UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
IVANISE ADRIANE HORN
DIREITO DO CONSUMIDOR: DA NECESSIDADE DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL
Três Passos (RS) 2016
IVANISE ADRIANE HORN
DIREITO DO CONSUMIDOR: DA NECESSIDADE DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL
Monografia final apresentada ao curso de Graduação em Direito, objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Ma. Eliete Vanessa Schneider
Três Passos (RS) 2016
edico a realização deste estudo à minha família que sempre me incentivou a tornar o meu sonho real, à minha filha Nicolly, que acompanhou todos os meus passos e sempre compreendeu minhas faltas e ao meu namorado, Matheus por todo o apoio e conforto.
AGRADECIMENTOS
A Deus, por ser meu escudo e ter me mantido firme durante toda esta trajetória.
À minha família, que sempre acreditou em mim e esteve presente em todos os momentos.
À minha orientadora, mestra Eliete Vanessa Schneider, pela orientação segura, dedicação e compreensão, não medindo esforços para me auxiliar em todos os momentos.
A todos aqueles que, direta ou indiretamente, fizeram parte da minha formação.
“Cada indivíduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e não como um meio para realização de metas coletivas ou de outras metas individuais. As coisas têm preço; as pessoas têm dignidade. ”
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso analisao aumento das compras realizadas pela internet em âmbito internacional e ainda, a incidência do grande número de pessoas que viajam para outros países e acabam comprando algum produto estrangeiro, trazendo um maior risco de prejuízo. Isso porque, muitas vezes, ao utilizar o produto adquirido descobrem que o mesmo apresenta algum tipo de vício, e não possuem a garantia de acesso à justiça para resolução de seu caso, seja pela dificuldade de localizar o fornecedor estrangeiro em um processo judicial, por exemplo, seja pelo alto custo e morosidade judiciais ou também, pela dificuldade em fazer outra viagem para deslocar-se até a loja onde adquiriu o produto com defeito para exigir a troca. Desse modo, verifica-se que os instrumentos jurídicos disponíveis, tanto brasileiros quanto estrangeiros, são insuficientes para proporcionar uma efetiva e adequada proteção ao consumidor num ambiente globalizado, por isso, constata-se a necessidade de um ramo do Direito dedicado à proteção internacional.
Palavras-chave: Direito do Consumidor. Consumidor. Fornecedor.
ABSTRACT
This present undergraduate thesis analyzes the increase in purchases made over the Internet internationally and also, the incidence of large numbers of people traveling to other countries and end up buying a foreign product, bringing a higher risk of loss. This is because, often when using the product purchased, discover that it has some kind of addiction, and have no guaranteed access to justice for the resolution of his case, is the difficulty of locating the foreign supplier in a judicial process, example, is the high cost and lengthy court or also the difficulty in making another trip to move to the store where you purchased the defective product to require replacement. Thereby, it appears that the available legal instruments, both Brazilians and foreigners, are insufficient to provide an effective and adequate protection to the consumer in a globalized environment, so, there has been the need for a branch of law dedicated to international protection.
Keywords: Consumer Law. Consumer. Provider. Globalization. International Protection.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 ASPECTOS HISTÓRICOS E NOCÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO ... 10
1.1 Marcos históricos na evolução das relações de consumo ...
101.2 Elementos subjetivos da relação de consumo: consumidor e fornecedor ... 13
1.3 Elementos objetivos da relação de consumo: produto e serviço ... 19
1.4 Princípios aplicados às relações de consumo ... 21
2 GLOBALIZAÇÃO DO CONSUMO E A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO INTERNACIAL ... 28
2.1 O avanço tecnológico e o aumento do consumo internacional ... 28
2.2 Jurisprudência e o Direito brasileiro quanto ao consumo internacional ... 31
2.3 ONU e as diretrizes internacionais das relações de consumo ... 36
2.4 Necessidade de proteção internacional ... 40
CONCLUSÃO ... 44
REFERÊNCIAS ... 46
APÊNDICE A ...50
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto de estudo a ineficácia da legislação brasileira e internacional frente a visível vulnerabilidade dos consumidores nas relações de consumo online ou internacionais. Considerando que o consumidor é a parte mais frágil desta relação, é necessária uma proteção mais efetiva a fim de intensificar o mercado de consumo e assim, proporcionar maior segurança no momento da compra.
Este trabalho foi motivado diante do avanço da comunicação, da informatização e da globalização nas relações de consumo no mundo, tendo em vista que têm propiciado maior facilidade às pessoas em adquirir produtos e serviços. Indaga-se assim, se a legislação brasileira tem conseguido prover adequadamente a tutela jurídica do consumidor brasileiro que realiza compras internacionais, seja em viagens ou conectado à internet, uma vez que não há legislação doméstica, tampouco tratados internacionais que lhe tragam o suporte necessário.
No primeiro capítulo, em um primeiro momento, serão abordados os aspectos históricos e a evolução das relações de consumo no mundo, iniciando com textos antigos como o Código de Hamurabi, editado no Império Babilônico, o período pós Revolução Industrial (meados de 1840) e Segunda Guerra Mundial (1945), depois o famoso discurso do presidente americano John F. Kennedy em 15 de março de 1962, o qual é considerado como o Dia Internacional do Consumidor e por fim, a instauração do Código de Defesa do Consumidor (1990), legislação brasileira considerada uma das mais avançadas no mundo em questões de proteção ao consumidor.
Em um segundo momento, far-se-á uma linha explicando os elementos subjetivos, (consumidor e fornecedor), os elementos objetivos (produto e serviços) e os princípios
norteadores de proteção aos consumidores, quais sejam o princípio da vulnerabilidade, proteção, boa-fé, dentre outros.
Finalizando o estudo, no segundo capítulo será aprofundada a necessidade de proteção ao consumidor frente ao crescimento da globalização e o avanço tecnológico mundial, além de se fazer um esboço acerca da jurisprudência brasileira, bem como uma análise da legislação existente e o projeto de lei que visa a atualização do Código de Defesa do Consumidor. Quanto ao âmbito internacional, dar-se-á maior ênfase a ONU nas diretrizes internacionais das relações de consumo e a Organização Mundial do Comércio (OMC) na regulação do comércio internacional.
Para a concretização do trabalho utilizar-se-á o método de abordagem dedutivo, tendo como metodologia a pesquisa doutrinária em diversos livros, artigos e revistas especializados em Direito do Consumidor e Direito Internacional, sendo ainda utilizado a consulta jurisprudencial dos julgados de diversos Tribunais de Justiça do país e do Superior Tribunal de Justiça, onde foi analisado o posicionamento do Judiciário em relação ao tema.
1 ASPECTOS HISTÓRICOS E NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
É redundante dizer que atualmente se vive em uma sociedade de consumo, pois mesmo em menor escala, a sociedade nunca deixou de ser consumista. Um dos fatores que influenciam a sociedade é o consumo, uma vez que em qualquer relação de troca, existe uma relação de consumo.
Para que se possa compreender a importância do estudo do Direito do Consumidor, afim de uma real efetivação à garantia de determinados direitos a serem observados nas relações de consumo, são necessárias algumas considerações a respeito da sociedade de consumo.
1.1 Marcos históricos na evolução das relações de consumo
Não há como falar em relações de consumo sem antes observar a sua evolução histórica, iniciando na antiguidade chegando até os dias atuais. Porém, é difícil determinar o passo-a-passo dessa evolução visto que as relações de consumo vêm se modificando no decorrer do tempo. Desse modo, far-se-á um recorte quanto aos principais marcos deste processo de evolução.
Os primeiros indícios das relações de consumo surgiram em textos antigos como o Código de Hamurabi, editado no Império Babilônico, visando defender os compradores de bens e serviços. Nessa linha, a Lei nº 233 rezava que o arquiteto que viesse a construir uma casa cujas paredes se revelassem deficientes teria a obrigação de reconstruí-las ou consolidá-las às suas próprias expensas. Extremas eram as consequências de desabamentos com vítimas fatais: o empreiteiro da obra, além de ser obrigado a reparar cabalmente os danos causados ao empreitador, sofria punição (morte), caso houvesse vitimado o filho do dono da obra, pena de morte para o filho do empreiteiro, conforme versa José Geraldo Brito Filomeno (2003, p. 24).
Em meados de 1890, pode-se detectar o chamado movimento consumerista, com plena consciência dos interesses a serem defendidos e como protegê-los. Em 1891 foi criada a
denominada “National Consumer’s League”1, que além das atividades de conscientização aos
consumidores, chega a analisar quase todos os produtos que são lançados no mercado norte-americano e em seguida, através de sua revista “Consumer’s Report”, aponta as vantagens e desvantagens do produto analisado (FILOMENO, 2003, p. 26).
Entretanto, a urgência em se formular uma lei de proteção às relações de consumo surgiu logo após a Revolução Industrial. Com o aumento da população nas metrópoles, a demanda por produtos e a sua oferta aumentou. As indústrias perceberam a possibilidade de produzir e consequentemente vender em maior quantidade, criando-se assim a chamada produção em série (LOPES, 2009, p. 01). Nesse sentido, Luis Antonio Rizzatto Nunes (2011, p. 41-42) mostra que:
Essa produção em série, possibilitou uma diminuição profunda nos custos e um grande aumento na oferta, atingindo assim uma larga camada de pessoas. [...] Assim, temos a sociedade de massa. Dentre as várias características desse modelo destaca-se uma que interessa: nele a produção é planejada unilateralmente pelo fabricante no seu gabinete, isto é, o produtor pensa e decide fazer uma larga oferta de produtos e serviços para serem adquiridos pelo maior número de pessoas. A ideia é ter um custo inicial para fabricar um único produto, e depois reproduzi-lo em série.
Após a Segunda Guerra Mundial, com a evolução da tecnologia e da globalização, tem-se o crescimento do capitalismo, que visa maior aquisição de lucros. Acentuou-se então a vulnerabilidade do consumidor diante do fornecedor. Isso fez com que os interesses dos consumidores fossem minimizados e viu-se a importância de sua proteção (LOPES, 2009, p. 01). Ensina Eduardo Antônio Klausner (apud MARQUES, 2015, p. 68) que:
O abuso do poder econômico por parte dos fornecedores tornou-se tão grande que levou a própria sociedade a reagir, e exigir do Estado novos instrumentos jurídicos que proporcionassem efetiva proteção do ser humano como consumidor.
Os movimentos tiveram início nos Estados Unidos, mas logo se espalharam pelo mundo. Nessa trilha de preocupações, Klausner (apud MARQUES, 2015, p. 68) explica que numa sociedade de consumo que reconhece a vulnerabilidade do consumidor face ao fornecedor, é que a proteção do consumidor como princípio universal e direito humano fundamental foi reconhecida na Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações
1 Organização ao consumidor americano. É um grupo de defesa privada sem fins lucrativos que representa os consumidores sobre questões de mercado e no local de trabalho.
Unidas, na sua 29.ª sessão em 1973, e materializado em Resolução da ONU de n. 39/248, em 1985.
Essa resolução traçou uma política geral de proteção ao consumidor destinada aos Estados Filiados, tendo em conta os interesses e necessidades em todos os países e, particularmente, nos em desenvolvimento, reconhecendo que o consumidor enfrenta um desequilíbrio em face da capacidade financeira, nível de educação e poder de negociação. Ainda, reconhece que todos os consumidores devem ter o direito de acessar produtos que não sejam perigosos para sua saúde e integridade física, assim como “o de promover um desenvolvimento econômico e social justo, equitativos e seguros.” (FILOMENO, 2003, p. 27)
Nesse contexto, há de se mencionar o famoso discurso em 15 de março de 1962 do então presidente americano John Fitzgerald Kennedy que enviou uma declaração ao Congresso listando os principais direitos do consumidor, dentre os quais destacam-se “o direito à segurança, o direito à informação, o direito à escolha e o direito de participação.” Tal discurso é tido como um marco para a evolução internacional da proteção dos direitos do consumidor tornando o dia 15 de março, o Dia Internacional dos Direitos do Consumidor (CARVALHO NETO, 2010, p. 02; NORAT, 2011, p. 04).
A proteção ao consumidor veio para ajudar os países a fornecerem proteção a sua população, coibindo ações antiéticas e abusivas do fornecedor. Ainda, em caso de danos, proporcionar ao consumidor a obtenção de reparos através de procedimentos rápidos e de baixo custo.
No Brasil, a proteção do consumidor como um direito fundamental está inserida na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XXXII, como princípio de ordem econômica no art. 170, V da CF/88 e em 11 de Setembro de 1990 foi promulgada a Lei nº 8.078, Código de Defesa do Consumidor, considerada uma das mais modernas legislações em vigor no mundo.
Antes da criação do Código de Defesa do Consumidor, a única referência que o Brasil possuía em relação a defesa do consumidor eram os Procons Estaduais, mas estes não protegiam especificamente a coletividade de consumidores. Porém, após sua criação, os Procons foram essenciais para expor à população que existia uma lei específica para a
garantia de seus direitos, tanto individuais como coletivos (MOVIMENTO CONSUMERISTA, 2016).
Após análise dos principais marcos históricos, importante se faz ainda, conhecer os sujeitos e objetos da relação de consumo, que serão expostos a seguir.
1.2 Elementos subjetivos da relação de consumo: consumidor e fornecedor
Sobre toda relação jurídica que puder ser caracterizada como uma relação de consumo, haverá a incidência do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Conforme ensina Luis Antônio Rizzatto Nunes (2011, p. 116), “[...] haverá relação jurídica de consumo sempre que se puder identificar num dos polos da relação o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos e serviços.” Ainda, Cláudio Bonatto (2001, p. 19) conceitua a relação jurídica como sendo:
[...] o vínculo que se estabelece entre um consumidor, destinatário final, e entes a ele equiparados, e um fornecedor profissional, decorrente de um ato de consumo ou reflexo de um acidente de consumo, a qual sofre a incidência da norma jurídica especifica, com o objetivo de harmonizar as interações naturalmente desiguais da sociedade moderna de massa.
Apesar do conceito de consumidor apresentar algumas dificuldades quanto a sua interpretação, mais precisamente no termo “destinatário final”, na maioria dos casos seu sentido fica claro. O CDC define o consumidor em quatro dispositivos diferentes, em seu art. 2º e parágrafo único, art. 17 e art. 29, quais sejam:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
[...]
Art. 17 Para os efeitos dessa sessão, equiparam-se os consumidores todas as vítimas do evento.
[...]
Art. 29 Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
Analisando os artigos citados, percebe-se que o legislador adota um conceito exclusivamente econômico daquele consumidor que adquire bens ou contrata a prestação de
serviços, como destinatário final. Assim sendo, todo aquele que for destinatário final de algum produto ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica, é considerado consumidor (FILOMENO, 2003, p. 33).
Como o CDC não faz distinção da pessoa jurídica, Nunes (2011, p. 117) nos ensina que “[...] trata-se de toda e qualquer pessoa jurídica, quer seja uma microempresa quer seja uma multinacional, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação etc.” Ainda, Juliana Pullino Olivare (2013, p. 01), ensina que:
O consumidor pessoa física é aquele que retira do mercado de consumo um produto, mas não com a intenção de revenda. Com relação à pessoa jurídica o que a qualifica como consumidora é a aquisição de produtos e serviços em benefício próprio, isto é, para a satisfação de suas necessidades, sem a pretensão de repassa-los a terceiros ou utilizá-los na produção de outros bens.
Como se observa, ao interpretarmos o art. 2º caput nos deparamos com o termo “destinatário final”, uma das únicas características restritivas dadas pelo legislador. Segundo Maria Antonieta Zanardo Donato (apud BONATTO; MORAES, 2009 p. 81) é aquele destinatário fático e econômico de um bem ou serviço:
[...] não basta ser destinatário fático do produto, isto é, retirá-lo do ciclo produtivo. É necessário ser também destinatário final econômico, ou seja, não o adquire para conferir-lhe utilização profissional, pois o produto seria reconduzido para a obtenção de novos benefícios econômicos (lucros) e que, cujo custo estaria sendo indexado no preço final do profissional.
Do mesmo modo, para elucidar essa definição de consumidor e o uso do termo “destinatário final”, Nunes (2011, p. 217) traz que:
[...] logicamente falando, o caput do art. 2º aponta para aquele consumidor real, que adquire concretamente um produto ou um serviço, e o art. 29 indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato, uma espécie de consumidor difuso, na medida em que a norma fala da potencialidade, do consumidor que presumivelmente exista, ainda que possa não ser determinado.
Assim, destinatário final é todo aquele que adquire e utiliza o produto ou serviço como destinatário final econômico fático, ou seja, aquele que não vai utilizar o produto com finalidade profissional ou produtiva, onde se repassa o valor do produto inicialmente adquirido ao seu consumidor. Conforme a visão de Cláudia Lima Marques (2002, p. 279):
[...] coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é consumidor-final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor. De outra banda, aquele que não incorpora o valor do produto ao seu, ou seja, não utilizá-lo como insumo, nem revendê-lo, terá a proteção do CDC.
Ainda, no entender de Marques (2012, p. 89) existem duas correntes doutrinárias referentes à definição de consumidor, os finalistas e o maximalistas. Para os finalistas, essa definição é o pilar que sustenta a tutela concedida aos consumidores e essa, só existe por que o consumidor é a parte mais vulnerável na relação de consumo. Com isso, deveria delimitar claramente quem merece essa tutela e quem dela não necessita. Quem deve ser considerado consumidor e que não é. Para essa corrente então, a interpretação do termo “destinatário final” deve ser restrita. Desse modo,
[...] não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, leva-lo para o escritório ou residência, é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, nem para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. (MARQUES, 2012, p. 90)
Já a corrente maximalista, segundo Marques (2012, p. 91), interpreta o art. 2º o mais extensamente possível. Assim as normas do CDC poderiam ser aplicadas a um número cada vez maior de consumidores,
Consideram que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, consome, por exemplo, a fábrica de toalhas que compra algodão para reutilizar e a destrói. (grifo nosso)
Porém, a visão maximalista transforma o direito do consumidor em direito privado geral, que institui normas a todos os agentes do mercado, seja fornecedor ou consumidor. Relações entre iguais que devem ser solucionadas pelo Código Civil, o CDC trata justamente dessa relação desigual, face a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, conforme destaca Marques (2012, p. 91). Neste sentido cabe ressaltar que hoje a teoria finalista - inclusive em sua versão mitigada, conforme se depreende da ementa a seguir, consolidou-se como majoritária na jurisprudência brasileira, conforme se observa nas ementas do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. EXISTÊNCIA. APLICABILIDADE DO CDC. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. VULNERABILIDADE VERIFICADA. REVISÃO. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A Segunda Seção desta Corte consolidou a aplicação da teoria subjetiva (ou finalista) para a interpretação do conceito de consumidor. No entanto, em situações excepcionais, esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade ou submetida a prática abusiva. 2. No caso concreto, o Tribunal de origem, com base nos elementos de prova, concluiu pela vulnerabilidade do agravado em relação à agravante. Alterar esse entendimento é inviável em recurso especial a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (BRASIL, 2015, grifo nosso).
Para Nunes (2011, p. 118) “Se uma pessoa adquire produto como intermediário do ciclo de produção, não será considerado consumidor”. Assim, por exemplo, se uma pessoa física ou jurídica adquire roupas para revendê-las, ele não é considerado destinatário final. Portanto a relação jurídica dessa transação não será regulada pela Lei 8.078/90.
Os consumidores equiparados estão elencados no art. 2º, parágrafo único, no art. 17 e no art. 29, ou seja, o CDC colocou ao lado dos consumidores stricto sensu os “consumidores equiparados” que são aqueles que mesmo não sendo consumidores, podem ser prejudicados pela atividade dos fornecedores (MARQUES; BENJAMIN; BESSA, 2008, p. 76-77).
O parágrafo único do art. 2º trata da coletividade de consumidores, em especial aqueles indeterminados e que tenham intervindo em dada relação de consumo, ou seja, consumidores que não tenham comprado um produto ou serviço, mas podem vir a sofrer algum dano ocasionado pela atuação do fornecedor no mercado. Para Jéssica Lourenço (2013, p. 01) “é importante fixar que embora o dispositivo mencione a equiparação para quem ‘haja intervindo nas relações de consumo’, o significado não se restringe às posturas ativas de consumo.”
Desta forma, o fim do parágrafo único mostra o conjunto de consumidores, de produtos ou serviços, considerando consumidor todo aquele que vem a consumir o produto ou utilizar-se dos serviços, mesmo que de forma indireta. Já o art. 17 do CDC, equipara ao consumidor, as vítimas do evento, que podem ser consideradas como aquelas que se sintam prejudicadas por alguma relação de consumo, como por exemplo, uma pessoa que compra um
alimento para sua família, após comerem uns passam mal, mas quem comprou não. Ainda assim, estamos diante de uma relação de consumo para aquele membro da família que passou mal.
Por último, o art. 29 do Código de Defesa do Consumidor equipara a consumidor todas as pessoas (físicas ou jurídicas) que estão expostas as práticas comerciais, aplicável, portanto, a todas as seções do capítulo V, quais sejam, a seção sobre oferta, (arts. 30 a 35), sobre publicidade (arts. 36 a 38), sobre práticas abusivas (arts. 39 a 41), sobre cobranças de dívidas (art. 42), sobre banco de dados e cadastros de consumidores (arts. 43 e 44), e que se diz aplicável também ao capítulo posterior, o Capítulo VI, dedicado à “Proteção Contratual”. Portanto, as práticas dispostas no artigo 29 do CDC se referem à oferta de produtos/serviços, publicidade (enganosa/ abusiva), práticas abusivas, cobrança de dívidas e cláusulas contratuais abusivas.
Necessário se faz ainda, analisar o conceito de fornecedor, o qual está inserido no art. 3º, caput do CDC:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Percebe-se que a definição de fornecedor é extremamente ampla, pois assim consegue atingir cada vez mais, um número maior de relações de consumo que possam ser tratadas pelo Código de Defesa do Consumidor. Para Nunes (2011, p. 131) “[...] são todas pessoas capazes, físicas ou jurídicas, além dos entes desprovidos de personalidade.”
Desse modo, Luiz Idemir Bagatini (2001, p. 98) lembra que a definição de fornecedor continua ampla, abrangendo todos os que desenvolvem atividades nominadas no caput do art. 3º do CDC, sem qualquer exceção: “as atividades desenvolvidas pelo fornecedor devem ser de um profissional e não esporadicamente praticadas por determinado cidadão-pessoa física.”
Nota-se, que nas palavras de Bagatini, o fornecedor trata-se de um profissional que realiza determinada atividade e não qualquer cidadão (pessoa física) que realize uma atividade esporadicamente. Da mesma forma, Bonatto e Moraes (apud BAGATINI, 2001, p. 98-99)
entendem que “somente ‘desenvolve atividade’ quem obtenha benefícios, ganhos e lucros, diretos ou indiretos, com tal ação, trazendo um novo elemento básico que é a noção de profissionalidade.” Ainda, Bonatto (2001, p. 24) sustenta que
Para a configuração do fornecedor, é necessária a existência de ação, no sentido de ato tendente a alterar o estado das coisas, transferindo bens-da-vida de uma pessoa para outra, com profissionalidade, ou seja, através de um complexo de atos teleologicamente orientados, com continuidade e duração, dirigidos a um objetivo, com tendência a um resultado, constituindo-se em um comportamento orientado.
No entanto, conforme prevê o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 3º, a palavra fornecedor abrange toda e qualquer pessoa física ou jurídica, ou seja, é qualquer indivíduo que participa da produção e distribuição de produtos ou serviços. Segundo Filomeno (2001, p. 39) “O CDC ao invés de utilizar termos como ‘industrial’, ‘comerciante’, ‘banqueiro’, ‘segurador’, ‘importador’, ou então genericamente ‘empresário’, preferiu o legislador o termo ‘fornecedor’ para tal desiderato.” Nesse sentido, qualquer pessoa que participa de uma relação de consumo, fornecendo algum produto ou serviço visando atender as necessidades dos consumidores é caracterizada como fornecedor.
Há de se mencionar ainda, o fornecedor equiparado, sendo denominado como aquele terceiro na relação de consumo que é apenas um intermediário ou ajudante da relação de consumo principal, mas que atua frente a um consumidor, como por exemplo, aquele que tem seus dados cadastrados como mau pagador e sequer efetuou uma compra (MARQUES; BENJAMIN; BESSA, 2008, p. 83).
Também vale lembrar alguns requisitos para a caracterização do fornecedor, como a profissionalização e a habitualidade, ou seja, o fornecedor deve realizar atividades profissionais como a produção, importação e comercialização de seu produto e ainda deve ter certa habitualidade no que diz respeito a sua oferta. Com isso é mais fácil aplicar as normas:
Essas características vão excluir da aplicação do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente cíveis às quais se aplica o CC/2002. [...] o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores. (MARQUES; BENJAMIN; BESSA, 2012, p. 107)
Nesse sentido é possível compreender a diferença entre o fornecedor e o consumidor. De um lado o fornecedor, que exerce habitualmente a sua profissão, ou seja, o fornecimento e venda de produtos e do outro, o consumidor, que adquire para si como destinatário final aquilo que é posto no mercado pelo fornecedor, seja produtos ou serviços, que serão por oportuno a seguir caracterizados.
1.3 Elementos objetivos da relação de consumo: produto e serviço
Em qualquer relação de consumo entre o consumidor e o fornecedor, deve haver um objeto que os identifique como tal, ou seja, o produto ou serviço. A definição de produto está inserida no § 1º do art. 3º do CDC e é bastante clara: “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.” Portanto, qualquer bem pode ser caracterizado como um produto, desde que participe da relação jurídica de consumo e satisfaça a necessidade de algum cliente (BONATTO, 2001, p. 27).
Na mesma linha de entendimento, Marques (2012, p. 107, grifo do autor) ensina:
Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver
atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a
importação, indicando também a necessidade de certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos.
Entretanto, Bonatto (2001, p. 26, grifo nosso) salienta um dado fundamental para a caracterização de produto, qual seja “a desnecessidade do requisito da remuneração, ao contrário do que ocorre com o serviço, para que o produto seja considerado como objeto de relação jurídica de consumo.” Para Nunes (2011, p. 135), o conceito de produto é universal:
[...] e está estreitamente ligado à ideia do bem, resultado da produção no mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporâneas. É vantajoso seu uso, pois o conceito passa a valer no meio jurídico e já era usado por todos os demais agentes do mercado (econômico, financeiro, de comunicações etc.).
Assim, pode - se afirmar que bens móveis são aqueles em que é possível a remoção de um lugar para outro, os bens imóveis encontram sua definição nos arts. 43 e 44 do Código Civil. Já os bens imateriais são aqueles que não podem ser apreendidos, pesados ou medidos,
por não serem palpáveis, embora possuam valor econômico. E por fim, os bens materiais podem ser compreendidos como o contraposto dos bens imateriais (BONATTO, 2001, p. 27).
Portanto, produto pode ser qualquer bem que tenha algum valor econômico e vise a satisfação da necessidade de uma pessoa. Assim, nas palavras de Bonatto (2001, p. 26) “Produto é toda coisa que, por ter valor econômico, entra no campo jurídico, sendo objeto de cogitação, pelo homem, quando parte integrante de relação jurídica.”
Outro objeto das relações de consumo é o serviço. Em relação a este, o CDC dispõe em seu art. 3º, § 2º que “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Neste sentido Bonatto e Moraes (2009, p. 97, grifo nosso), declaram:
A própria lei consumerista declara expressamente que serviço “é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,” [...] Assim somente “desenvolve atividade” quem obtenha benefícios, ganhos e lucros, diretos ou indiretos, com tal ação, trazendo um novo elemento básico, que é a noção de profissionalidade. No conceito gramatical de atividade está explicito a palavra profissão, a denotar que aquela ação busca determinados benefícios materiais para quem a exercita.
Nesse dispositivo em nenhum momento é mencionado que o fornecedor deva ser um profissional. O elemento remuneração é o diferencial quando se caracteriza o serviço numa relação de consumo. Assim, a profissão não é o elemento determinante, como sustenta Marques (2012, p. 109, grifo do autor): “a remuneração do serviço é o único elemento caracterizador, e não a profisionalidade de quem o presta”. Neste cenário, Bonatto (2001, p. 27) ressalta que:
A remuneração por sua vez, pode ser direta ou indireta. Esta acontece, invariavelmente, quando o agente econômico realiza atos promocionais, aparentemente gratuitos, com o objetivo de atrair clientes. Neste caso, podemos afirmar a existência da remuneração apesar de ser indireta.
Assim, quando o CDC aplica o termo remuneração, não está se referindo a preço cobrado, mas a qualquer tipo de cobrança, seja ela direta ou indireta. Um exemplo de cobrança indireta são as contas de depósito de poupança. Primeiramente aparentam não ter nenhum custo ao consumidor, porém, são altamente rentáveis para o banco. Nesse sentido,
Marques (2008, p. 81) ensina que “a expressão ‘remuneração’ é sabia, pois permite incluir todos aqueles contratos em que for possível identificar, no sinalagma escondido, uma remuneração indireta do serviço de consumo.” Neste caso, existe remuneração mesmo de forma indireta, pois isso significa um ganho para o fornecedor. Portanto, o requisito remuneração é primordial na caracterização de serviço, como objeto da relação de consumo (BONATTO, 2001, p. 28).
Assim, após caracterizados os sujeitos e objetos da relação de consumo, mister observar os princípios que regem tais relações, pois muitas vezes, eles dão um norte jurídico para os legisladores no que diz respeito à aplicação das normas em casos concretos e muitas vezes se sobrepõem a essas normas.
1.4 Princípios aplicados às relações de consumo
Os princípios estabelecidos na Lei 8.078/90 – o Código de Defesa do Consumidor – são essenciais para que haja uma correta interpretação e aplicação das normas deste sistema. Isto porque, tais princípios orientam os intérpretes e aplicadores e indicam qual o caminho deve ser tomado quando tutelada uma relação de consumo.
No decorrer do presente trabalho, serão abordados os principais princípios que regem as relações de consumo, como o princípio da vulnerabilidade, boa-fé, proteção e inversão do ônus da prova. O primeiro princípio a ser mencionado, é o da vulnerabilidade, que decorre do fato de o consumidor ser o lado mais fraco de uma relação consumerista frente ao fornecedor. Esse seria “o ponto de partida” de toda aplicação do CDC. Desse modo, o CDC trata a vulnerabilidade como um de seus princípios básicos, estando elencado no Art. 4º, I. “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.”
Para Marques (2008, p. 71) a “vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo.” Diante disso, a vulnerabilidade seria uma característica do sujeito mais fraco na relação, daquele que necessita uma maior proteção, ou seja, o consumidor.
Isso fica ainda mais evidenciado nas palavras de Amaral Jr (apud BENJAMIN; BESSA; MARQUES, 2008, p. 71) que versa sobre os poucos conhecimentos técnicos que o consumidor tem numa relação de consumo, sendo muitas vezes, impossível avaliar se o produto está em boas condições:
O consumidor é vulnerável porque não dispõe dos conhecimentos técnicos necessários para a elaboração dos produtos ou para a prestação dos serviços no mercado. Por essa razão, o consumidor não está em condições de avaliar, corretamente, o grau de perfeição dos produtos e serviços.
Conforme Eduardo Gabriel Saad (2002, p. 148), na maioria dos casos, as relações de consumo se processam de maneira mais favorável aos interesses do fornecedor que as do consumidor (comprador ou usuário de serviços de terceiros). Desse modo, é mais fácil o consumidor sair lesado em seus direitos. Por isso dizemos que ele é mais vulnerável ao dano frente ao fornecedor.
Para elucidar essa questão da vulnerabilidade, Cláudia Lima Marques (2008, p. 71) aponta a existência de quatro tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica, a fática e a informacional. A técnica seria aquela em que o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo, portanto é mais facilmente enganado quanto ás características ou utilidades do bem; a jurídica seria a falta de conhecimentos jurídicos específicos, como por exemplo, conhecimentos de contabilidade ou de economia. Já a vulnerabilidade fática é aquela em que o fornecedor impõe a sua superioridade a todos que com ele contratam. E por último, a vulnerabilidade informacional, conhecida como a vulnerabilidade básica do consumidor, em que, quanto mais informações sobre o produto ou serviço, menos possibilidade de danos (MARQUES; BENJAMIN; BESSA, 2008, p. 71-75).
Nesse sentido, Rodrigo Eidelvein de Canto (2013, p. 190) ressalta que a vulnerabilidade técnica é:
[...] determinada pela ausência de conhecimento especializado do consumidor acerca dos produtos e serviços que está contratando. Por não deter essas informações especificas, fica o consumidor subordinado aos caprichos daqueles que dominam determinada técnica ininteligível aos olhos de um leigo. Recai sobre o fornecedor, consequentemente, a presunção de que conhece as qualidades, propriedade e atributos essenciais dos produtos ou serviços que disponibiliza.
Ainda, sobre a vulnerabilidade informacional, Marques (2002, p. 75) ensina que merece uma menção especial, “pois na sociedade atual são de grande importância a aparência, a confiança, a comunicação e a informação. Nosso mundo de consumo é cada vez mais visual, rápido e de risco, daí a importância da informação.”
Na mesma linha de entendimento, Nunes (2003, p. 175) traz outro aspecto referente à vulnerabilidade, qual seja, o aspecto econômico que diz respeito “a maior capacidade econômica que, por via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor”. Ainda que haja consumidores com capacidade econômica superior à de pequenos fornecedores que é tida como exceção à regra geral.
O segundo princípio, mas não menos importante, é o princípio da boa-fé. Este aponta para a harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo, conforme versa o inciso III do art. 4º do CDC (grifo nosso):
[...] III. Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal/88), sempre com base na boa fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
A lei consumerista incorpora a chamada boa-fé objetiva, como sendo “o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer um equilíbrio nas relações de consumo.” (NUNES, 2011, p. 177). Desse modo, traz uma ideia de respeito, cooperação e fidelidade nas relações de consumo, sendo a base de toda a conduta contratual, conforme versa Amanda Thais Zanchi de Souza (2005, p. 01, grifo do autor):
Refere-se àquela conduta que se espera das partes contratantes, com base na lealdade, de sorte que toda cláusula que infringir esse princípio é considerada, ex lege como abusiva. Isso porque o artigo 51, XV do Código de Defesa do Consumidor diz serem abusivas as cláusulas que “estejam em
desacordo com o sistema de proteção do consumidor”, dentro do qual se
insere tal princípio por expressa disposição do artigo 4º, caput e inciso III.
Nesse sentido, nota-se que a boa-fé objetiva é uma regra de conduta a fim de se estabelecer um equilíbrio nas relações de consumo, pois percebe-se que há um certo desequilíbrio de forças entre consumidor e fornecedor. Desse modo:
[...] quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes. (NUNES, 2011, p. 177)
Assim, a boa-fé objetiva toma como escopo o homem honesto, que torna sua conduta legítima e com ausência de abusividade, sempre respeitando os interesses do consumidor. Por outro lado, há de se falar na boa-fé subjetiva que é aquela que diz respeito à ignorância apresentada pelo sujeito acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. É a falsa crença de que o detentor do direito desconhece a verdadeira situação, mas acredita em sua legitimidade (NUNES, 2011, p. 176).
De outro modo, precisa ser destacado o princípio da inversão do ônus da prova, de acordo com o qual, dependendo da complexidade do caso, o juiz pode inverter quem deve provar o que alega. O inversão do ônus da prova está disposto no art. 6º, VIII do CDC, no qual consta que é um direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente.” Podemos conceituar o ônus como:
O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes para possivelmente vencer a causa. Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas verificar se os fatos relevantes foram cumpridamente provados (princípio da aquisição). (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 376, grifo dos autores)
O artigo deixa claro, segundo Eduardo Gabriel Saad (2002, p. 383-384), que “compete ao fornecedor responsável pela comunicação publicitária o ônus da prova de que ela é correta e verídica.” Nesse sentido, sustenta o mesmo autor:
[...] se o juiz reconhecer que há traços de verossimilhança no alegado pelo consumidor, o ônus da prova inverte-se, passa a ser do fornecedor. Exemplo: o fornecedor anuncia que o seu produto suporta elevadas cargas de força e o consumidor alega que vários equipamentos domésticos ficaram avariados porque o fio transmissor de energia não cumpriu sua finalidade. Cumpre ao fornecedor demonstrar que seu produto tem as qualidades que, na publicidade, lhe foi atribuída.
O inciso VIII do art. 6º do CDC, prevê a inversão do ônus da prova, se tratando de processo civil “[...] quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.” Porém, não é em todos os casos que o juiz fará a inversão do ônus da prova. Não se pode pensar que basta um consumidor ingressar com uma ação em juízo que logo será invertido o ônus. É preciso estar presentes os pressupostos de verossimilhança e hipossuficiência, e, caso não estejam presentes, inadmite-se a inversão do ônus da prova (SAAD, 2002, p. 195).
Sobre a hipossuficiência citada no artigo 6º, VIII do CDC, esclarece Marcos Vinicius Rios Gonçalves (2010, p. 399):
Haverá a inversão judicial, propriamente, quando o juiz considerar o consumidor hipossuficiente. A hipossuficiência a que alude a lei não é apenas a econômica, mas em especial a de informações (técnica). O juiz procederá à inversão sempre quando verificar que a produção da prova seria difícil ao consumidor, porque depende de conhecimentos técnicos ou de informações que, normalmente, estão em poder do fornecedor. É ele que conhece o produto ou o serviço que foi posto no mercado, e seria difícil ao consumidor fazer prova, por exemplo, da causa ou origem de um direito. Em casos assim, o juiz inverterá o ônus.
Em se tratando da verossimilhança, Nunes (2011, p. 841) ensina:
É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura possa aferir, desde logo, forte conteúdo persuasivo. E, já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação. E é essa a teleologia da norma, uma vez que o final da proposição a reforça, ao estabelecer que a base são “as regras ordinárias de experiência”. Ou, em outros termos, terá o magistrado de se servir dos elementos apresentados na composição do que usualmente é aceito como verossímil.
Neste caso é dado ao juiz a faculdade ou dever de fazer a inversão do ônus da prova, quando for a alegação verdadeira ou o consumidor ser hipossuficiente, ou seja, estiver econômica ou juridicamente em condições “inferiores” ao fornecedor. Conforme versa Bagatini (2005, p. 83) que é inteligente ao dizer:
No caso do artigo 38 a inversão do ônus da prova é decorrente do próprio dispositivo, por lei, ope legis. Nesse caso não cabe ao juiz, no despacho saneador ou em outro momento qualquer do processo, decidir que procederá à inversão do ônus da prova. A própria lei estabelece que o ônus da prova
seja de competência de quem patrocina a publicidade. Cabe, portanto, ao anunciante, ao fornecedor, fazer a prova de que a publicidade.
Na mesma linha de entendimento, Paulo Vasconcelos Jacobina (1996, p. 99) ainda fala que:
[...] a inversão determinada pelo art. 38, de forma especial, para o controle da publicidade, aplica-se somente ao controle in abstractu, isto é, à tutela dos interesses difusos, não favorecendo ao consumidor que pleiteia a tutela de interesses individuais. Neste último caso, aplica-se a regra genérica do art. 6, VIII. A interpretação que conduz a essa conclusão não é simplesmente topológica, mas mesmo sistemática, vez que o art. 38 afirma expressamente que a inversão absoluta ali prevista se dá para fins de controle da veracidade e correção da publicidade, e não ao cumprimento das obrigações dela decorrentes.
Dessa maneira podemos notar que o CDC concede ao consumidor diversas vantagens com o intuito de equilibrar o mesmo, frente ao fornecedor, caso haja eventual litígio. Saad (2002, p. 385) afirma ainda que “a inversão do ônus da prova é exigível em caso de danos do consumidor produzidos por publicidade enganosa.”
Para Antônio Herman V, Benjamin (2008, p. 211), a inversão do ônus da prova é obrigatória e não está na esfera da discricionariedade do juiz. Ela tem a ver com dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correção:
A veracidade tem a ver com a prova de adequação ao princípio da veracidade. A correção, diversamente, abrange, a um só tempo, os princípios da não-abusividade, da identificação da mensagem publicitária e da transparência da fundamentação publicitária.
Ainda, no entender de Humberto Theodoro Júnior (2011, p. 439),
É importante, outrossim, aplicar a inversão do ônus da prova no sentido teleológico da lei consumerista, que não teve o propósito de liberar o consumidor do encargo probatório prevista na lei processual, mas apenas o de superar dificuldades técnicas na produção das provas necessárias à defesa de seus direitos em juízo. Todo consumidor é vulnerável em seu relacionamento com o fornecedor, segundo o direito material. Mas nem todo consumidor é hipossuficiente no sentido processual, ou seja, nem sempre estará desprovido de meios tecno-processuais para promover a prova do fato constitutivo do seu direito.
Assim, caso não se evidencie a dificuldade técnica, o juiz fica impedido de inverter o ônus da prova no caso concreto. Ainda, no entender de Cecília Matos Sustovich (1993 apud
FILOMENO, 2003, p. 316) a prova serve para formar a convicção do julgador. Não a verdade absoluta, mas a probabilidade máxima de quem pode ter razão ou não. Desse modo, a distribuição do ônus da prova é utilizada para afastar quaisquer dúvidas.
Nesse sentido, se não houvesse a inversão, o consumidor teria que provar suas alegações, mesmo não possuindo conhecimento técnico ou condições econômicas. Por isso, geralmente se inverte o ônus da prova, pois o fornecedor é detentor das informações relativas ao produto do caso em questão.
No próximo capítulo, será abordada a necessidade de proteção jurídica do consumidor das relações de consumo internacionais, visto que o ordenamento jurídico nacional não consegue provê-la adequadamente.
2 GLOBALIZAÇÃO DO CONSUMO E A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL
Numa sociedade de consumo, onde há excesso de oferta, estando mais difícil vender produtos e serviços do que fabricá-los, proteger o consumidor é preocupação mundial. Segundo Klausner (2012, p. 38) essa sociedade “estruturada sobre uma produção massificada intensa, se mantém funcionando à base de um consumo exagerado e quase que obrigatório”, pois cada vez mais, o consumidor vê facilitado o processo de compra de produtos e serviços sem precisar sair do conforto de sua casa.
2.1 O avanço tecnológico e o aumento de consumo internacional
O consumo deliberado aumenta significativamente ano após ano. Através do fenômeno da globalização, caracterizado segundo Rafael Fernandes (2011, p. 02) como “um processo de integração econômica, cultural, social e política, gerado pela necessidade do capitalismo de conquistar novos mercados [...]”, o campo do consumo ultrapassa as barreiras nacionais. O autor Eduardo Antônio Klausner (2012, p. 24) versa que:
A globalização do consumo se caracteriza pela distribuição internacional de produtos e serviços por fornecedores globais, utilizando marcas de renome global, acessíveis a todos os consumidores do globo, que são estimulados a travar relações de consumo internacionais. Nessas relações de consumo internacionais, muitas vezes, o elemento de estraneidade não é evidente para o consumidor.
Atualmente, o avanço da comunicação, da informatização e da globalização tem intensificado a sociedade de consumidores. Tal sociedade, segundo Zygmund Bauman (2008, p. 71) “representa o tipo de sociedade que promove, encoraja ou reforça a escolha de um estilo de vida e uma estratégia existencial consumista, e rejeita todas as opções culturais alternativas.”
Em outras palavras, as empresas utilizam formas de marketing tão eficazes ao ponto de alienar a população fazendo com que ela acredite que o consumo seja algo obrigatório, um status que venha a melhorar sua qualidade de vida, um dever ser ou um dever ter, não importando idade, gênero ou classe:
O pobre é forçado a uma situação na qual tem de gastar o pouco dinheiro ou os parcos recursos de que dispõe com objetos de consumo sem sentido, e não com suas necessidades básicas, para evitar a total humilhação social e evitar a perspectiva de ser provocado e ridicularizado. (BAUMAN, 2008, p. 74)
Essas estratégias têm propiciado maior facilidade para as pessoas adquirirem seus produtos e serviços. Por outro lado, tem criado dificuldades pois há nessa relação, muitas vezes, o uso de má-fé. Isso se dá, devido à grande confiança depositada no fornecedor, pelo consumidor.
O fornecedor busca métodos eficazes de marketing para atrair, induzir e facilitar as compras pelo consumidor. Basta estar conectado à internet, seja por computador ou celular, para poder fazer compras de fornecedores nacionais que podem estar à milhas de distância da residência do consumidor, como também efetuar compras internacionais. No entendimento de Klausner (2012, p. 40), o consumidor
[...] confia incondicionalmente na oferta do fornecedor quanto às qualidades anunciadas do produto, bem como na honestidade desse fornecedor, e paga o bem adquirido no momento do contato (e contrato, verbal ou eletrônico) com o fornecedor, informando o número do cartão de crédito para efetuar o pagamento antes de receber a mercadoria [...].
Do mesmo modo, Claudia Lima Marques (2014, p. 06) ressalta que:
No consumo internacional, a prioridade se inverte, o comprador não é um comerciante, não é expert, é ao contrário leigo, compra pelo preço, pelas qualidades apregoadas, confia em uma muitas vezes inexistente proteção legal e assume enormes riscos ao viabilizar o número de seu cartão de crédito.
Assim, o tratamento jurídico para os consumidores deve ser diferenciado, diante da visível desigualdade perante o fornecedor, decorrente da já explicada vulnerabilidade, “a qual legitima uma tutela jurídica especial para repressão dos abusos decorrentes da conduta intencional ou não dos fornecedores ao colocarem seus produtos e serviços no mercado.” (KLAUSNER, 2012, p. 39).
Desse modo, é evidente a incidência dos princípios nas questões que envolvem relações de consumo os quais devem dar um norte jurídico para as mesmas. Nadia Araújo (2003, p. 101) explica que eles são “reconhecidos como superiores às regras e colocados no
topo da pirâmide jurídica” muitas vezes se sobrepondo às leis. Assim, frente a globalização de consumo e um mercado capitalista que visa unicamente o lucro, esses princípios devem ser observados de maneira cuidadosa. Nessa linha de raciocínio, Klausner (2012, p. 180) traz:
Princípios jurídicos são os pensamentos diretores de uma regulamentação jurídica existente ou possível, mandamento nuclear de um sistema que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, os quais devem servir-nos como alicerces de um sistema jurídico.
Seja por meio de um consumidor ativo, aquele que se desloca para o estrangeiro e nele consome, ou consumidor passivo, aquele que contrata com o fornecedor sem sair de casa, o crescimento dos números envolvidos no mercado de consumo on-line ou internacional é alarmante. No Brasil, em 2006 o e-commerce movimentou mais de R$13,3 bilhões. Apesar de o dólar estar mais caro em 2012 que nos anos anteriores, os brasileiros gastaram em viagens internacionais cerca de US$ 22,2 bilhões, o que foi superior ao gasto dos estrangeiros no Brasil, cerca de US$ 6,6 bilhões. Em 2008, o comércio online movimentou cerca de R$ 8,2 bilhões em 32 milhões de compras realizadas no mercado virtual (KLAUSNER, 2012, p. 42).
Segundo o site E-bit, através do Webshoppers, um dos relatórios de maior credibilidade sobre o comércio eletrônico brasileiro, esses números vêm crescendo significativamente, ao ponto que, em 2016 houve um aumento de 31% de consumidores virtuais ativos. Compra de eletrônicos como smartphones e tablets representam 18,8% da média dos primeiros 6 meses do ano e em junho esse número chegou a 23%. Ainda assim, no primeiro semestre de 2016, as vendas sofreram uma queda, devido as dificuldades econômicas enfrentadas pelo país, porém ainda assim essas vendas ultrapassaram a marca dos R$19 bilhões. Para o CEO da Ebit, Pedro Guasti:
A popularização dos smartphones no Brasil, aliada à necessidade de melhorar a conversão das visitas via dispositivo móvel, força as empresas a oferecer uma melhor experiência de uso nos sites responsivos e aplicativos – user experience- refletindo diretamente no crescimento da participação das vendas no e-commerce. (WEBSHOPPERS, 2016, p. 15)€€
Em decorrência do conturbado momento político e econômico no Brasil, as empresas pertencentes ao comércio eletrônico precisaram repensar suas estratégias para atrair um maior volume de consumidores. Pedro Guasti, CEO da Ebit avalia que:
Todos esses fatores somados tiveram influência para que o faturamento registrasse um índice positivo, mesmo com um cenário de retratação do varejo como um todo no atual momento do País. Mas as vantagens que a compra online oferece também é motivo de atração aos consumidores que desejam fazer uma compra mais qualificada pagando menos. (WEBSHOPPERS, 2016, p. 18)
Assim, a proteção jurídica do consumidor no âmbito de compras internacionais é de relevante importância e uma necessidade da sociedade brasileira, conforme nos evidencia Klausner (2012, p. 47):
A preocupação com a proteção do consumidor e co6ym o estímulo das relações comerciais internacionais tem o mesmo fundamento: a eterna busca do bem-estar do ser humano. Através da proteção jurídica do consumidor, resguarda-se o ser humano contra práticas nefastas para sua saúde e dignidade, oriundas do seio da produção capitalista e do mercado econômico nacional e internacional.
Para Zygmunt Bauman (2008, p. 37), o consumo é considerado trivial:
É uma atividade que fazemos todos os dias, por vezes de maneira festiva, ao organizar um encontro com os amigos, comemorar um evento importante ou para nos recompensar por uma realização particularmente importante – mas a maioria das vezes é de modo prosaico, rotineiro, sem muito planejamento antecipado nem reconsiderações.
Logo, tendo a convicção da importância de proteção jurídica para o consumidor no âmbito internacional, é necessário avaliar como a Jurisprudência Brasileira se porta diante de tal questão.
2.2 Jurisprudência e Direito brasileiros quanto ao consumo internacional
Frente ao aumento do consumo internacional desenfreado, é necessário buscar soluções para garantir uma proteção eficaz ao consumidor. No Brasil o Superior Tribunal de Justiça (STJ) está entendendo que as empresas nacionais que possuem a mesma marca de empresas estrangeiras, cujos produtos vendidos ofereceram vício, podem ser responsabilizadas com base no princípio da solidariedade:
EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR. DEFEITO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA ("PANASONIC"). ECONOMIA GLOBALIZADA. PROPAGANDA. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. SITUAÇÕES A PONDERAR NOS CASOS CONCRETOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO ESTADUAL REJEITADA, PORQUE SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO MÉRITO, POR MAIORIA. I - Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa o nosso País. II - O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje "bombardeado" diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. III - Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos. IV - Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situações existentes. V - Rejeita-se a nulidade argüida quando sem lastro na lei ou nos autos. (BRASIL, 2000)
Nesse caso, a empresa nacional, se utilizando do renome internacional “PANASONIC”, foi declarada responsável solidária, uma vez que ambas, empresa nacional e internacional, visam arrecadar fundos e atrair clientela. Da mesma forma, é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. NOTEBOOK ADQUIRIDO NO EXTERIOR. DEFEITO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA, SONY, QUE DEVE ARCAR NÃO SOMENTE COM OS BENEFÍCIOS, MAS TAMBÉM COM OS ÔNUS DA MARCA MULTINACIONAL, ALTAMENTE NOTÓRIA, DE QUE SE UTILIZA PARA EXERCER A SUA EMPRESA. Se a empresa brasileira se aproveita da respeitabilidade da marca e dos lucros dela advindos, deve, da mesma forma, arcar com as eventuais consequências danosas, dentre elas as provenientes de defeitos em produto, não sendo razoável que o consumidor, a parte mais frágil da relação, aquele a suportar as consequências negativas do objeto defeituoso. (RIO DE JANEIRO, 2016)
Assim, constata-se que os Tribunais brasileiros julgam os vícios decorrentes das relações internacionais de consumo, de maneira a responsabilizar de forma solidária empresas
nacionais que se utilizam da marca internacional para angariar lucros. Porém, isso ainda não é suficiente para garantir ao consumidor brasileiro, a certeza de reparação em caso de vícios decorrentes de compras internacionais.
O Novo Código de Processo Civil trouxe uma alteração significativa para o direito do consumidor no que tange a competência para julgar as demandas de consumo internacional. Bruno Miragem (2016, p. 02) explica que na maioria das vezes, os fornecedores internacionais procuram instaurar cláusulas de eleição de foro que venham a beneficiá-los “com a submissão de eventual litígio ao país cuja as regras lhe sejam mais favoráveis.” Diante disso, o NCPC instaurou em seu artigo 22, II o foro do domicílio do consumidor para dirimir eventuais conflitos: “Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: I. [...] II. decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil.”
Importante frisar, o disposto no artigo 9º, § 2º da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB) nº 4.657/42, onde estabelece como competente para julgar os contratos, a lei do país resultante do domicilio do proponente:
Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Porém, como as relações de consumo decorrem de uma lei especial, qual seja, o CDC, não importa onde o contrato de consumo foi celebrado, o acesso à justiça como direito fundamental, atrai para a jurisdição brasileira a competência para solucionar os conflitos decorrentes de contratos de consumo internacional, com base no domicílio do consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC), que é considerado um dos códigos mais avançados no mundo em questão de efetiva proteção ao consumidor, ainda precisa de reformas quando se depara com questões de consumo internacional ou consumo por meio eletrônico, um dos mais utilizados na atualidade. Com isso, foi instaurado em 2012 o projeto de lei nº 281/2012 que visa atualizar o CDC. Nele a principal preocupação é a efetiva interpretação das normas de maneira mais favorável ao consumidor e a garantia de
privacidade e segurança nas informações prestadas no momento da compra, como se demonstra na alteração de trechos do artigo 3º, e 6º do projeto:
Art. 3º-A. As normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais favorável ao consumidor. [...]
Art. 6º XI - a privacidade e a segurança das informações e dados pessoais prestados ou coletados, por qualquer meio, inclusive o eletrônico, assim como o acesso gratuito do consumidor a estes e a suas fontes;
Ainda, tal projeto incorpora ao capítulo V a Seção denominada “Comércio Eletrônico, acrescentando diversos artigos inexistentes. De maneira geral, tal seção dispõe sobre normas gerais de proteção ao comércio eletrônico como exemplo, o artigo 45-A:
Art. 45-A. Esta seção dispõe sobre normas de proteção do consumidor no comércio eletrônico, visando a fortalecer a sua confiança e assegurar tutela efetiva, com a diminuição da assimetria de informações, a preservação da segurança nas transações, a proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados pessoais [...].
Somente com a citação do artigo acima, já se pode analisar o quão importante seria a aprovação de tal projeto, dando-se assim, um passo gigantesco frente as outras legislações relativas a proteção do consumidor no mundo, pois o avanço no setor eletrônico cresce acentuadamente ano após ano.
Ademais, enquanto o projeto de lei nº 281/2012 não é aprovado, cabe ao consumidor utilizar os dispositivos já constantes no CDC para resolver litígios de compras internacionais. Assim, com a entrada em vigor da Lei 12.965/2014, considerada segundo Marques (2016, p. 116), como o “Marco Civil da Internet”, responsável por regular o comércio eletrônico “estabelecendo princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil”, somado com a aplicação das normas do CDC, o consumidor brasileiro pode se sentir mais seguro na hora de efetuar compras por meios eletrônicos. Dentre tantos direitos e garantias aos usuários elencados no artigo 7º da Lei 12.965, o que mais chama a atenção é o constante em seu inciso VI:
Art 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
[...]
VI - informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de
