FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA – UNIR
CAMPUS DE CACOAL
DEPARTAMENTO ACADÊMICO DO CURSO DE DIREITO
DIÓGENES NEPOMUCENO DOS ANJOS
NATUREZA HÍBRIDA DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE
INTERNAÇÃO E SUA EXECUÇÃO NA COMARCA DE CACOAL-RO
Trabalho de Conclusão de Curso Monografia
Cacoal - RO 2011
NATUREZA HÍBRIDA DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE
INTERNAÇÃO E SUA EXECUÇÃO NA COMARCA DE CACOAL-RO
Por:
DIÓGENES NEPOMUCENO DOS ANJOS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Fundação Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal, como requisito parcial para grau final de Bacharel em Direito elaborado sob a orientação da Professora Mestre Thaís Bernardes Maganhini.
Cacoal - RO 2011
Catalogação na publicação: Leonel Gandi dos Santos – CRB11/753 Anjos, Diógenes Nepomuceno dos.
A599n Natureza híbrida da medida socioeducativa de internação e sua execução na comarca de Cacoal-RO / Diógenes Nepomuceno dos Anjos – Cacoal/RO: UNIR, 2011.
91 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação). Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal.
Orientadora: Profª. Msc. Thaís Bernardes Maganhini.
1. Estatuto da Criança e do Adolescente. 2 Internação 3. Natureza híbrida. 4. Execução I. Maganhini, Thaís Bernardes. II. Universidade Federal de Rondônia – UNIR. III. Título.
DIÓGENES NEPOMUCENO DOS ANJOS
NATUREZA HÍBRIDA DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE
INTERNAÇÃO E SUA EXECUÇÃO NA COMARCA DE CACOAL-RO
Esta monografia foi julgada aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Rondônia – UNIR – Campus de Cacoal, mediante apresentação à Banca Examinadora, formada por:
________________________________________________ Professora Mestre Thaís Bernardes Maganhini
Orientadora / UNIR
________________________________________________ Professor Mestre Bruno Milenkovichi Caixeiro
Membro / UNIR
________________________________________________ Professor Mestre Telmo de Moura Passareli
Membro / UNIR
Cacoal – RO 2011
A Deus, criador de todas as coisas. Vem dEle tudo o que sou, o que tenho e o que espero.
Agradeço aos meus pais, Gerson e
Wilma, pelo amor e apoio incondicional. Aos meus irmãos, Sheilla e Leonardo, por
acreditarem em mim.
À professora Thaís, minha
orientadora, meus sinceros
agradecimentos, por me dar segurança através de seus valiosos ensinamentos.
Aos servidores do Tribunal de Justiça e Ministério Público, comarca de Cacoal-RO, pelo aprendizado durante meu estágio.
Aos demais professores, amigos e colegas.
Ensina a criança no caminho em que deve andar, e, ainda quando for velho, não se desviará dele. (Provérbios 22:6).
RESUMO
ANJOS, Diógenes Nepomuceno dos. Natureza Híbrida da Medida Socioeducativa de Internação e Sua Execução na Comarca de Cacoal-RO. 91 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso. Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal – 2011.
O adolescente autor de ato infracional (conduta descrita como crime ou contravenção penal) está sujeito às medidas socioeducativas, todas de caráter pedagógico, conforme dispõe o artigo 113 combinado com o artigo 100 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Há um descrédito por parte da sociedade quanto à aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois o adolescente, privilegiado pela lei, por se tratar de pessoa em desenvolvimento, em muitos casos não é punido adequadamente pela prática de seus atos delituosos graves, gerando na sociedade uma sensação de impunidade. Dentre as medidas socioeducativas a serem aplicada, a mais gravosa é a medida de internação, que priva o adolescente da liberdade.Nesse ínterim, busca-se demonstrar a natureza híbrida da medida socioeducativa de internação, analisando os efeitos positivos e negativos, bem como possíveis melhorias no modo de sua execução na comarca de Cacoal-RO. A medida de internação além do caráter pedagógico, possui também o caráter sancionatório, apresentando assim uma natureza híbrida, ou seja, pedagógica-sancionatória. Na comarca de Cacoal-RO, os adolescentes sujeitos à medida socioeducativa de internação são internados no Centro Socioeducativo. No ano de 2011, o Poder Público intensificou o desenvolvimento de atividades pedagógicas, que até então eram desenvolvidas com precariedade. As instalações da Unidade estão em local inapropriado e condições insatisfatórias, bem como, necessária e urgente a contratação de profissionais da psicologia e assistência social, a fim de que os internos tenham um efetivo acompanhamento psicossocial. Para tanto, fora empregando o método dedutivo no sentido de abordagem de revisões de dados e levantamento bibliográfico, bem como entrevista com o diretor da Unidade de internação.
Palavras-chave: Estatuto da Criança e do Adolescente. Internação. Natureza híbrida. Execução.
ABSTRACT
ANJOS, Diógenes Nepomuceno dos. Hybrid nature of social educative measures and its execution in Cacoal-Ro district. 91 pages. Course Conclusion work. Rondonia Federal Universty – Cacoal Campus - 2011
The adolescent misdemeanour act author (behaviour described as crime or criminal contravention) is subject to the social educative measures, all for pedagogical character, as the 113 article in accordance to the 100 article of Child and Adolescent Statute. There is a society discredit on how the Child and the Adolescent Statute is applied, therefore the adolescent, privileged by the law, dealing as a in a growing person, in many cases is not adequately punished by the practical serious damages acts, generating a impunity sensation in the society. Amongst the social educative measures to be applied, hardest is the internment measure that deprives the adolescent‟s freedom. In this meantime, it tries to demonstrate the social educative measure of internment hybrid nature, analyzing the positive and negative effects, as well as its execution possible improvements in Cacoal-RO district. Besides the pedagogical character the internment measure also there is a sanctions character, thus presenting a hybrid nature, that is, pedagogical-sanction. In Cacoal-RO district, the adolescents in social educative measure of internment are interned in the Social educative Center. In 2011, the authorities have intensified the pedagogical activities development, and then precarious developed. The Center installation is an inappropriate place and unsatisfactory conditions, as well as it is necessary and urgent professionals of psychology and social assistance hiring, in order that the interns have an effective psychosocial accompaniment. For this, the deductive method in order to a data reviewing approach as well as a bibliographical survey, and also an interview with the internment Unit director.
ABREVIATURAS E SIGLAS
Art Artigo
CC Código Civil
c/c Combinado com
CF Constituição Federal
CONANDA Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
Estatuto Estatuto da Criança e do Adolescente
p. Página
Rel. Relator
RO Rondônia
Ro Recurso Ordinário
Resp Recurso Especial
SEJUS Secretaria Estadual de Justiça e Segurança SENAI Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo
STF Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 12
1 RESPONSABILIZAÇÃO INFANTO-JUVENIL ... 14
2 DA PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL E SEU PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO ... 17
2.1FASEPOLICIAL ... 17
2.2FASEDEATUAÇÃODOMINISTÉRIOPÚBLICO ... 20
2.2.1Arquivamento ... 21
2.2.2Remissão ... 21
2.2.3Representação ... 22
2.3FASEJUDICIAL ... 24
3 DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ... 28
3.1EVOLUÇÃOHISTÓRICADARESPONSABILIZAÇÃOINFANTO-JUVENILNO BRASILEASMEDIDASAPLICADAS ... 28
3.2ESPÉCIESDEMEDIDASSOCIOEDUCATIVAS ... 31
3.2.1 Advertência ... 33
3.2.2 Obrigação de Reparar o Dano ... 33
3.2.3 Prestação de Serviços à Comunidade ... 34
3.2.4 Liberdade Assistida ... 35
3.2.5 Semiliberdade ... 36
3.2.6 Internação ... 37
4 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO ... 38
4.1DOSPRINCÍPIOS,DIREITOSEGARANTIASQUENORTEIAMAMEDIDADE INTERNAÇÃO ... 41
4.1.1 Dos Princípios ... 42
4.1.2 Dos Direitos ... 43
4.1.1 Das Garantias ... 46
4.2NATUREZAHÍBRIDADAMEDIDASOCIOEDUCATIVADEINTERNAÇÃO ... 47
4.3DAEXECUÇÃODAMEDIDASOCIOEDUCATIVADEINTERNAÇÃONA COMARCADE CACOAL-RO ... 55
CONCLUSÃO ... 62
OBRAS CONSULTADAS ... 67
ANEXO A – CONSENTIMENTO DE ENTREVISTA ... 69 ANEXO B – PAUTA DA ENTREVISTA COM O DIRETOR DO CENTRO
SOCIOEDUCATIVO DE CACOAL ... 70
ANEXO C – FOTOGRAFIAS DO CENTRO SOCIOEDUCATIVO DE CACOAL ... 71 ANEXO D – RELATÓRIO DESCRITIVO DA UNIDADE SOCIOEDUCATIVA DA COMARCA DE CACOAL-RO ... 80
INTRODUÇÃO
O capítulo IV do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), ao tratar das medidas socioeducativas, estabelece as espécies de medidas aplicadas ao adolescente infrator, dentre as quais está a medida socioeducativa de internação, que priva o adolescente da liberdade. Este mesmo capítulo prevê que na aplicação dessas medidas “levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários” (BRASIL, 1990, art. 113). Em nenhum momento a legislação traz o aspecto punitivo da aplicação dessas medidas.
Há um descrédito por parte da sociedade quanto à aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente. Muito se discute sobre a redução da maioridade penal, pois o adolescente, privilegiado pela lei, por se tratar de pessoa em desenvolvimento, em muitos casos não é punido adequadamente pela prática de seus atos delituosos graves, gerando na sociedade uma sensação de impunidade.
O Capítulo I trata da responsabilização infanto-juvenil, com os conceitos e critérios estabelecidos pela legislação brasileira quanto ao assunto.
Dispõe o Capítulo II o que se considera ato infracional e seu procedimento de apuração, explanando-se sobre suas três fases, sendo elas: fase policial, fase de atuação do Ministério Público e fase judicial.
É tratado no Capítulo III quanto às espécies de medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente em conflito com a lei, apresentando a evolução histórica da responsabilização infanto-juvenil no Brasil e as medidas aplicadas à época aos inimputáveis quando da prática de infração penal.
Já o Capítulo IV, objeto específico deste trabalho, além de explanar sobre as hipóteses e modalidades da medida socioeducativa de internação, e os princípios, direitos e garantias que a norteiam, busca demonstrar a natureza híbrida dessa
medida, analisando ainda seu modo de execução na comarca de Cacoal-RO ante o previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE). Com o objetivo de analisar os efeitos na vida do adolescente internado e identificar possíveis formas de melhoria na aplicação da medida.
Para tal fim, foi utilizada a pesquisa bibliográfica servindo-se de doutrinas, leis esparsas e artigos científicos relacionados ao tema. Empregando-se o método dedutivo no sentido de abordagem de revisões de dados e levantamento bibliográfico, bem como entrevista com o diretor da Unidade de Internação da comarca de Cacoal-RO, analisando o modo de execução da medida de internação. Servindo-se ainda do aprendizado do autor durante seu estágio na Vara da Infância e Juventude e na Promotoria da Infância e Juventude, nesta comarca.
1 RESPONSABILIZAÇÃO INFANTO-JUVENIL
A Constituição Federal de 1988 conferiu ao adolescente em conflito com a lei, uma série de direitos e garantias, o que fez gerar na sociedade uma falsa sensação de impunidade (FERRANDIN, 2009, p. 91).
Trata o artigo 228 da Constituição Federal de 1988 sobre a regra da maioridade penal no Brasil: “são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial” (BRASIL, 1998). Dessa forma, aqueles que à época do fato tenham menos de dezoito anos de idade, não serão responsabilizados segundos as normas do Direito Penal.
A legislação especial (lei nº 8.069/90), mencionada no artigo supracitado, é o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que dispõe em seu artigo 2º o conceito de criança e adolescente: “considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade” (BRASIL, 1990), sendo este último, quando em conflito com a lei, responsabilizado por seus atos conforme estabelece o Estatuto (ECA).
Diante disso, em que pese os adolescentes serem penalmente inimputáveis, não estão impunes, devendo ser responsabilizados por seus atos contrários à legislação penal.
Segundo Saraiva (2002, não paginado), “é inegável que o Estatuto da Criança e do Adolescente construiu um novo modelo de responsabilização do adolescente infrator”.
O Brasil adotou o critério puramente biológico para o marco da imputabilidade penal, criando assim, uma presunção absoluta de que o menor de dezoito anos de idade não tem o desenvolvimento mental necessário para compreender o caráter ilícito do que faz (NUCCI, 2011, p. 312).
No entanto, Nucci (p. 312) assevera que:
[...] na prática, menores com 16 ou 17 anos, por exemplo, têm plenas condições de compreender o caráter ilícito do que praticam, tendo em vista que o desenvolvimento mental acompanha, como é natural, a evolução dos tempos, tornando a pessoa mais precocemente preparada para a compreensão integral dos fatos da vida […]. A redução é uma imposição natural, podendo-se, como ocorre em outros países, estabelecer uma nítida separação entre o local de cumprimento de pena para os maiores de 18 anos e para os menores que forem considerados penalmente imputáveis. E mais: cremos que o melhor seria adotar um critério misto, e não puramente cronológico.
Diante dessa escolha do legislador brasileiro, qual seja, que num dia o adolescente é penalmente inimputável, e noutro, em que completa dezoito anos de idade – como se em um passe de mágica – torna-se penalmente imputável, com desenvolvimento mental completo para entender o caráter ilícito de sua conduta; estão os adolescentes infratores sujeitos às chamadas medidas socioeducativas, estabelecidas no artigo 112 do ECA (BRASIL, 1990).
Assim, quando um adolescente infringe uma norma penal, diz-se, nos termos do artigo 103 do ECA, que ele cometeu um ato infracional análogo ao crime ou contravenção penal (BRASIL, 1990). A diferença técnica é a nomenclatura que se dá ao ato praticado pelo adolescente, que embora seja o mesmo descrito no tipo penal, não se diz crime, mas sim, ato infracional.
Para efeitos do Estatuto, estabelece o parágrafo único do artigo 104 do ECA que “deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato”, sendo portanto adotada, quando da prática da infração, a teoria da atividade, prevista no artigo 4º do Código Penal (BRASIL, 1940).
Cabe salientar, que os adolescente não serão reprovados por condutas típicas praticadas sob a égide das causas excludentes de ilicitude, previstas no artigo 23 do Código Penal (SARAIVA, 2009, não paginado): “não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito” (BRASIL, 1940).
Ressalta-se que o artigo 121, § 5º, do ECA, prevê a possibilidade do cumprimento de medidas socioeducativas até os vinte e um anos de idade (BRASIL, 1990). Dessa forma, o adolescente que comete um ato infracional próximo de atingir a maioridade não ficará impune.
Observa-se, pelo artigo 105 do Estatuto (BRASIL, 1990), que as crianças (pessoas de até doze anos incompletos), quando autoras de atos infracionais, não estão sujeitas à aplicação de medidas socioeducativas, e sim, medidas de proteção específicas, aplicadas pelo Conselho Tutelar (SILVA apud ILANUD, 2006, p. 55), previstas no artigo 101 do Estatuto (BRASIL, 1990):
I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III – matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII – abrigo em entidade;
VIII – colocação em família substituta.
Diante do exposto, com a prática do ato infracional, está o adolescente infrator sujeito às medidas socioeducativas previstas no artigo 112 do ECA, quais sejam: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade e internação em estabelecimento educacional (BRASIL, 1990).
2 DA PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL E SEU PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO
É considerado ato infracional “a conduta descrita como crime ou contravenção penal” (BRASIL, 1990, art. 103).
Barros (2010, p. 161) explica que “crime é o fato típico, jurídico e culpável”. Cita ser esta a definição majoritária na doutrina (dentre muitos, Cezar Roberto Bittencourt e Rogério Greco).
Assim, em razão da ausência de culpabilidade, por serem os menores de dezoito anos inimputáveis, nos termos do artigo 228 da CF/88, artigo 27 do CP e artigo 104 do ECA, extrai-se que a criança e o adolescente não praticam delito, mas sim ato infracional equiparado a crime ou contravenção, pois conforme já mencionado, a legislação adotou o critério biológico para a fixação da maioridade penal, estando os menores com presunção absoluta da incapacidade de entender-se e determinar-se (BARROS, 2010, p. 161; ISHIDA, 2010, p. 187).
Dessa forma, verificada uma conduta típica e antijurídica, deve-se observar a idade da pessoa à época do fato, se menor de dezoito anos então comete ato infracional.
Maciel (2009, p. 757) afirma que “o Estatuto estabeleceu um rito processual próprio para a apuração de ato infracional praticado por adolescente”, o qual é composto por três fases, são elas: fase policial, fase de atuação do Ministério Público e a fase judicial. A seguir analisar-se-ão como se dão essas fases de acordo com o ECA.
2.1 FASE POLICIAL
Esta fase inicia-se de duas formas: em caso de flagrante de ato infracional ou após o registro de ocorrência policial (BRASIL, 1990, arts. 173 e 177).
Em relação ao flagrante, Barros (2010, p. 169) lembra que “há a necessidade de se valer dos conceitos estabelecidos pelo Código de Processo Penal”, descrito em seu artigo 302 (BRASIL, 1941):
Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração pena;
II – acaba de cometê-la;
pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Assim, nos casos de flagrante por ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, por exemplo, roubo, homicídio, estupro; o adolescente apreendido será, desde logo, levado à presença da autoridade policial competente (BRASIL, 1990, art. 172), devendo esta adotar as providências descritas no artigo 173 do Estatuto (BRASIL, 1990):
Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial, sem prejuízo do disposto nos arts. 106, parágrafo único, e 107, deverá:
I – lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente; II – apreender o produto e os instrumentos da infração;
III – requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração.
Contudo, em se tratando de flagrante de ato infracional de natureza diversa, deverá o adolescente ser imediatamente liberado, após a confecção do boletim de ocorrência circunstanciado e assinatura do termo de compromisso por seus pais ou responsáveis legais, de apresentação do adolescente ao representante do Ministério Público (MACIEL, 2009, p. 757). É o que se depreende do artigo 174 do Estatuto (BRASIL, 1990):
Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.
Não sendo o adolescente liberado, a autoridade policial deverá encaminhá-lo imediatamente ao representante do Ministério Público, após a conclusão do auto de apreensão em flagrante (BRASIL, 1990, art. 175).
Apresentado o adolescente, no mesmo dia e à vista do procedimento de apuração do ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça, e com informações sobre os antecedentes infracionais do adolescente, o representante do Ministério Público procederá imediata e informalmente à sua oitiva (BRASIL, 1990, art. 179).
O ECA estipula dois procedimentos: (1) delitos de menor gravidade: a autoridade policial elabora termo circunstanciado e, mediante o comparecimento do responsável legal, libera o menor com o compromisso de apresentação ao membro do MP para oitiva informal; (2) delitos graves ou de grande repercussão: mantém o adolescente internado, desde que constatada a necessidade de segurança pessoal do menor ou manutenção da ordem pública. Assim, havendo auto de apreensão em flagrante decorrente de violência ou grave ameaça, é possível, se o ato infracional não for revestido de gravidade, a liberação com o comparecimento de qualquer dos pais ou responsável. Por exemplo: crime de lesão corporal leve: mesmo havendo violência e não sendo grandes as consequências, procederá a autoridade policial à liberação do infrator mediante termo de compromisso.
Portanto, o adolescente somente continuará apreendido por flagrante de ato infracional, quando este for praticado mediante violência ou grave ameaça, e ainda caso haja repercussão social ou gravidade extrema.
Do modo contrário, comparecendo um responsável legal do adolescente infrator, será este imediatamente liberado, sob termo de compromisso e responsabilidade daquele em apresentá-lo ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou no primeiro dia útil.
Por derradeiro, Barros (2010, p. 284) menciona que:
Se não for possível a apresentação imediata do adolescente ao Ministério Público, a autoridade policial deve encaminhá-lo à entidade de atendimento que, por sua vez, será a responsável pela apresentação do adolescente ao parquet, no prazo de 24 horas (art. 175, § 1º).
“Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência” (BRASIL, 1990, art. 176).
Fora as hipóteses de flagrante, havendo indícios de participação de adolescente na prática de ato infracional, a investigação policial será feita por repartição especializada, se houver (BRASIL, 1990, arts. 172, parágrafo único, e 177).
Caso durante uma investigação policial da competência de repartição própria surjam indícios de autoria ou participação de adolescente, remeter-se-á cópia do inquérito para a delegacia especializada (BRASIL, 1990, art. 172, parágrafo único).
Concluído o procedimento (oitiva de testemunhas e adolescente, realização de perícias, etc.), tanto de apreensão em flagrante como de investigação de ocorrência policial, será remetido ao representante do Ministério Público (MACIEL, 2009, p. 757).
Observa-se que não há necessidade de relatório policial no procedimento acerca dos fatos apurados pela autoridade policial, visto não prever o ECA tal determinação.
2.2 FASE DE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Recebido o procedimento de apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá: “I – promover o arquivamento dos autos, II – conceder a remissão (ou) III – representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa (sic)” (BRASIL, 1990, art. 180).
O Estatuto nada menciona, mas se o parquet entender necessária a realização de diligência imprescindível à apuração dos fatos, devolverá os autos à Delegacia de Polícia, com prazo para cumprimento.
Depreende-se dos artigos 179 e 180 do Estatuto, a prévia e informal oitiva do adolescente pelo representante do Ministério Público, e em sendo possível, também de seu responsável, vítima e testemunhas, antes de quaisquer das providências a serem adotadas ditas anteriormente (BRASIL, 1990).
Barros (2010, p. 298) ressalta que “o objetivo dessa entrevista é dar elementos ao Ministério Público para formar sua convicção acerca do ato infracional, sua circunstância e desdobramentos”.
Nesse mesmo sentido entendeu o Superior Tribunal de Justiça (MACIEL, 2009, p. 763):
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REPRESENTAÇÃO. AUDIÊNCIA PRELIMINAR. OITIVA INFORMAL DO ADOLESCENTE. ART. 179 DO ECA. PRESCINDIBILIDADE. Não se afigura indispensável a realização da oitiva informal do adolescente se o representante do Ministério Público entende estarem reunidos elementos de convicção suficientes para amparar a representação (Precedente). Recurso provido. (REsp 662499/SC – Rel. Min. Felix Fischer – Quinta Turma – DJ de 14.02.2005, p. 234) (grifo do autor).
Portanto, a ausência da prévia oitiva do adolescente pelo promotor de justiça, não é causa de nulidade do processo, por se tratar de procedimento informal e pré-processual, passível de ser realizado à discricionariedade daquele.
Procedida ou não a oitiva do adolescente, o parquet tem três caminhos a seguir, quais sejam: arquivamento, remissão ou representação (BRASIL, 1990, art.
180; MACIEL, p. 763).
2.2.1 Arquivamento
O arquivamento do procedimento de apuração de ato infracional deverá ser feito em “manifestação devidamente fundamentada, nos moldes dos arts. 180, I c/c 189 e 205, todos do ECA” (MACIEL, 2009, p. 765).
Segundo Barros (2010, p. 298) e nos termos do artigo 189 do Estatuto (BRASIL, 1990), “o arquivamento ocorre quando o representante do Ministério Público concluir (i) que não ocorreu ato infracional, (ii) que o fato não caracteriza ato infracional ou (iii) que o adolescente não praticou o ato infracional”.
Ocorrendo dessa maneira, entendeu o promotor de justiça que os elementos acarreados nos autos não estão a ensejar a propositura de ação para apuração do ato infracional.
Em seguida, conforme será detalhado na fase judicial, mais adiante, o arquivamento será ou não homologado pela autoridade judiciária (MACIEL, 2009, p. 766).
2.2.2 Remissão
Outra possibilidade de atuação do Ministério Público é a aplicação da remissão ministerial. Trata-se do perdão para o ato infracional cometido, feito discricionariamente pelo promotor de justiça (BARROS, 2010, p. 239).
A remissão poderá ser concedida a critério do representante do Ministério Público, antes de iniciado o procedimento judicial, que “atendendo às circunstâncias e conseqüências (sic) do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional”, procederá à oitiva informal do adolescente, e entendendo ser suficiente, conceder-lhe-á a remissão, que importará na suspensão ou extinção do processo (BRASIL, 1990, art. 126).
Se entender necessário, em razão da gravidade do ato infracional praticado, poderá o representante do Ministério Público aplicar a remissão cumulada com algumas das medidas socioeducativas, exceto a semiliberdade e internação
(BRASIL, 1990, art. 127), chamada remissão qualificada. Nesse caso, necessária a aceitação expressa ou tácita do adolescente e seus responsáveis (MACIEL, 2009, p. 768).
Tanto a remissão simples como a qualificada, para surtirem efeitos, quais sejam, suspensão ou extinção do processo, deverão ser remetidas para a autoridade judiciária, a fim de serem apreciadas (BRASIL, 1990, art. 126, parágrafo único).
Cabe ressaltar que o artigo 127 do ECA estabelece que “a remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes [...]”(BRASIL, 1990).
Costa (apud MACIEL, 2009, p. 767) entende que “a remissão por iniciativa do Ministério Público é ato bilateral complexo, uma vez que só se completa mediante a homologação da autoridade judiciária”.
Barros (2010, p. 240) lembra que a autoridade judiciária também poderá aplicar a remissão ao adolescente, após o início do procedimento judicial.
Menciona o artigo 188 do Estatuto que a remissão “poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença” (BRASIL, 1990).
Portanto, caso o promotor de justiça não conceda a remissão antes de ser iniciado o procedimento de apuração de ato infracional, o magistrado, se entender suficiente, poderá a seu critério aplicar a remissão ao adolescente infrator.
2.2.3 Representação
Não sendo promovido o arquivamento e nem aplicada a remissão, caberá ao representante do Ministério Público oferecer a representação à autoridade judiciária, a fim de ser aplicada ao adolescente dentre as medidas socioeducativas, a que for mais adequada ao caso concreto (BRASIL, 1990, art. 182, “caput”).
Para Maciel (2009, p. 769):
A ação socioeducativa é de natureza pública incondicionada, de exclusiva atribuição ministerial, independentemente do tipo do ato infracional. Desta forma, mesmo que a lei penal exija manifestação do ofendido para o prosseguimento da ação em face de agente maior de idade, o Estatuto, ao contrário, a dispensa no que toca ao procedimento socioeducativo. Os atos análogos aos crimes de dano e de estupro, por exemplo, independem da manifestação do ofendido para o oferecimento de representação pelo Ministério Público.
Da mesma forma decidiu o STJ:
Informativo 244. ECA. ATO INFRACIONAL. REPRESENTAÇÃO. OFENDIDO. DESNECESSIDADE. O instituto da representação (condição de procedibilidade nas ações penais públicas condicionadas) não se aplica o procedimento que apura o ato infracional praticado por adolescente. RHC 15.617-GO, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 26/4/2006.
Quanto ao aspecto formal para o oferecimento da representação, deverá ser apresentada por petição ou oralmente, com o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional, e se necessário, o rol de testemunhas (BRASIL, 1990, art. 182, § 1º).
Verifica-se que a representação possui os mesmos elementos indispensáveis da denúncia no processo penal (BRASIL, 1941, art. 41).
No ato do oferecimento da representação, Barros (2010, p. 300) observa que “se o adolescente estiver sido apreendido em flagrante, o Ministério Público pode pedir que sua internação seja mantida; se estiver solto, é possível pedir a decretação de sua apreensão provisória”.
Por fim, Maciel (2009, p. 771) salienta,
que a representação será dirigida ao Juízo da Infância e Juventude, ainda que se trate de ato infracional análogo a delito criminal da esfera de competência da Justiça Federal, em virtude do que dispõe o § 1º do art. 147 e o inciso I do art. 148 do ECA, aliados à natureza absoluta da competência na área da Infância e Juventude.
A respeito disso, colacionam-se os seguintes julgado:
CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. REUNIÃO DE CONFLITOS (31603 E 31786). JUÍZOS FEDERAL E ESTADUAL. PENAL. SEQÜESTRO DE GERENTE DA CAIXA ECONÔMICA PRATICADO POR MENORES. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE, OU DAQUELE QUE, NA COMARCA RESPECTIVA, EXERÇA TAL FUNÇÃO. Tratando-se de crime praticado por menores inimputáveis, a competência se estabelece a favor do Juízo da Infância e Juventude (ou do Juiz que na comarca, exerça tal função). Hipótese que não se subsume ao art. 109, IV, da Constituição Federal, ainda que o crime tenha sido praticado em detrimento da União. Precedente, Conflito conhecido para declarar a competência do Juiz de Direito da 3ª Vara de Matão, o suscitante. (STJ – CC nº 31603/SP Terceira Seção – Relator Min. José Arnaldo da Fonseca – DJ de 27/08/2001, p. 222).
PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO PREVISTO NO ART. 39, § 5º, II, DA LEI Nº 9.504/97. Compete ao Juízo da Vara da Infância e da Juventude, ou ao Juiz que, na comarca, exerce tal função, processar e julgar o ato infracional cometido por menor inimputável, ainda que a infração seja equiparada a crime eleitoral. Conflito conhecido, competente o Juízo de
Direito da Vara Criminal de Milagres (BA). (STJ – CC 38430/BA – Terceira Seção – Relator Min. Feliz Fischer – DJ de 18/08/2003, p. 150).
Cabe ressaltar que o juiz poderá rejeitar a representação oferecida pelo
Parquet, como nas seguintes hipóteses, mencionadas por Del-Campo e Oliveira
(apud ISHIDA, 2010, p. 361): “falta dos requisitos formais (art. 182, § 2º); o ato infracional for atípico (art. 103); o autor do ato for criança (art. 2º e 105); o autor já contar com vinte e um anos completos (art. 2º, parágrafo único)”.
2.3 FASE JUDICIAL
A atuação da autoridade judiciária inicia-se com o recebimento de uma das peças referente à medida que entende o representante do Ministério Público ser a mais adequada ao caso concreto, a qual consiste em requerer a homologação do arquivamento ou remissão, ou oferecer a representação (BRASIL, 1990, art. 180; MACIEL, 2009, p. 772).
Recebida a representação, o juiz designará audiência de apresentação, determinando-se a intimação do adolescente infrator e seus pais ou responsáveis, bem como decidirá acerca de eventual pedido de internação provisória feito pelo Ministério Público (MACIEL, 2009, p. 773).
Caso seja deferido o pedido de internação provisória do adolescente, ou ainda nos casos em que permanece internado por flagrante de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência, por força do artigo 183 do ECA (BRASIL, 1990), a conclusão do processo deverá ocorrer, obrigatoriamente, no prazo de quarenta e cinco dias, contados a partir da data da apreensão; sob pena de expressa violação ao dispositivo legal, podendo acarretar ao responsável a sanção do artigo 235 do Estatuto: “Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade: Pena – detenção de seis meses a dois anos” (BRASIL, 1990).
De acordo com Barros (2010, p. 302):
No que tange à realização da audiência de apresentação, é preciso diferenciar quatro situações, (i) o adolescente não é encontrado; (ii) o adolescente está internado; (iii) o adolescente é encontrado, mas não comparece à audiência; e (iv) seus pais não são encontrados ou não comparecem.
Primeiramente, na hipótese de estar o adolescente em local incerto e não sabido, será expedido mandado de busca e apreensão à autoridade policial para apresentação ao Juiz da Infância e Juventude, “suspendendo-se o feito, até a efetiva apreensão” (BRASIL, 1990, art. 184, § 3º).
Na segunda hipótese, estando o adolescente internado, este será cientificado do teor da representação e sua apresentação ao juízo será requisitada à unidade de internação; bem como seu responsável legal será intimado a comparecer à audiência (BARROS, 2010, p. 303).
Em terceiro lugar, se o adolescente deixar de comparecer sem justificativa à audiência de apresentação, após ser notificado, é expedido mandado de condução coercitiva (BARROS, p. 303; BRASIL, 1990, art. 187).
Na última hipótese, nos termos do artigo 184, §2º do ECA, Barros (p. 303) explica que “quando os pais ou responsável não são encontrados ou não comparecem, mas o adolescente está presente (por ter sido conduzido pelo Estado ou por ter comparecido sozinho) a audiência é realizada, sendo-lhe designado curador especial”.
No dia da audiência de apresentação, faz-se necessária a presença do promotor de justiça e do advogado constituído ou defensor público, pois segundo Maciel (2009, p. 774),
com o recebimento da representação dá-se início à ação socioeducativa – na qual é atribuída ao adolescente a prática de conduta anti-social (sic) – o que poderá lhe trazer os efeitos aflitivos da imposição de medida socioeducativa, sendo, desta forma, indispensável o seu acesso às garantias da ampla defesa e do contraditório em todas as fases do processo judicial.
Após a oitiva do adolescente e de seu responsável legal (se este comparecer), é oportunizada a apresentação de defesa prévia, no prazo de três dias, caso não seja esta feita na audiência de apresentação. Inquiridas as testemunhas de acusação e defesa, e cumpridas eventuais diligências, as partes têm a palavra para alegações finais, proferindo o juiz, logo após, a decisão (BRASIL, 1990, art. 186).
Barros (2010, p. 307) assevera o teor da Súmula 342 do STJ: “no procedimento para aplicação de medida sócio-educativa (sic), é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente”.
Portanto, a confissão do adolescente não é prova suficiente para aplicar-lhe uma medida socioeducativa, bem como não constitui motivo para dispensa da
produção de outras provas.
Reportando-se ao artigo 186 do ECA, Barros (2010, p. 304) destaca ainda que “a previsão da oitiva não só do adolescente, mas também de seus pais ou responsável [...]” tem por objetivo “possibilitar ao juízo compreender o contexto sócio-familiar do jovem”, sendo possível ainda “a determinação de elaboração de estudos e pareceres sociais e psicológicos por profissionais especializados”.
Quanto à decisão da aplicação ou não de medida socioeducativa, explica Maciel (2009, p. 777):
Restando devidamente comprovada a autoria e materialidade do ato infracional o Juiz julgará procedente a representação de maneira fundamentada, aplicando a medida socioeducativa que se afigurar mais adequada. Ao contrário, vislumbrando qualquer das hipóteses previstas no art. 189, não aplicará qualquer medida, liberando imediatamente o adolescente, caso esteja apreendido.
Observa-se, pelo § 1º do artigo 112 do Estatuto, a discricionariedade do juiz na decisão sobre qual medida socioeducativa deseja aplicar ao adolescente infrator, devendo, entretanto, levar em conta sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração (BRASIL, 1990).
“Nos casos de remissão e arquivamento cabe ao Juiz da Infância e Juventude apreciar a possibilidade de homologação e, em não concordando com o pleito ministerial” (MACIEL, 2009, p. 772), remeterá os autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, “e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento [...], que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar”, (BRASIL, 1990, art. 181; MACIEL, 2009, p. 766).
Não dispondo o ECA quanto à prescrição da medida socioeducativa, suscitado o tema ao STJ, assim decidiu: “Súmula 338. A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas (sic)”. (BRASIL, 2007).
Dessa forma, a prescrição penal aplica-se subsidiariamente às medidas socioeducativas, sendo os cálculos estabelecidos pela jurisprudência (BARROS, 2010, p. 185).
Entretanto, esse entendimento vem sendo criticado por doutrinadores, entre eles, Digiácomo (2010, não paginado), que entende ser essa aplicação inadequada, “em razão da natureza jurídica diversa das medidas socioeducativas em relação às penas”.
O referido autor conclui que:
Na verdade, a pura e simples demora na resposta socioeducativa faz desaparecer o caráter pedagógico da medida, acarretando a "perda da pretensão socioeducativa" e autorizando o subsequente arquivamento do procedimento, porém tal solução deve ser analisada caso a caso, consideradas as normas e princípios próprios do Direito da Criança e do Adolescente, sem que para tanto tenha de ser invocada a Lei Penal, salvo para aplicação do princípio elementar segundo o qual o adolescente não pode receber um tratamento mais rigoroso do que receberia se imputável fosse.
Portanto, a aplicação da medida socioeducativa deve ser imediata, sob pena de perda do caráter pedagógico. Exemplificando: um adolescente com quatorze anos de idade comete um ato infracional análogo ao crime de furto e foge. Conforme visto, será determinado sua busca e apreensão, ocorrendo a suspensão do procedimento de apuração. Hoje, com dezoito anos de idade, ele é apreendido. Já se encontra casado e com filho. Possui emprego fixo. Não é dado à prática de crimes. Qual a finalidade pedagógica daquela medida a ser aplicada em razão de seu ato infracional do passado? Provavelmente não haverá. Portanto, nesses casos, deverá o magistrado analisar cada caso concreto.
Por fim, demonstrado o que consiste o ato infracional e todas as fases do procedimento de apuração, cabe mencionar as medidas socioeducativas a serem aplicadas ao adolescente infrator.
3 DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
As medidas socioeducativas são aquelas “destinadas apenas a adolescentes acusados da prática de atos infracionais” (DIGIACOMO, 2010, não paginado).
Hoje, essas medidas são chamadas de socioeducativas e estão previstas no artigo 112 do ECA (BRASIL, 1990), porém nem sempre foram assim, diversas mudanças ocorreram ao longo dos tempos, como se verá a seguir.
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIZAÇÃO INFANTO-JUVENIL NO BRASIL E AS MEDIDAS APLICADAS
O início da preocupação com os criminosos, menores ou maiores, ocorreu na época imperial, sendo a política repressiva vigente baseada no temor da crueldade das penas. As Ordenações Filipinas disciplinavam que a imputabilidade penal se dava a partir dos sete anos de idade. Até os dezessete anos, a aplicação da pena era atenuada em relação com os adultos. Eram considerados jovens-adultos, e portanto, suscetíveis de pena de morte, aqueles entre dezessete e vinte e um anos, com exceção para o crime de falsificação de moeda, que autorizava a pena de morte para maiores de quatorze anos (MACIEL, 2009, p. 5).
Com a vigência do Código Penal Imperial, a partir de 1830, estabeleceu-se a inimputabilidade aos menores de quatorze anos. No entanto, na faixa dos sete aos quatorze anos, os infratores que tivessem capacidade de discernimento da sua conduta delituosa, poderiam ser mantidos nas casas de correções até os dezessete anos de idade (MACIEL, 2009, p. 5).
Para aqueles na faixa etária de quatorze e dezessete anos, eram aplicadas “penas de cumplicidade” (consistia na imposição de 2/3 da pena correspondente ao adulto). Os jovens entre dezessete e vinte e um anos eram privilegiados com a atenuante da menoridade (JESUS apud FERRANDIN, 2009, p. 38).
O Código Penal da República de 1890 trouxe as seguintes modificações: inimputabilidade aos menores de nove anos de idade, e dos nove aos quatorze anos, desde que desprovidos de discernimento; caso contrário eram recolhidos em estabelecimentos disciplinares industriais. A pena de cumplicidade e a atenuante da menoridade continuaram vigentes (FERRANDIN, 2009, p. 38; MACIEL, 2009, p. 5).
Em 1906, são inauguradas dois tipos de casas de recolhimento de menores: as escolas de prevenção, que objetivavam o cuidado com os menores abandonados; e as escolas de reforma e colônias correcionais, que buscavam a ressocialização dos menores delinquentes (SOARES, [200?], não paginado).
Devido aos movimentos internacionais da época, em 1912, o Deputado João Chaves, apresenta projeto de lei que propõe afastar a área penal e a especialização de juízes e tribunais do direito da criança e do adolescente (MACIEL, 2009, p. 6).
Em 1921, a lei nº 4.242 modificou o Código Penal da República, alterando a inimputabilidade para aqueles abaixo de quatorze anos, dando término a teoria do discernimento (FERRANDIN, 2009, p. 38).
Aos 12/10/1927, foi publicado o Decreto 17.943-A, primeiro Código de Menores do Brasil, conhecido como Código Mello de Matos. Com a nova lei, é o Juiz de Menores responsável pela aplicação das punições aos adolescentes infratores. Surgem também os objetivos educacionais das medidas punitivas para os menores infratores com até quatorze anos de idade. Dos quatorze aos dezoito, já eram passíveis de punição atenuada (MACIEL, 2009, p. 6), quais sejam: recolhimento em “escola de reforma”, pelo prazo de um a cinco anos ou de três a sete anos, conforme a situação do transgressor. Para aqueles entre dezoito e vinte e um anos de idade era conferido tratamento de execução de pena diferenciado, visto que cumpririam a pena separadamente dos demais apenados (FERRANDIN, 2009, p. 41).
Com isso, surge a Doutrina do Direito do Menor, fundada no binômio carência-delinquência. O Estado passaria então a ter o dever de proteger os menores (MACIEL, 2009, p. 6).
Assevera Maciel (p. 6) que:
[...] nesse momento histórico, era vigente o regime de internações com a quebra dos vínculos familiares, substituindo por vínculos institucionais. O objetivo era recuperar o menor, adequando-o ao comportamento ditado pelo Estado, mesmo que o afastasse por completo da família. A preocupação era correcional e não afetiva.
O Código Penal de 1940 aumentou para dezoito anos de idade a imputabilidade penal, segundo Santos (apud RAMIDOFF, 2011, p. 77) “o legislador entendeu que a incapacidade de culpabilidade de pessoas com idade inferior [...], encontra-se vinculada à incompletude de desenvolvimento biopsicológico e social necessário”, adotando o critério puramente biológico.
Entretanto, o Código Penal de 1969, inovou ao estabelecer que aqueles entre dezesseis e dezoito anos que revelassem desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato, seriam imputáveis, com atenuante de um terço a metade da pena. Posteriormente, a Lei nº 6.016/73 tornou novamente os menores de dezoito anos absolutamente inimputáveis (CURY, 2002, p. 329).
No dia 10/10/1979, com a publicação do novo Código de Menores (lei nº 6.697), consolidou-se a doutrina da Situação Irregular, que via a internação como única solução para os adolescentes carentes (abandonados) ou delinquentes (autores de crimes ou contravenções penais) (FERRANDIN, 2009, p. 39-40; MACIEL, 2009, p. 7).
Mendes (apud KONZEN, 2005, p. 58) define a doutrina da Situação Irregular, como a legitimação de “uma potencial ação judicial indiscriminada sobre as crianças e adolescente em situação de dificuldade”.
Assim, qualquer criança e adolescente que se encontrasse em situação de vulnerabilidade social eram internadas e submetidas aos cuidados do Estado.
Observa Ferrandin (2009, p. 46), que esse novo código “constituiu-se, pois, em uma revisão do Código de Menores de 1927, não rompendo, no entanto, com sua linha principal de arbitrariedade, assistencialismo e repressão junto à população infantojuvenil”.
Entretanto, esse Código inovou ao prever em seu artigo 14 as seguintes medidas aplicáveis aos adolescentes em situação irregular, como caráter preventivo e forma de reintegração sócio-familiar (FERRANDIN, 2009, p. 46):
São medidas aplicáveis ao menor pela autoridade judiciária: I – advertência; II – entrega aos pais ou responsável, ou pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade; III – colocação em lar substituto; IV – imposição do regime de liberdade assistida; V – colocação em casa de semiliberdade; VI – internação em estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedagógico, hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, que consolidou em seu artigo 228 a inimputabilidade aos menores de dezoito anos de idade, constitui-se um direito individual fundamental e não apenas jurídico-penal (RAMIDOFF, 2011, p. 78).
Posteriormente, a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (lei nº 8.069/90), em 13/07/1990, fundamentou a chamada Doutrina da Proteção Integral, adotada pela Constituição Federal em seu artigo 227, passando as crianças e adolescentes a serem titulares de direitos subjetivos, sejam pobres ou ricos
(MACIEL, 2009, p. 10).
Importante destacar que o Brasil é signatário de tratativas internacionais, como a Convenção das Nações Unidas sobre Direitos da Criança em 1989, as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude (Regras Mínimas de Beijing) em 1985, e as Regras Mínimas das Nações Unidas Para Proteção dos Menores Privados de Liberdade em 1990 (BRASIL, 2006; SOARES, [200?], não paginado).
A partir do Estatuto, ficou estabelecido que todas as medidas socioeducativas passíveis de serem aplicadas aos adolescentes (dos doze aos dezoito anos de idade incompletos) em conflito com a lei teriam cunho pedagógico, na forma do artigo 113 combinado com o artigo 100, ambos do ECA (BRASIL, 1990), sendo elas: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços a comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação (BRASIL, 1990, art. 112), as quais serão vistas pormenorizadamente a seguir.
3.2 ESPÉCIES DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
Os menores de dezoito anos estão sujeitos a serem responsabilizados por seus atos infracionais, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sendo as crianças sujeitas apenas às medidas de proteção (art. 105) e os adolescente sujeitos às medidas socioeducativas (art. 112, I a VI) e também às medidas de proteção (inciso VII) (BARROS, 2010, p. 181).
Os tipos de medidas socioeducativas e suas disposições gerais estão descritas na Seção I, do Capítulo IV, do ECA (BRASIL, 1990):
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I – advertência;
II – obrigação de reparar o dano;
III – prestação de serviços à comunidade; IV – liberdade assistida;
V – inserção em regime de semi-liberdade (sic); VI – internação em estabelecimento educacional; VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.
§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.
tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.
Art. 113. Aplica-se a este Capítulo o disposto nos arts. 99 e 100.
Art. 114. A imposição das medidas previstas nos incisos II a VI do art. 112 pressupõe a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese de remissão, nos termos do art. 127. Parágrafo único. A advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes da autoria.
Com base no mencionado artigo 113, o qual faz menção ao artigo 100: “na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários [...]” (BRASIL, 1990); depreende-se que a lei estabelece o caráter pedagógico das medidas socioeducativas, no sentido de haver assistência e reabilitação ao adolescente infrator e não punição por seus atos infracionais (CURY, 2002, p. 368); mas como se verá, nem todas demonstram tal caráter.
Destaca-se o especial tratamento a ser dispensado ao adolescente infrator portador de doença ou deficiência mental, dado seu peculiar estado de saúde (BARROS, 2010, p. 182).
Barros (p. 182), mencionando o disposto no artigo 114 explica que:
O dispositivo materializa o princípio do devido processo legal, na medida em que, para impor ao adolescente o cumprimento de medida sócio-educativa (sic), é necessário que se estabeleça um processo em contraditório, com garantia de ampla defesa, a fim de apurar a atribuição feita pelo Ministério Público de cometimento de ato infracional. [...] após o desenvolvimento regular de um válido processo, diante da “existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração” (art. 114 caput), então poderá o juiz impor ao adolescente o cumprimento de medida sócio-educativa (sic).
Segundo Ishida (2010, p. 214), a prova no procedimento de apuração de ato infracional (PAAI) “segue o mesmo raciocínio da prova no processo penal, visando ao convencimento do magistrado da infância e da juventude e portanto admitindo os mesmo princípios da prova no processo penal”.
Dessa forma, comprovada a autoria e materialidade do ato infracional, o magistrado poderá aplicar a(s) medida(s) socioeducativa(s) que entender necessária(s) para ressocialização do adolescente, levando em conta as circunstâncias e a gravidade da infração, bem como sua capacidade física, psicológica e emocional em cumpri-la(s) (BRASIL, 1990, art. 112, § 1º).
Saraiva (2009, não paginado), divide as medidas socioeducativas em dois grupos: as medidas não privativas de liberdade (advertência, obrigação de reparar o
dano; prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida) e as medidas privativas de liberdade (semiliberdade e internação).
3.2.1 Advertência
A medida socioeducativa de advertência representa uma admoestação verbal, feita pela autoridade judiciária. Seu propósito é levar o adolescente transgressor a refletir sobre a reprovabilidade de sua conduta e as possíveis consequências, caso haja reiteração de seu comportamento, bem como alertar seus responsáveis legais sobre seu papel na educação do filho (FERRANDIN, 2009, p. 77).
Maciel (2009, p. 791) explica que essa admoestação verbal deverá:
[...] ser reduzida a termo e assinada pelo infrator, pais ou responsáveis, e tem como objetivo alertá-los quanto aos riscos do envolvimento do adolescente em condutas anti-sociais (sic) e, principalmente, evitar que se veja comprometido com outros fatos de igual ou maior gravidade.
O Estatuto exige que quando da aplicação dessa medida, haja prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, diferentemente das demais medidas, que para aplicação é necessária a existência de provas suficientes tanto de autoria quanto de materialidade (BRASIL, 1990, art. 114).
Verifica-se ser a medida de advertência a mais branda de todas, servindo de alerta ao adolescente infrator e seu responsável legal.
3.2.2 Obrigação de Reparar o Dano
Essa medida é aplicada quando o adolescente causa um prejuízo material para a vítima. O adolescente poderá ser obrigado a restituir a coisa (devolução ao proprietário), promover o ressarcimento do dano (suprir a dor moral ou material da vítima), ou compensar o prejuízo da vítima de alguma outra forma (discricionariedade) (BRASIL, 1990, art. 116; FERRANDIN, 2009, p. 79).
Barros (2010, p. 195) salienta que “sua aplicação é bastante reduzida na prática, porque poucos são os jovens que efetivamente trabalham ou têm renda própria para poder ressarcir a vítima [...]”.
Dessa forma, tal medida raramente é aplicada, tendo em vista a falta de recursos do adolescente ou seus responsáveis, sendo assim, a medida poderá ser substituída por outra mais adequada (BRASIL, 1990, art. 116, parágrafo único).
A respeito disso, Barros (2010, p. 195) adverte que “o adolescente é o responsável pela efetivação do ressarcimento do prejuízo causado”. Pois, apesar dos responsáveis legais, na seara civil (art. 932, I, do Código Civil), terem o dever de reparar os danos causados por seus filhos; à luz do Estatuto, a medida socioeducativa é atribuída ao adolescente e não aos seus pais.
Entretanto, Cury (2002, p. 377) assevera que “as jurisprudências tem adotado posições mais favoráveis aos interesses da vítima”, sendo os pais responsabilizados exclusivamente ou solidariamente com o adolescente.
Conclui-se que deverá o juiz analisar se o adolescente e/ou seus responsáveis possuem capacidade financeira para ressarcir o dano causado à vítima, senão, conforme explanado deverá substituir tal medida por uma mais adequada.
3.2.3 Prestação de Serviços à Comunidade
Segundo Maciel (2009, p. 792), a medida de prestação de serviços “é um tanto útil para o adolescente infrator, uma vez que preenche seu costumeiro tempo ocioso.”
Dispõe o artigo 117 do ECA (BRASIL, 1990) as características dessa medida:
A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais.
Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a freqüência à escola ou à jornada normal de trabalho.
Assim, após ser definida pela autoridade judiciária em qual entidade deverá o adolescente prestar seus serviços – devendo as entidades serem previamente conveniadas com a vara da infância e juventude – este será a ela encaminhado, sendo advertido quanto às consequências de seu descumprimento injustificado
(ISHIDA, 2010, p. 221; SARAIVA, 2009, não paginado).
A partir da análise dos relatórios mensais de frequência, expedidos pela entidade beneficiada com a prestação de serviços, o juiz acompanhará o cumprimento da medida (SARAIVA, 2009, não paginado).
Sobre essa medida, Ferrandin (2009, p. 80) assevera que:
Além do benefício logrado pelo adolescente (ou, ao menos aspirado), de experiência de vida comunitária e de percepção de valores sociais, também a sociedade ganha: uma, pelos serviços prestados a título gratuito e duas, por participar no processo de reeducação do adolescente, sujeito que se voltará contra ela própria, em caso de arritmia de valores internos.
Desse modo, adolescente infrator e sociedade são beneficiados por meio dos serviços prestados.
3.2.4 Liberdade Assistida
Definida pelo artigo 118 do ECA, a liberdade assistida “será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente” em todas as suas esferas sociais (escola, família e trabalho, este, se houver) (BRASIL, 1990; FERRANDIN, 2009, p. 80).
Para tanto, deverá ser designado um orientador pela Autoridade Judiciária, o qual além de orientar o adolescente, deverá dar apoio a sua família, devendo realizar os encargos exemplificativos expressos no artigo 119 do ECA (BRASIL, 1990):
Incumbe ao orientador, com o apoio e a supervisão da autoridade competente, a realização dos seguintes encargos:
I – promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social;
II – supervisionar a frequência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula;
III – diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho;
IV – apresentar relatório do caso.
Da análise do relatório elaborado pelo profissional, geralmente um assistente social e/ou um psicólogo, o juiz poderá avaliar os efeitos dessa medida na vida do adolescente, bem como a necessidade de sua prorrogação, substituição ou mesmo
do encerramento do período de liberdade assistida, que sempre é fixada por no mínimo seis meses (BARROS, 2010, p. 199; BRASIL, 1990, art. 118, § 2º).
Nas palavras de Giuliano D´Andrea (apud MACIEL, 2009, p. 794), na liberdade assistida:
[...] o infrator será mantido em liberdade e a ele será designada pessoa capacitada para acompanhá-lo, ocorrendo, normalmente, encontros periódicos com o menor e sua família a fim de orientação e sugestões que visem não só localizar o motivo pelo qual o adolescente praticou a infração, mas o que poderá ser feito para melhorar sua conduta e seu desenvolvimento.
Evidente que o adolescente insubmisso às direções dadas pelo orientador designado estará demonstrando um total descaso pelo acompanhamento e apoio, e consequentemente, também, pela medida de liberdade assistida. Dessa forma, diante da ineficácia da medida, deverá o juiz substituí-la por outra mais adequada.
Denota-se que tal medida visa atender o adolescente que se encontra em situação de vulnerabilidade social, o que geralmente o leva à prática de atos infracionais.
Em sendo promovido, com o auxílio de profissional habilitado, o fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários, o adolescente será conscientizado, levando-o à mudanças de suas condutas infracionais.
3.2.5 Semiliberdade
A semiliberdade é medida socioeducativa similar à pena privativa de liberdade no regime aberto, descrita no artigo 36, § 1º, do Código Penal: “[...] o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga” (BRASIL, 1940). Ou seja, o adolescente fica solto durante o dia e obrigado a pernoitar na Unidade de Internação.
De acordo com o artigo 120 do ECA: “o regime de semi-liberdade (sic) pode ser determinado desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial”, sendo obrigatória a escolarização e a profissionalização do adolescente infrator, que tem o dever de buscá-los (BRASIL, 1990).
Liberati (apud MACIEL, 2009, p. 795) explica que:
Como o próprio nome indica, a semiliberdade é executada em meio aberto, implicando, necessariamente, a possibilidade de realização de atividades externas, como a freqüência à escola, às relações de emprego, etc. Se não houver esse tipo de atividade, a medida perde sua finalidade.
Maciel (2009, p. 795) entende ser possível aplicar a semiliberdade provisoriamente, já que a legislação permite o cumprimento provisório da medida de internação, e a previsão do artigo 120, § 2º do ECA dispor que aplica-se à medida de semiliberdade, “no que couber, as disposições relativas à internação” (BRASIL, 1990).
Caso o adolescente descumpra a medida, seja por não comparecer para pernoitar na Unidade de Internação, ou por não realizar as atividades externas, poderá ser regredido para a internação (MACIEL, p. 795).
Com base nisso, Barros (2010, p. 201) expõe que o adolescente em semiliberdade será periodicamente avaliado (no mínimo a cada seis meses) “para verificar a possibilidade de substituição de sua medida sócio-educativa (sic) por outra mais branda (ex.: liberdade assistida) ou mesmo para extinção definitiva de seu cumprimento”.
3.2.6 Internação
Trata essa medida de segregação da liberdade do adolescente infrator, que nos termos do artigo 121 do Estatuto “sujeita-se aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento” (BRASIL, 1990).
Além do citado artigo, a Seção VII, do Capítulo IV, do ECA (BRASIL, 1990), dispõe especificamente da medida socioeducativa de internação, a qual será estudada nos tópicos abaixo.
4 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO
A medida socioeducativa de internação é a mais gravosa para o adolescente, estando suas hipóteses taxativamente previstas no artigo 122 do ECA (BARROS, 2010, p. 208 e 213; BRASIL, 1990):
A medida de internação só poderá ser aplicada quando:
I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;
II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves;
III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.
Aponta Konzen (2005, p. 50), que a medida de internação “representa para o jovem a institucionalização, com a ruptura da vida familiar e dos laços com o ambiente da comunidade e com todos os agrupamentos sociais”.
O inciso I, conforme pondera Barros (2010, p. 214), “é auto-explicativo. Permite-se a imposição de medida de internação se o ato infracional é praticado mediante grave ameaça ou violência a pessoa [...], ainda que o adolescente não tenha antecedentes infracionais”, e mesmo que o ato infracional “seja apenas tentado”, por exemplo, homicídio, roubo, estupro etc.
A segunda hipótese ocorre quando o adolescente reitera no cometimento de outros atos infracionais graves, ainda que praticados sem violência ou grave ameaça a pessoa, por exemplo, tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo (ISHIDA, 2010, p. 235).
Por reiteração, entendeu o STJ tratar-se de pelo menos o cometimento de três infrações graves; se forem somente duas, caracteriza reincidência (BARROS, 2010, p. 220):
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. HABEAS
CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. INEXISTÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA A PESSOA. NÃO-OCORRÊNCIA DE REITERAÇÃO. APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. CABIMENTO DO WRIT. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. [...] 3. A reiteração é caracterizada quando cometidos, ao mesmo, 3 (três) atos infracionais. A prática de 2 (duas) infrações gera reincidência, não prevista como fundamento a ensejar aplicação da medida socioeducativa de internação. [...] STJ – HC 62294-RJ – 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; j. em 13/02/2007, publ. Em 12/03/2007 (grifo do autor).
