos. É o direito de apresentar suas provas no processo juntamente com a contestação, não podendo o juiz se negar a aceitar suas provas, a não ser que sejam irrelevantes ou repetidas.
Com a evolução do princípio do contraditório, realmente deve ser ofertada as partes a oportunidade de contrapor as alegações na busca da verdade. Negar essa oportunidade é ferir a Constituição Magna do nosso país.
1.4. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO
O princípio da inafastabilidade ou princípio do direito de ação é um princípio constitucional expresso na Constituição Federal de 1988 que no seu art. 5º, XXXV, prescreve que ”A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Sendo assim, é o único poder capaz de dizer o direito com força de coisa julgada.
Esse princípio tem como principal objetivo facilitar o acesso à justiça, tanto que o judiciário criou legislações que garantem o auxílio judicial aos mais necessitados e a partir de 1988 os Estados implantaram as chamadas defensorias públicas como mais uma forma da sociedade ter acesso à justiça. Conforme Cappelletti; Garth, (1988, p.12-13):
O acesso da justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental- o mais básico dos direitos humanos- de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar direito de todos. [...] O acesso não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística.
E na mesma linha de raciocínio José Baracho (2003, p.53):
O direito de ação consolida-se na compreensão de que todas as pessoas têm de obter a tutela efetiva dos juízes e tribunais, na concretização e exercício de seus direitos e interesses legítimos. A ação, considerada como direito público constitucional, é aceita pela doutrina.
O direito de ação é exigido contra o Estado, dizendo respeito ao exercício de uma função pública, que é julgar todo o processo de forma igualitária e parcial. O princípio da inafastabilidade é a responsabilidade do Estado em julgar direitos e deveres. Quando uma parte tem seus direitos ameaçados, na justiça busca garantir que não perderá esse direito. Essa é a função da inafastabilidade do poder judiciário, não pode se eximir de julgar nenhum processo, desde que esse preenche os requisitos pra propositura da ação.
Em análise podemos verificar que existe uma democracia e uma transparência na justiça, pois somente preenchendo esses requisitos que conseguimos atingir o princípio da inafastabilidade e ter um amplo acesso à justiça, mostrando que chegando a esse princípio temos chances de atingir as demais garantias processuais, caso não atingir, permaneceremos inertes perante o nosso direito.
O direito de ação e o direito de defesa processual é um princípio basilar da organização jurídico constitucional, possibilitando que todos os litígios chegam há uma conclusão com clareza e baseada no convencimento do juiz. Para Baracho (2003, p.60), conclui-se:
A segurança da proteção jurídica consiste no fornecimento de benefícios, através de meios jurídicos e financeiros para atender as necessidades, para chegar a uma solução justa, em qualquer litígio, fazendo valerem-se os direitos de defesa, nos mais amplos caminhos que percorre a sociedade civil democrática.
Como postulado anteriormente, o direito de ação é exigido contra o Estado, que não pode recusar-se de julgar o processo, entretanto, não está obrigado a julgar procedentes os pedidos postulados pelo autor. Pode o juiz se manter inerte, ou seja, depois de esgotadas todas as formas de provas e o juiz não se mostrar convencido, pode ele julgar sem sentença de mérito, não atendendo aos pedidos pleiteados por nenhuma das partes.
Esse controle que o juiz exerce sobre o processo, é uma forma de demonstrar que tem o poder em mãos, podendo dar procedência ou não aos pedidos pleiteados e também julgar sem chegar a uma sentença de mérito favorável para nenhuma das partes.
No direito antigo às leis gerais e abstratas não existiam e quem pretendia lutar por seus direitos por meio da justiça, tinha que ser bem preparado, pois era uma luta individual, sendo que o mais forte ganhava do mais fraco. Não bastava ser apenas inteligente, tinha que ser forte o bastante para garantir sua pretensão.
No momento que o Estado foi impondo suas leis na sociedade, conseguiu que todos os conflitos ficassem sob seus cuidados, saindo da sociedade o direito do mais forte e entrando o direito justo e certo, passando da justiça privada para a justiça pública.
No momento que passou a ser justiça pública passou a garantir a toda sociedade o amplo acesso à justiça, desenvolvendo o processo para que todas as partes pudessem participar ativamente até mesmo interferir no convencimento do magistrado.
Com essa mudança também se teve um ponto negativo, tornando o direito acessível a todos, não fazer uma justiça mais pobre, mas sim qualquer pessoa, com ou sem condições financeiras ter acesso a justiça, sendo assim, os processos aumentaram de forma tão desordenada que o Estado não conseguindo acompanhar esse crescimento, tornando os processos lentos e onerosos.
1.5 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O art.5º, inciso LIV, traz elencado na Constituição Federal que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Sendo assim, podemos definir o devido processo legal, como um princípio que garante a todos que tenhamos um julgamento com todas as fases e com todas as garantias constitucionais.
Para Alexandre de Moraes (2002 p. 360/361):
O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).
É considerado o princípio mais beneficiador às partes, pois é um princípio inafastável, que conserva os direitos sobre os bens jurídicos tendo a vida, liberdade e propriedade como exemplo.
Conforme Nery JR (S.d., p. 41):
O devido processo legal nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível.
Reale (1999, p. 60) afirma que princípios são: “verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade”.
Sendo assim se conceitua a garantia da certeza como o princípio da legalidade, e que ninguém irá fazer nada senão em virtude da lei, é um elemento inseparável do direito. A
Declaração Universal dos Direitos do Homem tem como fundamental ao cidadão o princípio do devido processo legal.
Não temos dúvidas que o devido processo é mais um dos principais fundamentos jurídicos, juntamente com o contraditório, o livre convencimento, a imparcialidade e a inafastabilidade. Pois sem esses princípios fundamentais os litígios nunca se resolveriam de forma satisfatória.
Handel Martins Dias (2007, p. 237), assevera que:
[...] devido processo legal, princípio que exige como corolários o juiz natural, a igualdade (aí compreendida a paridade de armas), o contraditório, a ampla defesa e a necessidade de se motivar todas as decisões judiciais, entre outras garantias fundamentais.
O devido processo tem um conceito bem simples, mas de grande relevância, que se intitula com princípio da vida, liberdade e da propriedade, submetendo toda a sociedade às leis de forma igual sem distinção. Esse princípio é considerado pelos doutrinadores, como um princípio de grande flexibilidade, é o único capaz de se adequar ao Estado e consequentemente repassar esse ensinamento a sociedade. Fredie Didier Júnior (op. cit., p. 6) assevera que; “aplica-se o princípio genericamente a tudo o que disser respeito à vida, ao
patrimônio e à liberdade. Inclusive na formação de leis".
Vale-se dizer que todo o processo decorre com base nesses princípios, não há como falar em processo justo sem esses princípios, sendo que nos dias atuais o processo injusto nem é considerado processo. Para Fredie Didier Jr. (2004, p. 23):
Os litigantes devem receber tratamento processual idêntico; devem estar em combate com as mesmas armas, de modo a que possam lutar em pé de igualdade. Chama-se a isso de paridade de armas: o procedimento deve proporcionar às partes as mesmas armas para a luta.
Podemos concluir que todos os princípios processuais estão interligados a sociedade, ao Estado e principalmente ao Direito. Vendo que se algum dos princípios é violado, já se encerra naquele momento a pretensão jurisdicional, pois pode tornar o processo nulo.
2. ATIVISMO JUDICIAL
No segundo capítulo, vamos estudar que o ativismo judicial veio para suprir as deficiências na interpretação das leis, através das provas. Assim, verificar-se-á que a função do magistrado nunca foi de participar na criação das leis e sim na correta interpretação e aplicação das mesmas. Está é a grande discussão do fenômeno Ativismo Judicial perante as normas Constitucionais.
O Ativismo judicial é considerado uma postura de um determinado magistrado que busca concretizar o verdadeiro valor das normas constitucionais através das leis, garantindo máxima eficiência na defesa dos direitos e garantias fundamentais. Tirei uma frase daqui.
O ativismo judicial tem duas interpretações, a primeira é o compromisso em expandir os direitos individuais e a segunda interpretação, é uma visão diferenciada do magistrado no processo.
O processo civil contemporâneo na medida do possível está sempre ampliando os poderes do juiz à investigação das provas na busca pela verdade processual, sem que ocorra qualquer conflito com o princípio da imparcialidade e do devido processo legal.
Compreende-se que a integração do magistrado no processo contribui para afastar eventuais desigualdades entre as partes, tratando-as igualmente. Essa participação mais ativa por parte do julgador não oferece risco à sua imparcialidade. Pelo contrário, quanto mais o magistrado se mostrar ativo perante a produção de provas melhor será sua fundamentação jurídica na sentença. O Juiz na atividade instrutória não isenta a atividades das partes, mas pode ele complementar quando as provas apresentadas, não serão suficientes para a formação de sua convicção.
2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICA
O Ativismo Judicial, segundo o Doutrinador Luiz Flávio Gomes (2009, p. A2), ganhou destaque em 1947 a partir de uma reportagem do historiador norte-americano Arthur Schlesinger:
O ativismo judicial foi mencionado pela primeira vez em 1947, pelo jornalista norte-americano Arthur Schlesinger, numa interessante reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos. Para o jornalista, caracteriza-se ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos que ela já prevê, como, por exemplo, direitos sociais ou econômicos.
O ativismo dentro do direito seria na atualidade o movimento de maior destaque no sistema jurídico, sendo o juiz um protagonista pelo papel decisivo que exerce.
Para o jurista e Ministro do STF Dr. Luís Roberto Barroso (2008, p. 78) o ativismo judicial é ato que o Juiz deve ter no processo, pois advém dele uma nova interpretação das normas constitucionais:
A ideia do ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço da atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (I) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (II) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (III) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público.
Podemos verificar que conforme Barroso citou, o ativismo judicial é a satisfação da justiça, sendo mais concreta possível e com o mínimo de erros permitidos. A ideia do ativismo é que com a postura ativa do juiz, se possa aplicar melhor o bom direito.
Com o passar do tempo, o juiz adquiriu uma responsabilidade imensa perante a legislação, sendo uma figura extremamente responsável por suas decisões, sem deixar questionamentos futuros.
O termo ativismo além de desenvolver grandes discussões na atualidade, demonstra uma grande dúvida na sua definição, conforme citado por Vanice Lírio do Valle (2009, p. 21), em sua obra “Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal”:
A consulta a duas fontes elementares – ainda que prestigiadas- de conceituação no Direito norte-americano, Merriam-Webster’s Dictionary e Black’s Law Dictionary, evidencia que, já de origem o termo "ativismo" não encontra consenso. No enunciado da primeira referência, a ênfase se dá ao elemento finalístico, o compromisso com a expansão dos direitos individuais; no da segunda, a tônica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, dá-se espaço à prevalência das visões pessoais de cada magistrado quanto à compreensão de cada qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o caráter ambíguo que acompanha o uso do termo, não obstante sê-lo um elemento recorrente tanto da retórica judicial quanto de estudos acadêmicos, adquirindo diversas conotações em cada qual desses campos.
Podemos ver que a citação de Vanice é bem clara, na qual um dos conceitos é de que o ativismo deve prevalecer os direitos individuais e na segunda conceituação o ativismo é a visão diferenciada de cada magistrado, ou seja, são as exigências da atualidade, forçando o magistrado verificar se as provas apresentadas são suficientes, entendendo que necessita de mais argumentos para sua fundamentação.
Luis Flávio Gomes (2013, p.2) citando Arthur Schlesinger cita duas espécies de ativismo judicial: o ativismo onde o juiz cria uma norma; e o ativismo onde o juiz cria a norma base constitucional para sua fundamentação, conforme cita a seguir:
É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, mas sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.
Podemos ver que Gomes, citou o ativismo na atualidade, o ativismo revelador, pois o juiz faz valer os direitos, que tem ampla fundamentação constitucional, ou seja, o seu ativismo é amparado pelas Leis Constitucionais.
O ativismo revelador está causando discussões entre o Judiciário e as instituições Executivas e Legislativas, sendo que o ponto forte dessa discussão é que esse ativismo esta ferindo direitos e garantias fundamentais. Já para a população os magistrados estão buscando a efetividade dos direitos, pois garantidos já estão, só falta concretiza-los no dia-a-dia.
A irrupção do ativismo jurídico só poderá ser compreendida se relacionada a um movimento profundo, do qual ele é apenas uma das manifestações. Não se trata de uma transferência de soberania para o juiz, mas, sobretudo uma transformação da democracia. A grande popularidade dos juízes está diretamente ligada ao fato de que foram confrontados com uma nova expectativa política, da qual se sagraram como heróis, e que encarnaram uma nova maneira de conceber a democracia.
Conforme citado, Dworkin traz uma definição para o juiz ativista bem clara, na qual o juiz se torna o responsável por conceber a democracia de forma correta, não podendo considerar apenas um expectador das partes e sim uma figura essencial para a concretização da democracia.
2.2 O ART. 130 DO CPC E 370 DO NCPC
O ativismo judicial moderno nos contempla com a liberdade do juiz em buscar a verdade processual do fato, objetivando uma grande investigação para constatar a verdade sobre as provas produzidas.
O artigo 130 do Código de Processo Civil:
ART.130- Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Com a alteração do Código de Processo Civil, o art. 130 passou a ter seu texto expresso no art. 370 do Novo Código de Processo Civil:
ART. 370- Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento de mérito.
A determinação do juiz em iniciar a atividade probatória parte do princípio da busca da verdade real, como o principal objetivo buscar a veracidade das provas, apesar de não ter interesse na causa, mas proferir uma sentença justa às partes.
Conforme Rui Portanova(1999, p. 199):
A par de não se admitir o Princípio Dispositivo rígido [..] cada vez mais aumenta a liberdade na investigação da prova, em fase da socialização do Direito e da
publicitação do processo, razão que levou Teixeira, citando Lessona a afirmar que em matéria de prova todo progresso está justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real. CONFERI A CITAÇÃO E ESTÃO CORRETAS.
Sendo assim, admite-se o magistrado determinar quais provas deverão ser produzidas para que tenha a real verdade de como ocorreram os fatos, ou seja, buscando a sua satisfação enquanto julgador. Cabe ao magistrado aferir, se as diligências requeridas pelas partes são necessárias, podendo o juiz indeferi-las, se for o caso.
Conforme Gonçalves (2010, p. 392), mutatis mutandis, “A redação do CPC, art. 130, deixa claro que ao julgador não cabe mais o papel passivo, de mero espectador, que se limitava a procurar a verdade formal dos fatos, na forma como ela era trazida pelas partes.”.
Entretanto, há algum tempo eram as partes que possuíam o direito de ação, pois a elas incumbia à atividade probatória, sendo assim prevalecendo o principio dispositivo. Conforme Andrade (2006, p. 69):
A doutrina tradicional sempre conferiu papel menos importante ao juiz no tocante à produção da prova. Com efeito, os autores mais antigos preocupam-se em ressaltar que, como sujeito imparcial da relação jurídica processual, não deve o juiz assumir a tarefa da investigação dos fatos, nem tomar iniciativas para melhor esclarecê-los, devendo limitar-se ao exame do material probatório fornecidos pelas partes.
Conforme citou Andrade, o julgador era um mero espectador, só podia julgar conforme as provas apresentadas pelas partes no processo, sendo que não possuía o poder de investigar os fatos. Ainda, conforme a doutrina tradicional, se o juiz intervisse no processo estava sujeito a perder sua imparcialidade perante as partes.
Para Gonçalves (2010, p. 393) o tradicional princípio dispositivo, que imputa exclusivamente às partes a atividade de provar, tornando o juiz um mero espectador, deve ser mitigado, pois se o juiz se satisfizer com a verdade formal, certamente, muitos processos teriam sentenças injustas.
Com a constante evolução do direito processual a função do juiz passou a ser observada com bons olhos, tanto que o juiz assumiu um importante papel na busca pela efetivação dos direitos, deixando de ser uma figura inerte.
Por muito tempo, acreditou-se que o Princípio da Imparcialidade do Juiz, era o juiz ser inativo no processo, cabendo às partes à produção das provas e diligências necessária, restando ao juiz apenas apreciar o que lhe apresentavam, hoje não restam dúvidas que o juiz não é mais apenas um mero espectador. Segundo Barbosa Moreira (1984, p.177) pode o juiz atuar na atividade probatória sem extrapolar seus limites da imparcialidade, sem beneficiar nenhuma das partes:
... a convivência de preservar a imparcialidade do juiz (...) ora, em primeiro lugar, quando o juiz toma a iniciativa de determinar à realização de alguma prova, quando o juiz, por exemplo, ordena uma perícia, não dispondo de bola de cristal, nem sendo futurólogo, não pode, evidentemente, provar, adivinhar qual vai ser o resultado daquela diligência e, portanto, a qual das partes a sua iniciativa em verdade beneficiará.
A participação mais ativa do juiz no processo se dá através da realização das provas que entender necessárias para esclarecimentos dos fatos, não ofendendo o princípio da imparcialidade, tendo como objetivo atingir a verdade mais próxima e real. Concedendo esse poder instrutório ao juiz, diminui-se um grande problema no judiciário, quanto à ineficácia dos julgados. Conforme, Didier Jr.; Braga; Oliveira, (2007, p. 54):
Nada obstante ainda se perceba, na doutrina, na jurisprudência e na própria legislação, certa resistência à iniciativa probatória do magistrado, fruto de reminiscência histórica de um tempo em que se tinha uma visão eminentemente privatista do direito processual, pode-se dizer que hoje, com o desenvolvimento de uma visão oposta, que enxerga o processo civil sob um ângulo mais publicista, a tendência é de se conferir ao Estado-juiz os mais amplos poderes instrutórios. [...] Hoje em dia, tal como previsto no art. 130 do CPC, predomina o entendimento de que ao juiz são reconhecidos amplos poderes instrutórios, qualquer que seja a natureza da relação jurídica debatida no processo. As vozes que, ainda hoje, opõem alguma resistência à ampla aplicação do art. 130 do CPC, fazem-no, no mais das vezes, por entender que haveria aí ofensa aos princípios do dispositivo, da isonomia ou da imparcialidade.
O art. 130 do CPC/73 com a redação recepcionada pelo art. 370 NCPC, serve para melhor esclarecer pontos obscuros do processo, sendo que sem esses devidos esclarecimentos, fica o juiz impossibilitado de proferir sentença, conforme Otacílio José Barreiros (2001, p. 142):
Dependendo do caso concreto, sustentamos com base no caráter publicista do processo, que quando nenhuma prova foi realizada, em se deparando o juiz com a probabilidade de estar chancelando flagrante injustiça, nada impede, aliás tudo recomenda, a utilização do permissivo do art.130, convertendo, se for o caso, o julgamento em diligência, para determinar as providências capazes de esclarecer ponto relevante para o julgamento justo, sem se importar qual das partes se beneficiará com a nova prova, podendo ser até mesmo a que não se desincumbiu do ônus probatório. De qualquer modo, numa ou noutra situação, alguém poderá se beneficiar ou o réu sem razão, com o decreto de improcedência, pela
carência probatória, ou o autor pela procedência da ação com o encontro da verdade real. Induvidosamente, a derradeira alternativa é a que efetivamente atende os escopos da jurisdição.
Portanto, para ter um processo moderno e justo, o Art.130 do Código de Processo Civil atualizado para o Art. 370 do Novo Código de Processo Civil, dará ao juiz o poder de produzir provas quando tiver dúvidas, sendo ele o destinatário das provas.
2.3. A DESTINAÇÃO DA PROVA
As provas uma vez produzidas devem ser juntadas ao processo, não importando de qual das partes partiu o interesse de produzi-la. Por meio dessas provas, o juiz passa a ter conhecimento dos fatos que está relacionada à causa.
A convicção do juiz é formada pelas provas apresentadas pelas partes e nelas estão contidas a existência ou inexistência dos fatos. O objetivo da atividade probatória é chegar mais próxima da verdade real a respeito dos fatos. Por meio das provas é que as partes convencem o juiz a instruir e decidir o processo conforme os pedidos pleiteados.
A lei determina certos efeitos jurídicos aos fatos apresentados, sendo que cabe as partes afirmar e provar esses fatos, para obter as consequências jurídicas. Com a prova o juiz se instrui a respeito dos fatos sobre os quais incidirá sua decisão (Marques, 2000, 322-323).
O destinatário da prova não é somente o juízo (órgão jurisdicional) e, sim o juiz, o magistrado, o julgador, ou seja, a pessoa que atua frente ao juízo. Tanto é assim que, de acordo com o art. 132 do CPC, o juiz (pessoa) que concluir a instrução julgará a causa, quando houver produção de prova oral. Trata-se do que comumente é chamado de "princípio da identidade física do juiz" (Bueno, 2009, p. 234-235).
Entretanto, o art. 132 do CPC/73 deixou de existir no Novo Código de Processo Civil, ou seja, retirou um limite do magistrado que apenas o juiz que instruiu a causa poderia julga-la, porém, o efeito do art. 132 do CPC/73 continua a vigorar no andamento do processo.
Didier Jr. (2012, p. 75) leciona sobre a finalidade da prova e o seu destinatário:
Esta parece ser efetivamente, a finalidade da prova: permitir a formação da convicção quanto à existência dos fatos da causa. É como sintetiza Vicente Greco Filho: “no processo a prova não tem um fim em si mesmo ou um fim moral e filosófico; sua finalidade é prática, qual seja: convencer o juiz”. Tendo em vista que, como se fixou no item anterior, a finalidade da prova é convencer o juiz, pode-se dizer que ele, o juiz, é o seu principal destinatário: ele é quem precisa saber a verdade quanto aos fatos, para que possa decidir. Embora o juiz seja o destinatário principal e direto, consideram-se as partes os destinatários indiretos, pois elas também precisam se convencer da verdade, para que acolham a decisão.
Conforme Didier, o juiz é o principal destinatário, cabe a ele determinar a realização da fase instrutória. Sendo o juiz o mandante do processo, pode ele verificar a não necessidade de produzir mais provas, pois as provas apresentadas pelas partes satisfazem o juiz.
Também sobre o destinatário das provas Alexandre Freitas Câmara (2007, p. 418) orienta:
A prova possui dois tipos de destinatários: um destinatário direto, o Estado juiz e destinatários indiretos, as partes. A prova, uma vez levada aos autos, pertence a todos, isto é, pertence ao processo, não sendo nenhuma das partes (princípio da comunhão da prova, já referido anteriormente). Como se costuma dizer no jargão forense, a prova (já produzida) é do juízo, e não das partes. No estudo dos destinatários da prova, há que se ressaltar a importância do destinatário direto da mesma, o juízo, e os métodos existentes para que o juiz valore as provas produzidas. São os sistemas de valoração da prova, que permitirão ao juiz a formação de um juízo de valor sobre o objeto da prova, formando assim seu convencimento acerca do fato probandi.
Se o juiz permanecesse omisso, contentando-se com a verdade formal, quando há meios para tentar a apuração da verdade real, haveria grave risco ao desempenho da função jurisdicional, e a ameaça de eventuais injustiças se faria presente com muito mais frequência do que se poderia desejar (Gonçalves, 2012, p. 412).
O magistrado não pode requisitar provas além do processo a ele designado, pois seu comprometimento é apenas em buscar a verdade real, ou seja, pode somente requisitar provas pertinentes ao processo em discussão, para saber aquilo que realmente aconteceu fora do processo, que acabou por motivar a atuação jurisdicional do Estado-juiz. (Bueno, 2009, p.236).
Conforme Cambi (2001, p. 49):
Para motivar a sua decisão, o juiz, na atividade de valoração da prova, deve, basicamente, comparar aquilo que foi alegado com aquilo que foi provado. Havendo dúvidas quanto à existência dos fatos, o juiz, para melhor esclarecê-los, pode valer-se dos Poderes de Iniciativa Probatória, previstos na lei processual, e, persistindo as incertezas, aplicar o art. 333 do CPC, como regra de julgamento.
Com a vigência do Novo Código de Processo Civil, o art. 333 do CPC/73 teve seu texto elencado no art. 375 do NCPC. Por uma solução mais justa do processo, exige-se do
magistrado que ele deixe essa posição passiva e passe a ser mais ativo, que interfira mais na produção de prova, mas sempre buscando a verdade processual.
Vejamos a lição de José Roberto dos Santos Bedaque (2001, p.129-132):
No tocante à relação processual, as partes não devem exercer influência. Assim, em processos cujos interesses discutidos sejam privados, não haverá, necessariamente, o monopólio da instrução da causa pelas partes; o problema aqui não é de disponibilidade ou indisponibilidade do interesse, mas de um instrumento com que o Estado aplica a norma ao caso concreto, atendendo, com isso, a um interesse seu. Mesmo no processo civil, que normalmente versa direito disponível, objetiva-se a realização do direito material. (...) Uma coisa é a relação jurídico-substancial; outra, a relação processual. Esta, uma vez iniciada, deve desenvolver-se de forma a propiciar à função jurisdicional o melhor resultado possível. E tal resultado, quanto mais próximo da realidade fática deduzido em juízo, mais satisfatória será.
Ou seja, quanto mais dúvidas as provas esclarecerem, mais eficiente será o direito na busca pela verdade real. Wambier; Almeida; Talamini(2007, p. 409), confirmam que o juiz é destinatário da prova :
O destinatário da prova é sempre o juiz. A prova não se destina ao seu autor nem a parte adversa, e uma vez produzida passa a integrar o processo, pouco importando quem teve a iniciativa de requerer sua produção. Sendo a Prova o modo pelo qual o juiz passa a ter conhecimento dos fatos que envolveu a relação jurídica posta a apreciação da jurisdição, é de todo evidente que o interesse em provar está intimamente ligado ao interesse de dirigir ao juiz a prova, pois é a este que cabe dizer a solução adequada, a partir do convencimento que tiver dos fatos.
Nessa mesma linha Barroso (2000, p.158/159), concorda:
Toda prova produzida nos autos tem como destinatário o juiz da causa e como finalidade a formação de seu convencimento. A ampla defesa visa justamente assegurar a utilização pelas partes de todos os meios legais a obtenção de uma sentença favorável, passando rigorosamente pela produção das provas necessárias a consecução desse fim. Essa qualidade de destinatário exige do juiz a análise da pertinência, relevância e necessidade da prova a ser realizada, impondo, por outro lado, que o julgamento seja proferido apenas com base naquelas já produzidas nos autos, vedada a decisão pelo conhecimento próprio do julgador dos fatos em litígio.
O ser humano é capaz de apresentar somente a verdade formal dos fatos, entretanto é possível que se esforce para que chegue o mais próximo do ocorrido. Podemos aplicar isso ao juiz, ele somente tem acesso à verdade formal dos fatos, mas tem o poder de empreender todos os esforços para que encontre provas que oportunize os meios de lhe convencer da veracidade.
O dever do magistrado em julgar o mérito, não se extingue com a impossibilidade de produzir provas para que chegue a certas verdades. Segundo Marinoni; Arenhart, (2008, p.463):
Estar convicto da verdade não é o mesmo que encontrar a verdade, até porque, quando se requer a convicção da verdade, não se nega a possibilidade de que as coisas não tenham acontecido assim.
Não podemos confundir a verdade real com a verdade formada na convicção do julgador. A verdade real é aquela que realmente aconteceu que dificilmente será alcançada nos mínimos detalhes. Já a verdade formada que é utilizada no convencimento do julgador, está é formada através das partes e dependendo do caso até mesmo pela figura do magistrado, sendo essa considerada a verdade mais próxima da verdade real.
2.4. O LIMITE DO PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ
Na relação processual o Estado deu aos juízes extensos e variados, entre eles o poder de verificar o funcionamento da parte interna e externa do processo. A parte interna cuida da operacionalização da lei e a parte externa a pacificação social. Ao criar o magistrado a legislação forneceu meios de equilíbrio ao autor e ao réu. Na atualidade as partes deixaram de ser ‘donos da causa’ para se tornar partícipes do processo, na qual o juiz é a figura principal que irá comandar o processo.
Um dos poderes designados ao magistrado foi o de determinar a produção de provas quando for necessário para ter o conhecimento da verdade e a realização da justiça
Com essa designação do poder ao juiz o processo civil ganhou grande impulso permitindo uma aproximação do juiz às partes, com a finalidade de tutelar melhor os bens de direito material, bens que são referentes aos direitos ocorridos na vida fática. Para ter conhecimento desses fatos, somente por provas, requisitadas pelas partes ou pelo juiz, conforme art. 370 NCPC, pode o juiz requisitar provas desde que seja dentro de sua circunscrição de sua função.
O limite do magistrado é o ponto máximo o qual é proibido ultrapassar. Sendo assim utilizou-se o princípio do devido processo legal para limitar o magistrado. Esse princípio
engloba vários direitos individuais, entre eles, o direito ao contraditório e à ampla defesa, o direito aos meios de provas em direito admitidos e o direito à isonomia.·.
O Princípio Dispositivo é o princípio de maior destaque no quesito de limite da atividade probatória do juiz. O Princípio Dispositivo é elencado no Art. 2º do Novo Código de Processo Civil:
Art. 2º - O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei
.
Vale lembra que o magistrado somente pode requisitar provas relacionadas ao processo, pois a sentença elaborada e fundamentada por ele verifica o pedido e à causa de pedir com base nas provas, como explica José Roberto dos Santos Bedaque (2001. p.94):
Os sujeitos parciais do processo podem estabelecer limites quanto aos fatos a serem examinados pelo juiz, não em relação aos meios de prova que ele entender necessários à formação de seu convencimento. E não se trata de atividade meramente supletiva. Deve o juiz atuar de forma dinâmica, visando a trazer para os autos retrato fiel da realidade jurídico-material. A atividade instrutória do juiz, portanto, está diretamente vinculada aos limites da demanda, que, ao menos em princípio, não podem ser ampliados de ofício (CPC, arts, 128 e 460). Nessa medida, à luz dos fatos deduzidos pelas partes, deve ele desenvolver toda atividade possível para atingir os escopos do processo.
Com a ampliação do poder do juiz a doutrina começou a limitar esses poderes, com o intuito de que o processo não se torna uma desordem, visando à segurança jurídica dos litigantes.
Inicialmente, o principio dispositivo causava grandes problemas aos poderes do juiz, já que a função do magistrado ficava comprometida com a disponibilidade das partes quanto ao objeto da lide. Entretanto, na atualidade o principio dispositivo não dificulta mais os poderes instrutórios do juiz, pois cabe ao juiz a direção e o controle do processo.
Já o princípio da isonomia ou princípio da igualdade tem o limite do magistrado demonstrado no momento que a conduta do juiz visa manter a igualdade das partes no processo, sem favorecer nenhuma delas.
Quando o magistrado se mostrar parcial, sua decisão pode ser vedada constitucionalmente. Cabe destacar o limite elencado no artigo 371 do Novo Código de Processo Civil: “O juiz apreciará a prova constante nos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.
Semelhante é a leitura de José Roberto Bedaque (2001, p. 154-155), que entende o seguinte:
Em princípio, pode-se dizer que os elementos objetivos da demanda constituem a primeira limitação. À luz do princípio da correlação ou adstrição, a sentença deve ater-se ao pedido e à causa de pedir (CPC, arts. 128 e 460). Se assim é, não pode o juiz buscar provas relativas a fatos não submetidos ao contraditório.
Sendo assim João Batista Lopes (2000, p.70) faz uma citação com referência às novas provas requisitadas pelo magistrado:
Cabe advertir, por último, que as iniciativas probatórias do juiz devem limitar-se aos fatos controvertidos do processo, não lhe sendo lícito alterar a causa petendi, introduzindo fatos ou fundamentos novos.
Acrescente-se, ainda, as palavras de Leonardo Grecco (2008,p. 164):
A definição de limites entre os poderes do juiz e a autonomia das partes está diretamente vinculada a três fatores: a) à disponibilidade do próprio direito material posto em juízo; b) ao respeito ao equilíbrio entre às partes e à paridade de armas, para que uma delas, em razão dos atos de disposição seus ou de seu adversário, não se beneficie de sua particular posição de vantagem em relação à outra quanto ao direito de acesso aos meios de ação e de defesa; e c) à preservação da observância dos princípios e garantias fundamentais do processo no Estado Democrático de Direito.
Como vemos o poder instrutório do juiz é interpretado de diversas maneiras, as quais devem, na máxima medida, garantir ao julgador a sua condição de sujeito ativo na produção de provas pela razão mais que evidente de que sobre si recai o dever da resolução do conflito apresentado.
Sobre o tema, leciona Reichelt (2009, p. 331):
Desta forma, no momento em que o juiz, ex officio, dispõe sobre o emprego de determinado meio de prova, a validade de sua atuação deve ser sempre valorada à luz da presença de outros objetivos que extrapolam o mero interesse de um dos litigantes, em uma análise que, não raro, transcende a dimensão das normas
