UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
RAFAELA IVNA SILVA MOREIRA FONSÊCA
A LEGALIDADE DA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELÉTRICA DIANTE DA INADIPLÊNCIA DO USUÁRIO
SOUSA - PB
2007
RAFAELA IVNA SILVA MOREIRA FONSÊCA
A LEGALIDADE DA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELÉTRICA DIANTE DA INADIPLÊNCIA DO USUÁRIO
Monografia apresentada ao Curso de
Ciências Jurídicas e Sociais do CCJS da
Universidade
Federal
de
Campina
Grande, como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharela em
Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Prof
ª
. Drª. Maria Marques Moreira Vieira.
SOUSA - PB
2007
Elaboração da Ficha Catalográfica:
Johnny Rodrigues Barbosa
Bibliotecário-Documentalista
CRB-15/626
F676l Fonsêca, Rafaela Ivna Silva Moreira.
A legalidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica
diante da inadimplência do usuário. / Rafaela Ivna Silva Moreira
Fonsêca. - Sousa- PB: [s.n], 2007.
50 f.
Orientadora: Profª. Drª Maria Marques Moreira Vieira.
Monografia - Universidade Federal de Campina Grande; Centro
de Formação de Professores; Curso de Bacharelado em Ciências
Jurídicas e Sociais - Direito.
1. Código de Defesa do Consumidor. 2. Serviços públicos. 3.
Energia elétrica - suspensão. 4. Serviços essenciais. 5. Administração
Pública. 6. Inadimplência do usuário – serviço de energia elétrica I.
Vieira, Maria Marques Moreira. II. Título.
A LEGALIDADE DA SUSPENSAO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA DIANTE DA INADIMPLENCIA DO USUARIO
Monografia apresentada ao Curso de Ciencias Juridicas e Sociais, da Universidade Federal de Campina Grande, em cumprimento dos requisites necessarios para obtencao do titulo de Bacharel em Ciencias Juridicas e Sociais.
Aprovada em: de de 2007.
BANCA EXAMINADORA
Ms. Maria Marques Moreira Vieira ORIENTADOR (A)
EXAMINADOR 1
Dedico,
A vitoria que hoje conquisto, a DEUS, por sempre guiar os meus passos; ao meu pai, Eliezer, cuja coragem, carinho, dedicagao e honestidade construiram o exemplo que procuro seguir em todos os dias de minha vida; a minha mae, Fatima, a quern devo tudo, por sua renuncia, sacrificio e amor, os quais jamais conseguirei retribuir na mesma intensidade; e ao meu esposo, Jobson Luiz, meu grande amor e presente de Deus em minha vida, exemplo de compreensao e grande incentivador dos meus estudos.
Agradeco a Deus, que em sua grandeza, tern sido extremamente generoso em reservar momentos especiais.
Aos meus familiares, pais, esposo, irmas, cunhados, sobrinhos e todos os demais, sem excegao, pelo incentivo prestado durante todo o curso, e em especial a meu cunhado Charles Duanne pelo apoio dado na realizacao deste trabalho e por abracar as minhas opinioes.
Aos colegas de faculdade, em especial Thedy, Fabiola, Juninho, Amanda Karla e Lindalva, amigos com quern dividi bons momentos da minha vida.
A todos os professores, em especial, a orientadora Maria Marques Moreira Vieira, brilhante professora, sintese perfeita de seriedade e dogura. A Remedios Barbosa, pelas excelentes aulas ministradas e pela sua constante amizade. Ao grande professor Joao Bosco Marques (Bosquinho) pelos inesqueciveis ensinamentos e pelas aulas descontraidas. E finalmente ao grande mestre Robson Antao, excepcional professor e dono de urn imenso coragao.
"Se voce treme de indignagao perante a uma injustiga cometida a qualquer pessoa em qualquer lugar do mundo, entao somos companheiros".
0 trabalho em tela tern por objetivo analisar a legalidade da suspensao no fornecimento de energia eletrica diante da inadimplencia do usuario. Trata-se de urn assunto de bastante relevancia, uma vez que faz parte do cotidiano de qualquer cidadao moderno e por haver divergencias doutrinarias e jurisprudenciais acerca do tema em discussao. A ideia de confeccionar este trabalho cientifico surgiu de urn caso real, onde uma senhora que necessitava continuamente de urn aparelho respiratorio para sobreviver, teve o fornecimento de energia eletrica suspenso por falta de pagamento, o que ocasionou o seu obito. Serao utilizadas pesquisas doutrinarias e decisoes judiciais, utilizando-se o metodo exegetico-juridico. A problematica deste trabalho esta adstrita a seguinte questao: a suspensao do fornecimento de energia eletrica fere, ou nao, o principio da continuidade? Quando os servicos publicos sao prestados por concessionaries, o principio da continuidade deve ser seguido de forma absoluta? Sera abordado a estruturacao da Administracao Publica e dos servicos publicos, os principios que os regem, seu conceito e suas classificacoes, em especial o regime de concessoes. De forma mais contundente, sera feita uma avaliacao sobre a suspensao do fornecimento de energia eletrica, avaliando a aplicabilidade da Lei n°. 8.987/95 (lei das concessoes) ou do Codigo de Defesa do Consumidor. Por fim, a partir das argumentagoes das duas posigoes abordadas, a autora analisara a constitucionalidade e a legalidade da suspensao do fornecimento de energia eletrica a partir de suas conclusoes.
ABSTRACT
The work on screen is to examine the legality of the suspension in the supply of electricity at the user's default. It is a matter of much relevance because it is part of the daily life of every citizen to be modern and legal and doctrinal disagreements about the topic of discussion. The idea of confection this scientific work arose from a real case in which a lady who continually needed a breathing apparatus to survive, was the supply of electrical energy suspended for non-payment, which caused his death. Polls will be used doctrinaire and judgments. The problem of this work is assigned the following question: to suspend the supply of electricity wounds, or not, the principle of continuity? When public services are provided by concessionaires, the principle of continuity should be followed so absolute? It will be dealt with the structure of public administration and public services, the principles that govern, its concept and its ratings, in particular the system of concessions. In a more convincingly, will be made an evaluation on the suspension of the supply of electricity, evaluating the applicability of Law 8.987/95 (law of concessions) or the Code of Consumer Protection. Finally, from the arguments of the two positions addressed, the author will examine the constitutionality and legality of the suspension of the supply of electricity from its conclusions.
RESUMO 06
ABSTRACT 07
INTRODUQAO 09
CAPITULO 01 ORGANIZAQAO DA ADMINISTRAQAO PUBLICA 11
1.1 Administragao Publica em sentido formal e material 11 1.2 Nogoes de centralizagao, descentralizagao e desconcentragao 12
1.3 Administragao Publica Direta, Indireta e Entes Paraestatais 13
1.3.1 Entidades da Administragao Indireta em especie 14
1.4 Servigos delegados a particulares.. 20
CAPITULO 02 SERVIQOS PUBLICOS 21
2.1 Conceito e classificagao 21
u2.2 Principios que regem o servigo publico 23
4 2.3 Formas de remuneragao do servigo publico 27
2.4 Concessao de servigo publico 28 2.4.1 Conceito e formalidades para a sua realizagao 28
2.4.2 Poderes do concedente e direitos do concessionary
29*y°
° ^ 2 . 4 . 3 Responsabilidade do concessionary 30 "
CAPITULO 03 A SUSPENSAO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA POR INADIMPLENCIA DO USUARIO: DUAS ABORDAGENS.. 31 3.1 A suspensao do fornecimento de energia eletrica e a aplicabilidade do
Codigo de Defesa do Consumidor
3.1.1 O tratamento juridico dos servigos publicos no CDC 32 3.2 A suspensao do fornecimento de energia eletrica a consumidor
inadimplente e a Lei n°. 8.987/95 (Lei das Concessoes) 37
CONSIDERAQOES FINAIS 45
INTRODUQAO
Um dos pontos mais polemicos no meio doutrinario e jurisprudencial e o corte do fornecimento de energia eletrica em virtude da inadimplencia do consumidor, eis que ha uma nitida divisao de posicionamento.
Apos a entrada em vigor do Codigo de Defesa do Consumidor (Lei n°. 8.078/90), os questionamentos sobre a possibilidade de ser suspensa a prestacao de servigo publico ao usuario inadimplente cresceram consideravelmente. Os que alegam a impossibilidade de ser suspensa a prestacao de servigo publico por falta do pagamento respectivo, invocam as disposigoes contidas na referida lei, em especial o artigo 22.
Outro posicionamento, com base na Lei n°. 8.987/95 (Lei das Concessoes), determina que a suspensao do fornecimento de energia eletrica e licito, se, apos previo aviso, o consumidor de energia eletrica mantem inadimplencia no pagamento da respectiva conta.
Primeiramente, cumpre consignar que o servigo de energia eletrica e um servigo essencial. Tanto e verdade que os legisladores brasileiros, colocaram a energia eletrica no rol de servigos considerados essenciais.
Entende-se como servigos essenciais os imprescindiveis a sobrevivencia da comunidade, ou seja, aqueles cuja suspensao colocam em perigo iminente a sobrevivencia, a saude ou a seguranga da populagao.
Sendo a energia eletrica um servigo essencial e necessario que se observe os principios norteadores do servigo publico e, em especial o da continuidade. Pois, este e um dos problemas centrais do tema em questao: a suspensao do fornecimento de energia eletrica fere, ou nao, o principio da continuidade? Quando os servigos publicos sao prestados por concessionarias, o principio da continuidade deve ser seguido de forma absoluta?
A elaboragao deste trabalho foi motivada por uma reportagem exibida pela Rede Globo em maio de 2007, relatando o caso de Maria Luiza Bezerra, de 53 anos, vitima de Acidente Vascular Cerebral, e ha 9 meses dependia de aparelhos respiratorios para sobreviver. Entretanto, por falta de pagamento, a COELCE (Companhia de Eletrificagao do Ceara) interrompeu o fornecimento de energia eletrica e a referida senhora veio a falecer em decorrencia desse fato. Esse
OFCG - CAMPOS
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SfffiSA
BIBLIOTECA
SETORiAL
episodic- despertou o interesse em aprofundar os estudos sobre o principio da continuidade dos servigos publicos, mesmo quando prestados por empresa privada, como no caso descrito acima.
O presente trabalho e um estudo bibliografico sobre a legalidade da suspensao do fornecimento de energia eletrica, envolvendo, tambem, pesquisa jurisprudencial sobre esse tema.
O primeiro capitulo tratara da estruturacao da Administragao Publica. Sera visto que os servigos publicos podem ser prestados diretamente pelo Estado ou descentralizadamente, atraves dos entes que compoe a Administragao Indireta e, ainda, pela delegagao desses servigos a empresas particulares.
O segundo capitulo versara sobre o servigo publico, os principios que o regem, seu conceito e suas classificagoes. Sera abordado o regime de permissao, autorizagao e, em especial, o de concessao dos servigos publicos, por ter relagao direta com o tema proposto.
O terceiro capitulo abordara o conflito de entendimento doutrinario e jurisprudencial com relagao a suspensao do fornecimento de energia eletrica, com
relagao a legalidade desse ato.
O objetivo deste trabalho e analisar se o corte no fornecimento de energia eletrica e legal no caso de inadimplencia do usuario de acordo com a Lei n°. 8.987/95 ou se o Codigo de Defesa do Consumidor tern aplicabilidade nesses casos.
CAPITULO 01 ORGANIZAQAO DA ADMINISTRAQAO PUBLICA
Antes de adentrar diretamente no tema objeto do presente estudo, faz-se necessaria uma abordagem, ainda que sintetica, sobre a organizagao da Administragao Publica, a fim de concatenar as ideias de maneira logica e organizada, sempre observando o foco central do trabalho.
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles (2004, p.63) organizagao da Administragao e:
A estruturacao legal das entidades e orgaos que irao desempenhar as funcoes, atraves de agentes publicos (pessoas fisicas). Essa organizacao faz-se normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando nao exige a criacao de cargos nem aumenta a despesa publica.
A Constituigao Federal regulamenta, no Titulo III, um capitulo especifico para a organizagao da Administragao Publica, pormenorizando-a enquanto estrutura governamental e enquanto fungao.
1.1 Administragao Publica em sentido formal e material
A expressao "Administragao Publica" e utilizada habitualmente em dois sentidos: formal e material.
A doutrina conceitua Administragao Publica, em sentido formal, como sendo o conjunto de pessoas juridicas, orgaos e agentes publicos incumbidos da realizagao da atividade administrativa, objetivando atingir os fins do Estado. Nesse sentido, o termo "Administragao Publica" reuni todos os orgaos e agentes do Legislativo, Executivo ou Judiciario, em qualquer das esferas politicas (Uniao,
Estados, Distrito Federal ou Municipios), desde que estes estejam desempenhando fungao administrativa. Envolvendo tanto a Administragao Direta quanto a Administragao Indireta.
Em sentido material, Administragao Publica consiste na atividade administrativa exercida pelo Estado por meio de seus orgaos e entidades, ou seja, e o Estado administrando. Nessa concepgao, a administragao publica abrange atividades como a policia administrativa, o servigo publico e o fomento.
Explicitando o que foi destacado, Alexandrino e Paulo (2005, p.15) afirmam que:
Ao contrario do sentido formal, que leva em consideracao os sujeitos que exercem a atividade administrativa, a nogao material de administragao publica consiste na propria atividade que e exercida por aqueles orgaos e pessoas juridicas encarregados de atender as necessidades coletivas.
A doutrina menciona "Administragao" e "administragao", conforme se refira ao exercicio da atividade administrativa (em minusculas), ou ao proprio Estado (em maiusculas).
1.2 Nogoes de centralizagao, descentralizagao e desconcentragao
O Estado tanto pode desempenhar por si mesmo as atividades administrativas que tern a seu encargo, como pode presta-las atraves de outros sujeitos. Nesta segunda hipotese, ele transfere a particulars o exercicio de certas atividades que Ihe sao pertinentes ou, entao, cria pessoas auxiliares, para desempenhar cometimentos de sua algada.
Desta forma, diz-se que a atividade administrativa e descentralizada quando e exercida por pessoa ou pessoas distintas do Estado e sera centralizada quando for desempenhada pelo proprio Estado.
Fazendo a diferenga entre centralizagao e descentralizagao, Alexandrino e Paulo (2005, p.17) prelecionam que:
Ocorre a chamada centralizagao administrativa quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos orgaos e agentes integrantes da Administragao Direta. Nesse caso, os servigos sao prestados diretamente pelos orgaos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa politica (Uniao, DF, Estados ou Municipios).
Ocorre a chamada descentralizagao administrativa quando o Estado (Uniao, DF, Estados ou Municipios) desempenha algumas de suas fungoes por meio de outras pessoas juridicas. A descentralizagao pressupoe duas pessoas juridicas distintas: o Estado e a entidade que executara o servigo, por ter recebido do Estado essa atribuigao.
Existem duas formas de descentralizagao: a primeira ocorre por meio de outorga, quando o Estado, atraves de lei, cria uma entidade e a ela transfere a titularidade e a execugao de determinado servigo, sendo normalmente concedida
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por prazo indeterminado; e a segunda ocorre por meio de delegacao, quando o Estado, atraves de contrato ou ato unilateral, transfere a outra pessoa juridica, unicamente a execucao do servigo, para que o particular o preste em seu proprio nome e por sua conta e risco, mas sob fiscalizagao do Estado. A delegagao e normalmente efetivada por prazo determinado.
Nao se deve confundir os conceitos de centralizagao e descentralizagao com a denominada desconcentragao administrativa.
O Estado, assim como as demais pessoas juridicas criadas para auxilia-lo, tern que repartir, no interior dele mesmo, os encargos de sua competencia, para decidir os assuntos que Ihe sao afetos, dada a multiplicidade deles.
A desconcentragao e uma distribuigao interna de atividades administrativas, ou seja, a entidade da Administragao, encarregada de executar um ou mais servigos, distribui competencias, com a finalidade de tornar mais agil e eficiente a prestagao dos servigos.
Portanto, a desconcentragao difere das demais pelo fato de ser um procedimento eminentemente interno, significando, tao somente, a distribuigao interna de atividades administrativas, de competencias, ocorrendo de orgao a orgao da entidade, relacionando-se com o conceito de hierarquia. A desconcentragao ocorre tanto na prestagao de servigos pela Administragao Direta, quanto pela Indireta.
1.3 Administragao Publica Direta, Indireta e Entes Paraestatais
O Decreto-Lei n°. 200, de 1967, com alteragoes posteriores, diploma que se propos a regular a estrutura administrativa da organizagao federal, em seu artigo 4°, dividiu a Administragao Publica Federal em direta e indireta.
Nos termos do Decreto-lei n°. 200, Administragao Direta e a "que se constitui dos servigos integrados na estrutura administrativa da Presidencia da Republica e dos Ministerios" e Administragao Indireta e a que "compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade juridica propria: a) Autarquias; b) Empresas publicas; c) Sociedades de economia mista; d) Fundagoes publicas".
Analisando juridicamente o termo "direto", verifica-se que a atividade direta e aquela executada sem intermediary, pelo proprio sujeito que possui competencia. Ja a atividade indireta demonstra delegacao, havendo um mediador para execucao desta.
Conceituando Administragao Direta e Indireta, precisas sao as palavras de Jose dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 364-368) que as define como:
Administragao Direta e o conjunto de orgaos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuida a competencia para o exercicio, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado.
Administragao Indireta do Estado e o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas a respectiva Administragao Direta, tern o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada.
Por forca do principio da simetria, essa organizagao e obrigatoria tambem para os Estados, o Distrito Federal e os Municipios.
Ao lado desta estrutura, determinados entes privados sao objetos de estudo do Direito Administrativo, sao as chamadas entidades paraestatais, de natureza nao lucrativa, as que mesmo sem integrarem a estrutura da Administragao Direta ou Indireta, colaboram ou cooperam com o Estado no desempenho de uma atividade de interesse coletivo, as quais o Poder Publico dispensa especial protegao. Envolvem as organizagoes sociais, as organizagoes da sociedade civil de interesse coletivo e os servigos sociais autonomos, como o SESI, SENAI, SESC, SENAC, etc.
^ 1.3.1 Entidades da Administragao Indireta em especie
Enquanto a Administragao Direta e composta de orgaos internos do Estado, a Administragao Publica Indireta e composta por entidades que possuem personalidade juridica propria e sao responsaveis pela execugao de atividades administrativas as quais necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada. Compreende as autarquias, fundagoes publicas, empresas publicas e sociedades de economia mista.
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Estas pessoas juridicas sao dotadas de algumas caracteristicas em comum: 1) possuem personalidade juridica propria, ou seja, podem ser sujeito de direitos e obrigacoes; 2) possuem patrimonio proprio; 3) gozam de capacidade de auto-administragao e receita propria; 4) para a criacao destas pessoas juridicas, exige-se previsao legal; e por fim, 5) nao sao criadas com fins lucrativos, no entanto, estas poderao ate obter lucro, o que nao se admite e que sejam criadas para esse fim.
Destaca-se cada uma das especies:
As Autarquias sao pessoas juridicas de direito publico interno, criadas por lei especifica, a fim de executarem atividades peculiares da Administragao Publica, gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou e nao sao subordinadas a nenhum orgao do Estado, mas apenas controladas.
O Decreto-Lei n°. 200/67, no inciso I do artigo 5°, define autarquia federal como sendo:
O servigo autonomo, criado por lei, com personalidade juridica, patrimonio e receita proprios, para executar atividades tipicas da Administragao Publica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestao administrativa e financeira descentralizada.
Embora esse diploma legal nao tenha mencionado, a autarquia e uma pessoa juridica de direito publico; exatamente por esta caracteristica, podem ser titulares de interesses publicos, ao contrario das empresas publicas e sociedades de economia mista, as quais, sendo pessoas juridicas de direito privado, apenas podem receber qualificagoes para o exercicio de atividades publicas; porem, nao para titulariza-las.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 380), define autarquia nos termos seguintes:
Pessoa juridica de direito publico, criada por lei, com capacidade de auto-administragao, para o desempenho de servigo publico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.
As autarquias possuem patrimonio proprio constituido a partir da transferencia de bens moveis e imoveis da entidade estatal a que se vinculam. Por desempenharem atividades tipicas da Administragao Publica, as prerrogativas
administrativas do Estado transmitem-se a elas e estao sujeitas ao controle da entidade estatal a que pertencem, na forma e nos limites impostos por lei.
Conforme a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, adotada pela Constituigao Federal, as autarquias responderao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsavel nos casos de dolo ou culpa (CF, art. 37, §6°).
Levando em consideragao o regime juridico, as autarquias podem ser classificadas em dois grupos: autarquias comuns e autarquias especiais. As primeiras estariam sujeitas a uma disciplina juridica sem qualquer especificidade, ao passo que as ultimas seriam regidas por disciplina especifica, cuja caracteristica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias.
As autarquias de regime especial recebem privilegios especificos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, dentre esses privilegios podem-se destacar os seguintes: o fato de possuirem poder normativo tecnico, autonomia decisoria, independencia administrativa e autonomia economico-financeira. Sao consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil, a Comissao Nacional de Energia Nuclear, a Ordem dos Advogados do Brasil entre outras.
Dentre as autarquias de regime especial, algumas sao instituidas com a fungao de regulamentar, controlar e fiscalizar os servigos publicos, atividades e bens transferidos ao setor privado, sao as denominadas agendas reguladoras.
As principals atribuigoes das agendas reguladoras sao: regulamentar os servigos; realizar a licitagao; celebrar contrato de concessao ou permissao; definir valor da tarifa e sua revisao; aplicar sangoes; intervir; exercer papel de ouvidor de denuncias e reclamagoes dos usuarios; entre outros. Como exemplos destas agendas, temse: a ANEEL Agenda Nacional de Energia Eletrica; a ANATEL -Agenda Nacional de Telecomunicagoes e a ANP - -Agenda Nacional do Petroleo. Existem tambem entidades autarquicas que recebem a qualificagao de agenda executiva, sao aquelas que se dedicam a exercer atividade estatal descentralizada, com melhor desenvoltura e operacionalidade.
Para sua criagao, o Presidente da Republica expede decreto concedendo a qualidade de agenda executiva, desde que preenchido dois requisitos: ter um piano estrategico de reestruturagao e de desenvolvimento institucional em
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andamento; e ter celebrado Contrato de Gestao com o respectivo Ministerio supervisor. Exemplos atuais de agendas executivas sao o Instituto Nacional de Metrologia, Normatizacao e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Agenda de Inteligencia.
Por fim, com o advento da Lei n°. 11.107/05, a qual dispoe sobre normas gerais de instituigao de consorcios publicos, surgiu no ordenamento juridico patrio a figura da associagao publica. O artigo 1°, § 1°, da lei em comento, estabeleceu que o consorcio publico podera optar por funcionar atraves da constituigao de uma associagao publica ou de uma pessoa juridica de direito privado.
Ao se referir a personalidade, o legislador estabeleceu que a associagao publica tera personalidade juridica de direito publico (art. 6°, I). O artigo 16 do mesmo diploma alterou o artigo 41 do Codigo Civil, que relaciona as pessoas juridicas de direito publico interno: no inciso IV, onde constavam "as autarquias",
passou a constar "as autarquias, inclusive as associagoes publicas".
Parece que o legislador pretendeu incluir as associagoes publicas -pessoas derivadas da formagao de consorcio publico - na categoria das autarquias.
A respeito deste tema, Carvalho Filho (2006, p. 403), explica que:
Formado o consorcio publico com a fisionomia juridica de associagao publica - sempre para a consecucao de objetivos de interesse comum dos entes pactuantes e para a implementagao do sistema de gestao associada, esta com base no art. 2 4 1 , da CF - tera ela personalidade juridica de direito publico e natureza juridica de autarquia.
Consequentemente, a tais associagoes serao atribuidas todas as prerrogativas que a ordem juridica dispensa as autarquias em geral.
Desta maneira, conclui-se que ao formar uma associagao publica, estara sendo criada uma nova autarquia, ou seja, as associagoes publicas sao consideradas, em razao da modificagao produzida pela Lei n°. 11.107/05, autarquias.
Dentre as entidades que compoe a Administragao Indireta, pode-se destacar tambem as Fundagoes Publicas, que nos termos do Decreto-Lei n°. 200/67, artigo 5°, inciso IV, alterado pela Lei n°. 7.596/87, esta conceituada como:
Art. 5°. Para os fins desta lei, considera-se:
IV - fundagao publica - a entidade dotada de personalidade juridica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizacao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que nao exijam execucao por orgao ou entidades de direito publico, com autonomia administrativa, patrimonio proprio gerido pelos respectivos orgaos de diregao, e funcionamento custeado por recursos da Uniao e de outras fontes.
A fundagao, como pessoa juridica oriunda do direito privado, caracteriza-se pela circunstancia de ser atribuida personalidade juridica a um patrimonio preordenado a certo fim social. Existe grande divergencia doutrinaria sobre a natureza juridica das fundagoes publicas, em virtude do legislador ora a tratar como pessoa juridica de direito privado, ora como de direito publico.
Hodiernamente, formaram-se diversos posicionamentos: aqueles que defendem so o regime publico ou so o regime privado e, ainda, aqueles que admitem as duas possibilidades. Contudo, o posicionamento dominante e no sentido de existir duas especies distintas de fundagoes publicas na Administragao Indireta: fundagoes publicas com personalidade juridica de direito publico e fundagoes publicas com personalidade de direito privado, para identificar uma ou outra, examina-se a lei instituidora e os estatutos.
Defendendo esta posigao Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p.385) conceitua fundagao publica como:
O patrimonio, total ou parcialmente publico, dotado de personalidade juridica, de direito publico ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administragao e mediante controle da Administragao Publica, nos limites da lei.
As fundagoes publicas com personalidade de direito publico submetem-se a regime identico ao das autarquias, aplicando-se a elas as mesmas restrigoes, prerrogativas e privilegios que a ordem juridica atribui aquelas. As fundagoes publicas de direito privado possuem regime juridico hibrido, isto e, quanto a constituigao e ao registro recebem influencia de normas de direito privado e nos demais atos incidirao normas de direito publico.
Existem fundagoes publicas que podem ser qualificadas como agenda executiva, desde que recebam esta qualificagao por meio de decreto expedido pelo Presidente da Republica e hajam celebrado Contrato de Gestao com o respectivo Ministerio supervisor, comprometendo-se a uma reestruturagao da
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gestao para tornarem-se mais eficientes, otimizando recursos, reduzindo custos, aperfeigoando os servigos que prestam em troca de uma maior autonomia gerencial, orgamentaria e financeira, recebendo algumas prerrogativas e privilegios nos mesmos termos das autarquias.
Concluindo a analise das entidades que compoem a Administragao Indireta encontram-se as empresas publicas e as sociedades de economia mista. Pode o Estado constituir, desde que autorizado por lei especifica, empresas sujeitas a modelo disposto no direito privado, com a finalidade de prestar servigos publicos ou de excepcionalmente explorar atividades de natureza economica.
No Decreto-Lei n°. 200/67, em seu artigo 5°, incisos II e III, encontram-se definidos os conceitos dessas pessoas juridicas, todavia, segundo a doutrina, o texto legal contem inumeras impropriedades.
Alexandrino e Paulo (2005, p.33), conceituam empresas publicas e sociedades de economia mista nos seguintes termos:
Empresas publicas sao pessoas juridicas de direito privado, integrantes da Administragao Indireta, instituidas pelo Poder Publico, mediante autorizacao de lei especifica, sob qualquer forma juridica e com capital exclusivamente publico, para a exploracao de atividades de natureza economica ou execucao de servigos publicos.
Sociedades de economia mista sao pessoas juridicas de direito privado, integrantes da Administragao Indireta, instituidas pelo Poder Publico, mediante autorizagao legal, sob a forma de sociedade anonima e com capitals publicos e privados, para a exploragao de atividades de natureza economica ou execugao de servigos publicos.
Pode-se concluir que as empresas publicas e as sociedades de economia mista sao entidades com personalidade juridica de direito privado, cuja criagao e extingao dependem de lei especifica que autorize, uma vez que estao sujeitas ao controle estatal e segundo a doutrina, possuem regime juridico hibrido, por misturar regras de direito publico com as de direito privado.
Elas distinguem-se em alguns aspectos: quanto a forma de organizagao, as empresas publicas podem ter qualquer forma empresarial, enquanto a sociedade de economia mista sera sempre constituida sob a forma de sociedade anonima; em se tratando da composigao do capital social, nas empresas publicas o capital e exclusivamente publico, ja nas sociedades de economia mista, o capital e publico e privado; por fim, elas tambem se distinguem quanto a competencia para julgamento de suas agoes, caso a empresa publica seja
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federal, a competencia sera da Justica Federal, se forem empresas publicas estaduais e municipals litigarao na Justica Estadual; diferentemente, se o litigio envolver sociedade de economia mista, a competencia sera da Justica Estadual.
1.4 Servigos delegados a particulars
Foi abordado que o Poder Publico pode realizar centralizadamente seus proprios servigos, por meio dos orgaos da Administragao direta, ou presta-los descentralizadamente, atraves das entidades autarquicas, fundacionais e empresas estatais que integram a Administragao indireta, ou, ainda, por meio de entes paraestatais de cooperagao que nao compoe a Administragao direta nem a indireta e, finalmente, por empresas privadas e particulars individualmente, utilizando-se a Administragao dos institutos da concessao, permissao e autorizagao.
Tratando-se das modalidades de servigos delegados ao particular: a concessao, a permissao e a autorizagao, possuem caracteristicas proprias e diferenciam-se pela forma e garantias dadas pelo poder concedente.
A permissao e a delegagao de servigos publicos realizada pelo poder concedente, a titulo precario, mediante licitagao, a pessoa fisica ou juridica que demonstre capacidade de desempenho, por sua conta e risco. A Lei n°. 8.987/95, afirma que a permissao sera formalizada mediante contrato de adesao.
A autorizagao e ato unilateral e discricionario pelo qual o Poder Publico delega ao particular, mediante termo de autorizagao, a exploragao de servigo publico, a titulo precario, admitindo-se a cessagao a qualquer momento, sem caracterizagao do dever de indenizar.
Por fim, tem-se o institute da concessao, o qual e o contrato administrativo pelo qual a Administragao Publica transfere, sob determinadas condigoes, a execugao e exploragao de certo servigo, que Ihe e privativo, a um terceiro cuja remuneragao decorre da cobranga aos usuarios de uma tarifa previamente por ela aprovada. O institute da concessao, por ser objeto de estudo desta pesquisa, sera analisado detalhadamente no proximo capitulo.
CAPITULO 02 SERVIQOS PUBLICOS
Neste capitulo abordar-se-a os servigos prestados pela Administragao Publica no desempenho de suas atividades institucionais politicas e administrativas, destinados a satisfazer as necessidades ou comodidades basicas da coletividade. Tais servigos sao chamados de servigos publicos.
A Constituigao Federal de 1988 dispoe expressamente em seu artigo 175 que incumbe ao Poder Publico, na forma da lei, a prestagao de servigos publicos, determinando que esta pode serfeita diretamente ou mediante execugao indireta, nesta ultima hipotese ocorrera sob regime de concessao ou permissao, sendo obrigatoria licitagao previa para ambas formas de delegagao. Dessa maneira, a lei dispora sobre o regime de delegagao, os direitos dos usuarios, a politica tarifaria e a obrigagao de manter servigo adequado.
Sera analisada, apenas, a delegagao de servigos publicos na forma de concessao, por ser, certamente, a mais importante forma de transferencia de sua prestagao e de maior relevancia para o tema proposto no trabalho.
2.1 Conceito e classificagao
O conceito de servigo publico passou por inumeras transformagoes ao longo do tempo, adaptando-se as contingencias politicas, economicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento historico. A doutrina nao e unanime em sua definigao, existindo controversia quanto a quais elementos devem ser verificados para considerar publicos tais servigos, desta forma surgiram na doutrina administrativista, tres acepgoes de servigo publico.
A primeira baseia-se no criterio formal, realgando o aspecto pertinente ao regime juridico. Segundo esta, servigo publico seria toda e qualquer atividade que o ordenamento juridico determine ser exercida sob regime de direito publico.
A segunda baseia-se no criterio material, que da relevo a natureza da atividade exercida. Seria servigo publico a atividade que, de acordo com a sua propria natureza, atende as necessidades coletivas. Essa acepgao nao foi adotada, porque existem atividades em que nao ha interesse direto da coletividade e mesmo assim sao prestadas pelo Estado, a exemplo das loterias.
A terceira refere-se ao criterio subjetivo, o qual considera a pessoa juridica prestadora da atividade. Para esta, servigo publico seria aquele prestado diretamente pelo Estado. Essa acepcao foi afetada com o surgimento das formas indiretas de prestagao do servigo publico mediante delegagao a particulares.
Consoante a doutrina dominante, o Brasil adotou a corrente formalista, ou seja, em nosso Pais e a lei quern defini se um determinado servigo e publico ou nao.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p.99) faz uma conjugagao dos tres criterios apontados pela doutrina conceituando servigo publico como:
Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerga diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime juridico total ou parcialmente publico.
Esse conceito apresenta os elementos necessarios para diferenciar os servigos publicos das demais atividades do Estado. Distingue-se das atividades legislativa e judicial, pelo fato da primeira ser abstrata e a segunda satisfazer indiretamente os interesses da coletividade.
Convem ressaltar a definigao de Hely Lopes Meirelles (2004, p.320), na qual servigo publico:
E todo aquele prestado pela Administragao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundarias da coletividade ou simples conveniencias do Estado.
Apos a conceituagao, devem ser analisados os criterios mais comumente adotados pelos doutrinadores para classificar os servigos publicos.
• Quanto a essencialidade os servigos podem ser publicos ou de utilidade publica, classificagao trazida por Hely Lopes Meirelles (2004, p.321): os servigos publicos sao aqueles considerados essenciais, prestados diretamente pela Administragao, por reconhecer que sao indispensaveis a sobrevivencia da sociedade e do proprio Estado; ja os servigos de utilidade publica, nao sao considerados essenciais, apenas convenientes para a vida em sociedade, o Estado presta-os diretamente ou por terceiros, nas condigoes regulamentadas e sob seu controle. Sao exemplos dessa modalidade os servigos de transporte coletivo, gas e telefone.
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Quanto a adequacao os servigos podem ser proprios ou improprios. Os servigos proprios sao os que se relacionam intimamente com as atribuigoes do Poder Publico, para a sua execugao, a qual nao pode ser delegada, a Administragao utiliza-se de sua supremacia; ja os servigos improprios sao aqueles que satisfazem necessidades coletivas, o Estado presta-os atraves de seus orgaos ou entidades descentralizadas, mediante remuneragao, mas sempre sob regulamentagao e controle do Poder Publico competente.
Quanto a natureza do servigo publico, ele pode ser compulsorio ou facultativo. Os servigos compulsorios sao os de utilizagao obrigatoria, por serem considerados essenciais para a coletividade, nao podem ser recusados pelos destinatarios, devendo estes pagar uma taxa, pelo simples fato do servigo estar a disposigao. Ocorrendo inadimplemento do usuario, nao se admite a supressao do servigo, restando a possibilidade de cobranga pela via administrativa e judicial, a exemplo da coleta de lixo.
Os servigos facultativos sao os de utilizagao nao obrigatoria, o usuario paga apenas pelo que efetivamente utilizou, sao remunerados por meio de tarifa, a exemplo do transporte coletivo e da distribuigao de energia eletrica.
Quanto aos destinatarios os servigos podem ser uti universi ou uti singuli: os servigos uti universi ou geral sao prestados a coletividade em geral, isto e, possuem usuarios indeterminados, a exemplo da seguranga nacional; ja os uti singuli ou individual, os usuarios sao determinados e os servigos divisiveis, esses servigos tambem sao prestados a todos, mas com possibilidade de identificagao dos beneficiados.
2.2 Principios que regem o servigo publico y
A atividade administrativa e informada por varios principios, que se encontram, explicita ou implicitamente, dispostos no texto constitucional. Conforme explica Alexandrino e Paulo (2005, p.108) os principios "determinam o alcance e sentido das regras de um determinado ordenamento juridico". O artigo 37, caput, da Constituigao Federal, destaca cinco principios de grande importancia para a atividade administrativa, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiencia; os demais principios embora nao mencionados, decorrem do regime politico brasileiro.
Em razao da importancia dada aos principios, sera feita a analise daqueles que imperam no ramo dos servigos publicos e, por consequencia, em todo o enfoque deste trabalho. A Lei n°. 8.987/95, que dispoe sobre o regime de concessao e permissao da prestagao de servigos publicos, estabelece como obrigagao maior dos concessionaries oferecer aos seus respectivos usuarios um servigo adequado. Entende-se por servigo adequado, aquele prestado aos usuarios com a observancia dos seguintes principios: da regularidade, continuidade, eficiencia, seguranga, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas (art. 6°, §1°). Sera abordado cada um deles.
Inicialmente, nao poderia faltar na abordagem desse tema, o principio que e considerado "viga mestra" do regime juridico-administrativo e esta presente em toda a atuagao do Estado. Trata-se do principio da supremacia do interesse publico.
O bem comum e a finalidade unica do Estado, ocorrendo um eventual confronto entre um interesse individual e o interesse coletivo, sempre prevalecera o segundo, de tal modo que nas relagoes juridicas nas quais o Estado figure como representante da sociedade, seus interesses prevalecem contra interesses particulares.
O principio da supremacia do interesse publico, pode ser observado desde o momento em que o Estado seleciona por meio da Constituigao ou da lei, quais sao as utilidades materiais que representam um interesse geral e que merecem um tratamento proprio.
O Estado embora tenha assegurado pelo ordenamento juridico a prevalencia dos interesses que representa, esta limitado aos principios constitucionais que determinam a forma e os limites de sua atuagao.
O segundo principio que os servigos publicos devem obediencia esta previsto na Lei n°. 8.987/95, qual seja, o principio da regularidade. Conforme este principio, os servigos publicos devem ser prestados segundo padroes de qualidade e quantidade impostos pela Administragao Publica, observando-se, ainda, as condigoes tecnicas exigidas pela propria natureza do servigo e as condigoes de sua prestagao.
Em seguida, o mesmo diploma legal exige a aplicagao aos servigos publicos, do principio da seguranga. Dessa forma, o servigo publico deve ser prestado aos usuarios com seguranga, tendo em vista a natureza do servigo, nao
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podendo de forma alguma colocar em risco os usuarios e terceiros. Nao deve haver qualquer descuido ou omissao na execugao dos servigos de manutengao dos equipamentos utilizados na prestagao deles.
O quarto principio de importante aplicagao aos servigos publicos e o principio da atualidade, conceituado no artigo 6°, § 2°, da Lei n°. 8.987/95. De acordo com este diploma legal a "atualidade compreende a modernidade das tecnicas, do equipamento e das instalagoes e a sua conservagao, bem como a melhoria e expansao do servigo". Segundo este principio, os servigos publicos devem ser prestados de acordo com o "estado da tecnica", isto e, acompanhando as modernas tecnicas de oferecimento aos usuarios, o cuidado com as instalagoes e com sua conservagao, visando, sempre, a melhoria e expansao dos servigos publicos.
Os servigos publicos encontram-se subordinados tambem ao principio da generalidade. A generalidade significa que o oferecimento do servigo publico deve ser igual para todos, de forma indistinta. Desde que satisfagam as condigoes legais, todos fazem jus a sua prestagao, sem qualquer distingao de carater pessoal.
A Lei n°. 9.074/95, em seu artigo 3°, IV, traz uma especifica aplicagao deste principio ao determinar que o prestador do servigo deve garantir atendimento abrangente ao mercado, sem exclusao das populagoes de baixa renda e das que habitam em zonas de reduzida densidade populacional, nestas incluidas as areas em zona rural.
A Administragao na execugao do servigo publico deve obediencia tambem ao principio da cortesia. Por meio deste, a Administragao Publica obriga-se a oferecer aos usuarios de seus servigos um bom tratamento. Exige-se de quern presta o servigo, que trate os usuarios com urbanidade, respeito, educagao e atengao. Configurando deste modo um direito do cidadao.
Em seguida, para a prestagao de um servigo adequado, e imprescindivel a aplicagao do principio da eficiencia. No qual o servigo publico deve ser prestado de forma satisfatoria, exigindo-se uma execugao eficiente tanto na qualidade, quanto na quantidade do servigo. Meirelles (2004, p.96) afirma que, para a atividade administrativa ser eficiente e necessario que "seja exercida com presteza, perfeigao e rendimento funcional", pode-se concluir que, o objetivo do
principio e garantir que a prestagao dos servigos publicos seja adequada as necessidades da sociedade que os custeia.
A fungao administrativa nao se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servigo publico e satisfatorio atendimento as necessidades da sociedade.
Discorrendo sobre o tema, Di Pietro (2005, p.84) afirma que:
O principio da eficiencia apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relagao ao modo de atuagao do agente publico, do qual se espera o melhor desempenho possivel de suas atribuigdes, para lograr os melhores resultados; e em relagao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administragao Publica, tambem com o mesmo objetivo de alcangar os melhores resultados na prestagao do servigo publico.
A partir deste principio expresso no ordenamento juridico brasileiro, a sociedade passa a ter o direito de cobrar e questionar a efetividade da prestagao dos servigos publicos.
O ordenamento juridico vigente instituiu aos servigos publicos o cumprimento do principio da modicidade das tarifas. De acordo com este, os servigos publicos devem ser remunerados a pregos modicos, ou seja, razoaveis e acessiveis ao povo brasileiro, tendo que atingir e satisfazer os diversos grupos sociais na persecugao do bem comum. O poder Publico deve avaliar o poder aquisitivo do usuario para que, por dificuldades financeiras, nao seja ele excluido do universo de beneficiarios do servigo.
Alem desses, tem-se, a observancia ao principio da continuidade, o qual exerce um papel importantissimo no dever Estatal de prestagao dos servigos publicos.
Os servigos publicos sao prestados com a finalidade de satisfazer os interesses e necessidades da coletividade, por essa razao, eles devem ser continuos, nao podendo ser interrompidos. Nesse sentido, Di Pietro (2005, p.74),
preleciona que "por esse principio entende-se que o servigo publico, sendo a forma pela qual o Estado desempenha fungoes essenciais ou necessarias a coletividade, nao pode parar".
Esse principio indica que os servigos publicos nao devem sofrer interrupgao, desse modo, sua prestagao deve ser continua para evitar que a
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paralisagao provoque, como as vezes ocorre, colapso nas multiplas atividades particulars.
Entretanto, a lei excepcionalmente autoriza a interrupgao do servigo, de maneira que nao se caracterizara como descontinuidade quando a sua interrupgao ocorrer em situagao de emergencia, ou apos previa comunicagao ao usuario, quando este se encontra inadimplente ou quando motivada por razoes de ordem tecnica ou de seguranga das instalagoes.
Objeto de muitas divergencias doutrinarias e jurisprudences, o principio da continuidade, encontra-se expresso no artigo 22 do Codigo de Defesa do Consumidor, que assegura ao usuario de servigos essenciais a continuidade do servigo; no caso de haver a interrupgao, as pessoas juridicas responsaveis serao compelidas a executar o servigo e a reparar os danos causados. As divergencias serao analisadas mais detalhadamente no capitulo subsequente.
^ 2 . 3 Formas de remuneragao do servigo publico
Os servigos publicos podem ser remunerados por meio de taxa, que e uma especie de tributo vinculado a uma contraprestagao estatal, ou mediante tarifa, que e prego publico e consiste numa cobranga pelo Poder Publico que nao tern natureza tributaria. A taxa deve ser estabelecida por lei, ja que e especie de tributo, e a tarifa deve ser instituida por decreto, embora haja quern defenda ser
por lei.
Os servigos sao remunerados por taxa sempre que sua utilizagao pelo administrado for obrigatoria, nao importando, neste caso, se ha ou nao efetiva utilizagao. Bastando para tanto, que sejam postos a sua disposigao.
Por tarifa ou prego publico sao remunerados os servigos publicos facultativos, ou seja, aqueles que o usuario pode aceitar ou nao, pagando somente pelo que for utilizado. Mediante tarifa sao custeados, por exemplo, os servigos de telefonia e os de distribuigao de energia eletrica.
Diogenes Gasparini (2002, p.271), traz importante observagao sobre o tema em analise, ao dispor que: "De sorte que nao pode a entidade estatal, titular do servigo, escolher para correspondente remuneragao a taxa ou a tarifa. Aquela esta adstrita aos servigos compulsorios; esta, aos facultativos". A taxa ou a tarifa deve compensar adequadamente a prestagao dos servigos.
2.4 Concessao de servigo publico
Como visto anteriormente, a concessao de servigos publicos e certamente a mais importante forma de delegagao dos servigos a particulares. Quando a Administragao Publica deseja transferir apenas a execugao do servigo a particulares, mediante a regulamentagao e controle do Poder Publico, ela o faz sob as modalidades de concessao, permissao ou autorizagao.
A Constituigao Federal, no artigo 175, previu lei que viesse disciplinar a concessao e a permissao de servigo publico. A Uniao, com base no artigo 22, inciso XXVII, do texto constitucional, editou a Lei n°. 8.987/95, dispondo sobre a materia. Posteriormente, a Lei n°. 9.074/95, modificou alguns aspectos desta norma, com o objetivo principal de disciplinar o tema das concessoes de energia eletrica, de competencia federal.
2.4.1 Conceito e formalidades para a sua realizagao
A concessao de servigos publicos esta conceituada no artigo 2°, II, da Lei n°. 8.987/95, consiste em um contrato onde ha a transferencia da prestagao de servigo publico, feita pela Uniao, Estados, Distrito Federal e Municipios, mediante licitagao na modalidade concorrencia, a pessoa juridica ou consorcio de empresas, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Da analise desse dispositive Celso Antonio Bandeira de Mello (2001, p. 622), conceitua concessao de servigo publico, como sendo:
O instituto atraves do qual o Estado atribui o exercicio de um servigo publico a alguem que aceita presta-lo em nome proprio, por sua conta e risco, nas condigoes fixadas e alteraveis unilateralmente pelo Poder Publico, mas sob garantia contratual de um equilibrio economico-financeiro, remunerando-se pela propria exploragao do servigo, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuarios do servigo.
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Pela concessao, o poder concedente nao transfere a titularidade ao concessionary, nem se priva de qualquer direito ou prerrogativa publica, mas sim delega a execugao do servigo nos limites e condigoes legais ou contratuais, sempre sujeita a regulamentagao e fiscalizagao do concedente.
UFCG-CAMPUS DESOUSA
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Para a realizacao de uma concessao, o Poder Publico depende de algumas formalidades. Inicialmente e necessaria a autorizagao legislativa especifica para cada servigo, constituindo uma integral submissao ao principio da legalidade.
Em seguida, exige-se a realizagao de licitagao na modalidade de concorrencia. O julgamento sera feito conforme um dos seguintes criterios: menor valor da tarifa do servigo publico a ser prestado; maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessao; melhor proposta tecnica, com prego fixado no edital; combinagao de proposta tecnica com o valor da tarifa; combinagao de proposta tecnica com o prego da concessao; melhor pagamento da concessao, apos qualificagao de propostas tecnicas; e menor valor da tarifa, apos aprovagao da proposta tecnica.
Em caso de empate, sera dada preferencia a proposta apresentada por empresa brasileira.
Por ultimo, exige-se a inclusao das clausulas essenciais ao contrato de concessao, que indiquem de forma clara e precisa as regras quanto: ao objeto, ao modo, forma e condigoes de prestagao do servigo.
2.4.2 Poderes do concedente e direitos do concessionary
A Lei n°. 8.987/95 em seu artigo 29 e seguintes, estabeleceu os direitos e as obrigagoes do poder concedente, definindo seus encargos, regras para a fiscalizagao e a possibilidade de intervengao na concessao.
De acordo com o mencionado artigo, o concedente podera: inspecionar e fiscalizar a concessionaria, avaliando o seu desempenho, o cumprimento de deveres e metas; alterar unilateralmente as clausulas regulamentares, desde que seja respeitado o objeto do contrato e seja mantido o seu equilibrio economico-financeiro; intervir em ocasioes excepcionais, para proteger questoes de interesse publico, diretamente ligadas ao servigo prestado; extinguir a concessao antes do prazo fixado; e aplicar sangoes ao concessionary inadimplente.
Por outro lado, a empresa concessionaria tern, como principal garantia contratual, a manutengao do equilibrio economico-financeiro, que consiste em um conjunto de direitos e encargos do contratado que, quando da formalizagao do contrato parecem equivalentes, nao podendo essa equivalencia ser alterada.
Alem disso, as concessionaries nao podem sofrer exigencias de prestagao estranha ao objeto da concessao, ou seja, o contrato deve ser cumprido nos limites legais.
2.4.3 Responsabilidade do concessionary
A Constituigao Federal, baseada na teoria do risco administrativo ou risco criado, adotou expressamente em seu artigo 37, § 6°, a responsabilidade civil objetiva do Estado perante danos causados a terceiros, nos seguintes termos:
Art. 37, § 6°: As pessoas juridicas de direito publico e as de direito privado prestadoras de servigos publicos responderao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsavel nos casos de dolo ou culpa.
Portanto, o Estado brasileiro, em qualquer das suas tres esferas - federal, estadual ou municipal - e responsavel independentemente da comprovagao de culpa, pelos danos causados por seus agentes a particulares.
A teoria objetiva e esposada pelo ordenamento juridico brasileiro desde a Constituigao de 1946. Entretanto, a Lei Maior de 1988 trouxe-lhe maior amplitude, ao estende-la as pessoas juridicas privadas prestadoras de servigo publico, sanando desta forma, antiga controversia doutrinaria.
Do aludido dispositivo constitucional conclui-se que a responsabilidade dos concessionaries de servigos publicos e objetiva, e o Poder Publico respondera apenas subsidiariamente, em caso de insuficiencia de bens da concessionaria, desde que o dano tenha sido causado na prestagao do servigo publico.
A consagragao da responsabilidade civil do Estado constitui-se em imprescindivel mecanismo de defesa do individuo face ao Poder Publico. Mediante a possibilidade de responsabilizagao, o cidadao tern a certeza de que todo dano, a direito seu, ocasionado pela agao de qualquer funcionario publico no desempenho de suas atividades, sera prontamente ressarcido pelo Estado.
CAPiTULO 03 A SUSPENSAO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA POR INADIMPLENCIA DO USUARIO: DUAS ABORDAGENS
Como analisado anteriormente, a concessao de servigo publico segue preceito constitucional, onde o Poder Publico delega a particulares atribuigoes de sua competencia. Para regulamentar a delegagao, a Uniao editou a Lei n°. 8.987/95, tambem conhecida como Lei das Concessoes. Essa lei foi alterada no dia de sua publicagao, por medida provisoria, posteriormente convertida na Lei n°. 9.074/95, que teve como principal objetivo disciplinar o tema das concessoes de energia eletrica (MARINELA, 2006, p. 428).
Nas concessoes, apesar do Estado delegar o servigo a particulares, ele continua sendo publico. Dessa forma, o Poder Concedente precisa de uma instituigao que regule as concessoes, exercite o poder de policia, fiscalize as concessionarias e vele pelos direitos dos usuarios. Com isso, criou as agendas reguladoras que sao autarquias encarregadas do exercicio do poder normative concentrando competencias inicialmente conferidas ao Poder Publico (ROSA, 2004, p. 31).
No caso das concessoes do fornecimento de energia eletrica, foi criada a ANEEL (Agenda Nacional de Energia Eletrica) pela Lei n°. 9.427/96, que no seu artigo 2° estabelece que a sua finalidade e "regular e fiscalizar a produgao, transmissao, distribuigao e comercializagao de energia eletrica, em conformidade com as politicas e diretrizes do governo federal". Convem ressaltar, ainda, que compete a ANEEL a aplicagao de penalidades as concessionarias e a regulamentagao da suspensao do fornecimento de energia eletrica a consumidor inadimplente.
Este capitulo pretende demonstrar como o corte de energia eletrica de consumidor inadimplente e tema polemico dentro do mundo juridico, expondo os principals argumentos de quern e favoravel ou desfavoravel ao corte. O tema e tao controvertido que entre advogados, juizes e ate mesmo dentro dos proprios tribunals encontram-se posicionamentos divergentes.
3.1. A suspensao do fornecimento de energia eletrica e a aplicabilidade do Codigo de Defesa do Consumidor
Um dos pontos que gera grande discussao em torno da suspensao do fornecimento de energia eletrica ao consumidor inadimplente, esta em saber se os preceitos trazidos pelo Codigo de Defesa do Consumidor tern aplicabilidade absoluta e ilimitada aos servigos publicos? Para obter esta resposta e necessario anaiisar os argumentos apresentados por quern defende a impossibilidade do corte, baseado na legislagao consumerista.
> 3.1.1 O tratamento juridico dos servigos publicos no CDC
O Codigo de Defesa do Consumidor (Lei federal n°. 8.078/90) define em seu artigo 3° fornecedor como:
Toda pessoa fisica ou juridica, publica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produgao, montagem, criacao, construcao, transformagao, importagao, exportagao, distribuigao ou comercializagao de produtos ou prestagao de servigos.
Deste conceito compreende-se que a Administragao Publica, em qualquer de suas esferas (federal, estadual, distrital ou municipal), sempre que em razao de seu comportamento, puder ser havida como fornecedor, subsume-se as disposigoes desse Codigo.
Em ser artigo 2°, caput, o CDC, dispoe de forma clara, que consumidor "e toda pessoa fisica ou juridica que adquire ou utiliza produto ou servigo como destinatario final". Os usuarios do servigo de energia eletrica fornecida pelas concessionarias, enquadram-se nesta definigao legal (OLIVEIRA, 2004, p.17).
O CDC trata a questao da prestagao dos servigos publicos de forma peculiar, impondo varios preceitos a serem observados pelo fornecedor desta especie de servigos. Ao tratar da Politica Nacional das Relagoes de Consumo, impoe como principio a ser observado a racionalizagao e a melhoria dos servigos publicos, seja quando prestados diretamente pelo Estado, seja quando prestados por empresas privadas autorizatarias, permissionarias ou concessionarias. Em virtude disso, os servigos publicos devem primar pela adequagao e eficiencia, havendo aspiragao comum na sua constante melhoria, o que atende a um so
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tempo ao interesse da sociedade enquanto mantedora do aparelho estatal e dos consumidores enquanto seus destinatarios.
O CDC equipara o prestador de servigos publicos a "fornecedor" e o servigo a "produto", dispondo no artigo 22, caput, que:
Art. 22. Os orgaos publicos, por si ou suas empresas, concessionarias. permissionarias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, sao obrigados a fornecer servigos adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, continuos.
O artigo supracitado assegurou ao consumidor que os servigos essenciais, devem ser prestados de forma continua. Indo mais alem, o paragrafo unico preceitua que, em casos de descumprimento - total ou parcial - das obrigagoes referidas nesse artigo, "serao as pessoas juridicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados".
Contudo, o referido diploma legal, nao especificou quais seriam esses servigos essenciais. Na falta de uma legislagao especifica que regulamente e defina quais sao os servigos publicos essenciais e usada analogicamente a Lei n". 7.783/89, a Lei de Greve, que em seu artigo 10 e incisos, enumera os servigos que seriam considerados essenciais:
Art. 10. Sao considerados servigos ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de agua; produgao e distribuigao de energia eletrica, gas e combustiveis;
II - assistencia medica e hospitalar;
III - distribuigao e comercializagao de medicamentos e alimentos; IV - funerarios;
V - transporte coletivo;
VI - captagao e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicagoes;
VIII - guarda, uso e controle de substancias radioativas, equipamentos e materials nucleares;
IX - processamento de dados ligados a servigos essenciais; X - controle de trafego aereo;
XI - compensagao bancaria.
Alguns doutrinadores entendem que o sistema de remuneragao do servigo e o que define a natureza juridica da prestagao do servigo essencial. Existem duas correntes doutrinarias totalmente contrapostas, uma defende que as normas de protegao ao consumidor somente se aplicam aos servigos remunerados mediante tarifa ou prego publico e a outra afirma que o CDC e aplicavel indistintamente a todos os servigos, sejam eles remunerados por taxa ou tarifa.
Nao ha de se confundir taxa com tarifa ou prego publico, conforme advertido pela Sumula 545 do STF: se o servigo publico e remunerado por taxa, nao podem as partes cessar a prestagao ou a contraprestagao por conta propria; se for por tarifa, que e uma remuneragao facultativa oriunda da relagao contratual na qual impera a manifestagao da vontade, o particular pode interromper o contrato. Importante lembrar que, na atualidade, os servigos essenciais sao prestados por empresas privadas que recompoem os altos investimentos, com o valor recebido dos usuarios, por meio dos pregos publicos ou tarifas, a exemplo do fornecimento de energia eletrica.
Se nao bastasse o Codigo de Defesa do Consumidor expressar no seu artigo 22 que os servigos essenciais devem ser continuos, seu artigo 42 energicamente veio para inibir qualquer forma de coagao ou ameaga por parte do credor com o intuito do devedor saldar sua divida, afirmando que: "o consumidor inadimplente nao sera exposto ao ridiculo, nem sera submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaga na cobranga de debitos".
Segundo a Lei n°. 8.078/90, os servigos publicos essenciais nao sao passiveis de interrupgao, mesmo que esteja inadimplente o consumidor, pois estaria ferindo os preceitos impostos pelos artigos 22 e 42 do referido diploma legal.
Desse modo, a corrente que defende a impossibilidade do corte de energia eletrica argumenta que a norma do consumidor como norma especial, contem o sistema juridico do equilibrio da relagao de consumo, nao podendo ser revogada por norma posterior, a qual regula as concessoes de servigo publico, como no caso a Lei n°. 8.987/95, art. 6°, § 3°, inciso II (suspensao do fornecimento de energia eletrica para consumidor inadimplente). Assim, alega que qualquer norma infraconstitucional que ofender os direitos consagrados pelo Codigo de Defesa do Consumidor estara ferindo a Constituigao e, mutatis mutandis devera ser declarada como inconstitucional. (VOLPE FILHO, 2003)
De acordo com esse entendimento, a suspensao do fornecimento de energia eletrica por falta de pagamento e pratica abusiva e inconstitucional. Tanto por submeter o usuario ao ridiculo, a ponto de constrange-lo a pagar o debito devido, violando o artigo 42 do Codigo de Defesa do Consumidor, como por caracterizar exercicio arbitrario das proprias razoes ou, ainda, por ferir os principios da inocencia presumida e da ampla defesa (OLIVEIRA, 2004, p. 255).
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Consoante Volpe Filho (2003) existem posicionamentos doutrinarios que defendem a suspensao do fornecimento de energia eletrica, desde que, essa faculdade seja compreendida a luz dos principios da boa-fe e da proporcionalidade, levando-se em consideracoes as circunstancias peculiares do caso concreto. Ou seja, somente uma analise pormenorizada do caso concreto dira se e legitime ou nao, o corte de eletricidade, levando em conta se o montante devido e proporcional ao corte, a situagao economica do usuario, e ainda se ha intencao de pagamento por parte do consumidor. Respeitando desta forma, o principio da boa-fe e da proporcionalidade.
Doutrinadores como Alessandro Schirrmeiter Segalla (1999) adotam uma postura mais radical, ao sustentar que o corte de eletricidade ofende inumeros principios, entre eles o da continuidade, da boa-fe objetiva, da proporcionalidade e o da razoabilidade. Entende, ainda, que a suspensao viola o inciso XXXV e o LV, do art. 5° da Constituigao. Viola o primeiro, uma vez que, a partir do momento em que a concessionaria de energia eletrica se arroga no direito de suspender o fornecimento, esta a subtrair do crivo do poder judiciario o monopolio da Jurisdicao, e fere o segundo em virtude de estar a concessionaria cerceando o usuario do contraditorio, ou melhor, do devido processo legal.
Eis as palavras de Segalla (1999):
Ora, as empresas-concessionarias, ao ameagarem suspender unilateralmente o fornecimento de energia eletrica ao usuario, ate mesmo em razao do nao pagamento de contas de consumo, estarao, ao impedir que o mesmo possa contestar os valores que alegam serem devidos, a ele transferindo o onus de ingressar em juizo para impugnar valores que desconhece complemente: a medigao do consumo. a apuracao e o calculo utilizado sao do exclusivo conhecimento da empresa, e nao dos consumidores. Dai se ve, portanto, que as concessionarias criam inumeros obstaculos para que os eventuais prejudicados possam defender-se regularmente, dado ser curial que este obstaculo se traduz em um entrave, conforme a hipotese ate mesmo insuperavel, ao atingimento da finalidade objetiva do constituinte, que foi a de propiciar pleno acesso ao poder Judiciario. Portanto, ante o rito sumarissimo imposto pelas concessionarias aos usuarios, conclui-se inexistir respeito ao inciso LV, do artigo 5°, da Constituigao Federal. Finalmente, ha que se deixar claro que se debitos de consumo de energia eletrica houver, as empresas-concessionarias nao estarao impedidas de cobra-los. Se meios outros ha para cobrar, inclusive encontrando-se o proprio Estado a eles submetidos (v. g. Lei n. 6. 830/80), por que optar-se pelo meio mais gravoso? Nao ha justificativa para tanto. O que se pretende, apenas, e que submetam a apreciagao do Poder Judiciario.
Enfatizam os d e f e n s o r s desta corrente, que a empresa fornecedora tern a sua disposicao os mecanismos legais, as vias judiciais, para ressarcir-se dos valores nao pagos, levando-se em conta o principio do contraditorio e da ampla defesa.
De acordo com o entendimento ate agora exposto, foram encontradas decisoes judiciais favoraveis a essa corrente. Dentre elas destacam-se as seguintes:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA. ILEGALIDADE. Mostra-se ilegal, injusto e irrazoavel o procedimento da fornecedora de energia eletrica, por meio do seu preposto, em cortar o fornecimento deste bem essencial em propriedade da recorrente. A energia eletrica e, na atualidade, um bem essencial a populagao, constituindo-se servigo publico indispensavel subordinado ao principio da continuidade de sua prestagao, pelo que se torna impossivel a sua interrupgao. Os artigos 22 e 42, do Codigo de Defesa do Consumidor, aplicam-se as empresas concessionarias de servigo publico. O corte da eletricidade, como forma de compelir o usuario ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. Nao ha de se prestigiar atuagao da justiga privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor economica e financeiramente mais forte, em largas proporgoes, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos principios constitucionais da inocencia presumida e da ampla defesa. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento N° 70021582440, Primeira Camara Civel, Tribunal de Justiga do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 28/09/2007).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MEDIDA CAUTELAR - INTERRUPCAO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA IMPOSSIBILIDADE -VIOLAQAO DO PRINCJPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - LIMINAR DEFERIDA - Na medida em que a concessionaria interrompe o fornecimento de luz por ato voluntario, nao respaldado em decisao judicial autorizativa, viola o Principio do Devido Processo Legal, segundo o qual todas as pretensoes resistidas devem ser apreciadas pelo Poder Judiciario, que propiciara as partes a oportunidade de produzir as provas das suas alegagoes, decidindo-se, entao, se esta com razao a fornecedora. (TJMG - AG - 429964-9 - Rel. Des. Batista de Abreu - J. 12.08.2004).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISAO CONCESSIVA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANCA - RESTABELECIMENTO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA SERVIQO ESSENCIAL INFRIGENCIA DO ART. 22 DO CODIGO DO CONSUMIDOR -RECURSO IMPROVIDO - A suspensao de energia eletrica, por falta de pagamento, implica em violagao ao artigo 22 da Lei n". 8.078, de 11.9.90 (Codigo de Defesa do Consumidor), considerando a essencialidade daquele servigo publico, a justificar a concessao da liminar. (TJMS - AG 69.088-8 - Classe B - XXII - Campo Grande - 1a T. Civ. - Rel. p/ o Ac.
Hildebrando Coelho Neto - J.21.12.1999).
SERVIQO PUBLICO - ENERGIA ELETRICA - CORTE NO FORNECIMENTO - ILICITUDE - I - E viavel, no processo de agao indenizatoria, afirmar-se, incidentemente, a ineficacia de confissao da
