UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ALINE RAQUEL MAXIMENCO
OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA: LIMITES E POSSIBILIDADE FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
ALINE RAQUEL MAXIMENCO
OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA: LIMITES E POSSIBILIDADE FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: MSc. Fernanda Serrer
Santa Rosa (RS) 2018
Dedico este trabalho a minha família e amigos que muito me apoiaram pelo transcorrer da vida acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, que me deram todo o suporte necessário, acreditaram e investiram em mim, sempre me incentivando e auxiliando para minha evolução pessoal, acadêmica e profissional. Obrigada! Sem vocês eu não seria quem sou hoje, tampouco, teria alcançado o que alcancei. Amo vocês.
À minha orientadora Fernanda Serrer, por todo o apoio, compreensão e incentivo, foi um privilégio ter sido sua orientanda e contar com sua dedicação e disponibilidade, motivos que tornaram possível a conclusão desta monografia.
Ao meu namorado, Luan Roberto Eich, por toda atenção, carinho, dedicação e, principalmente, paciência durante a correria da graduação. Agradeço por todo o apoio, por ter me trazido alegrias, paz e conforto não só na vida acadêmica. Obrigada por estar ao meu lado. Amo você.
Aos meus amigos, por todos os momentos de descontração, alegrias e tristezas, vocês tornaram minha jornada acadêmica inesquecível.
À família da Defensoria Pública de Santa Rosa, por todo o conhecimento adquirido, vocês são uma parte muito especial da minha graduação.
A todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha graduação, o meu mais sincero muito obrigado.
“A justiça é o vínculo das sociedades humanas; as leis emanadas da justiça são a alma de um povo”. Juan Vives
RESUMO
O surgimento da sociedade de hiperconsumo e as crises financeiras que atingiram o mercado internacional, em especial a Crise 1929 (Grande Depressão) e a 2ª Guerra Mundial, fizeram com que os produtores criassem novas técnicas objetivando reempulsionar a economia. A obsolescência programada surge em meio a fragilidade econômica do século XX e mantem-se até os dias atuais, atingindo a grande massa da população internacional, em que produtores se utilizam ardilosamente de ferramentas para reduzir a vida útil de suas mercadorias. Frente a este mecanismo, a legislação brasileira mostra-se impotente, tornando necessária a conscientização do consumidor.
Palavras-Chave: Sociedade de consumo. Princípios protetivos. Direito do Consumidor. Obsolescência Programada.
ABSTRACT
The emergence of the hyperconsumption society and the financial crises that hit the international market, especially the Crisis 1929 (Great Depression) and the Second World War, caused the producers to create new techniques aimed at reempulsing the economy. Scheduled obsolescence comes amid the economic fragility of the twentieth century and continues to the present day, reaching the great mass of the international population, in which producers use cunningly of tools to reduce the useful life of their merchandise. Faced with this mechanism, Brazilian legislation is impotent, making consumer awareness necessary.
Keywords: Consumer society. Protective principles. Consumer Law. Scheduled obsolescence.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 O PAPEL DO CONSUMO NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA...10
1.1 Ascensão da sociedade de hiperconsumo: marketing e mercado de massa...10
1.2 Consumo, hiperconsumismo e indivíduo: o consumo como modulador de identidade e classificador social...15
1.3 Economia da velocidade e da felicidade: o papel da publicidade...19
2 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR E OS PRINCÍPIOS PROTETIVOS DO CDC...23
2.1 O direito do consumidor como direito fundamental e como princípio da ordem pública...23
2.2 Princípios protetivos...27
2.2.1 Princípio da Vulnerabilidade...28
2.2.2 Princípio do Acesso à Justiça...32
2.2.3 Princípio da Informação...35
3 OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA...39
3.1 A estratégia da obsolescência programada no contexto da sociedade de hiperconsumo...39
3.2 Tipos de obsolescência: de função, de qualidade e de desejabilidade...43
3.3 Obsolescência programada e a responsabilidade civil do fornecedor...47
CONCLUSÃO ... 53
INTRODUÇÃO
O presente estudo parte da análise do mercado de consumo e suas nuances, traz a forma como este moldou a sociedade contemporânea e, ainda, aduz quanto sua capacidade persuasiva inclinada a nortear identidades e classes sociais. Além disso, discorre sobre a proteção legal destinada ao consumidor, em especial a prevista na Constituição Federal de 1988 (CF/88) e no Código de Defesa do Consumidor (CDC), sob a ótica principiológica. Por fim, apresenta a relação de consumo com enfoque na técnica da obsolescência programada, com suas classificações e, também, faz referência a responsabilidade do fornecedor ante o uso deste mecanismo.
Tem-se como objeto a estratégia da obsolescência programada e o modo como essa reflete no modelo de consumo típico da sociedade contemporânea, bem como fala sobre os mecanismos de enfrentamento da estratégia da obsolescência programada prevista na CF/88 e no CDC em defesa do direito do consumidor. Este estudo torna-se necessário, posto que o avanço industrial e a criação de novos métodos destinados a girar a roda do consumo, a sociedade brasileira precisou adaptar-se, não só na esfera social, como, também, no âmbito jurídico.
Em regra, a estratégia da obsolescência programada atinge a grande massa da população mundial. Entretanto, por mais que a cultura do consumo exista desde os primórdios da civilização percebe-se que o mecanismo da obsolescência programada surgiu na sociedade pós-revolução industrial com o avanço da globalização. Pode-se, assim, afirmar que tal mecanismo é o reflexo da sociedade de consumo contemporânea.
A Constituição Federal em 1988, apresentou em seu corpo diretrizes básicas, destinadas a proteção do consumidor. Por outro lado, em 1990, o Código de Defesa do Consumidor trouxe maior respaldo às relações consumeristas por intermédio do reconhecimento de novos mecanismos protetivos. Entretanto, tais ferramentas não conseguem suprir a vulnerabilidade do consumidor quando exposto ao instituto da obsolescência programada, fato este que parece passar despercebido pelos legisladores.
A presente pesquisa é de suma importância, uma vez que o cotidiano é regado por relações de consumo. Ainda, a frequência com que os fornecedores vêm lançando novas mercadorias, interligada as estratégias de promoção de seus produtos fez com que o ato da compra se tornasse um hábito da sociedade atual. Entretanto, grande parte estes produtos não possuem a durabilidade esperada pelo consumidor e compatível com o preço pago. Motivo este que justifica o estudo sobre o instituto da obsolescência programada, tão presente no mercado de consumo, para que o consumidor tome ciência da existência de tal mecanismo, que aprenda a identificá-lo e em eventual hipótese possa utilizar-se dos meios legislativos disponíveis.
1 O PAPEL DO CONSUMO NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA
A sociedade de consumo é moldada por intermédio de ideais construídos na contemporaneidade, estes relacionados às vastas transformações sociais, tanto na esfera cultural quanto econômica, que ocorreram em meados do século XVIII, com o advento da Revolução Industrial, os quais se caracterizam por símbolos máximos de felicidade e realização pessoal. Conforme diria Nelson Rodrigues (2018, s.p.), “o homem só é feliz pelo supérfluo. No comunismo, só se tem o essencial. Que coisa abominável e ridícula”.
Nessa lógica, torna-se essencial para a compreensão da técnica da obsolescência programada, conhecer e estudar a origem e construção da sociedade para a qual esta foi criada, bem como as consequências na vida do indivíduo que a ela pertence.
1.1 Ascensão da sociedade de hiperconsumo: marketing e mercado de massa Em meados de 1920 ouviu-se pela primeira vez a expressão “mass
consumption society”1 (LIPOVETSKY, 2005), a fim de definir o modelo de sociedade
que se implantou pós revolução industrial, caracterizada pelo consumo massivo de bens e serviços, mas suas origens se confundem com o próprio advento da sociedade moderna.
Os séculos XVIII, XIX e XX, principalmente na Europa ocidental, foram marcados pelas transformações econômicas e sociais, que acabaram por construir dinamicamente na cultura de consumo como um modelo da sociedade contemporânea, marcada por símbolos máximos de felicidade e realização pessoal.
Mas o que seria a sociedade de consumo? Como destaca Barbosa (2006, p. 07 apud VALADARES, 2016, p. 03) “certamente, esse movimento merece atenção e explicação”.
Segundo Anderson Retondar (2008, p. 138) essa “[...] caracteriza-se, antes de tudo, pelo desejo socialmente expandido da aquisição ‘do supérfluo’, do excedente, do luxo”, onde os indivíduos, que a ela pertencem, envoltos em um ciclo do consumo, adquirem novos bens quase que automaticamente, a fim de responder a uma necessidade, não aquela essencial à manutenção da vida, mas, o próprio desejo de consumo.
No mesmo passo, o sociólogo Zygmunt Bauman (2008, p. 71), a define como
“[...] o tipo de sociedade que promove, encoraja ou reforça a escolha de um estilo de
vida e uma estratégia existencial consumistas, e rejeita todas as opções culturais alternativas”. Todavia, para melhor compreende-la é necessária uma análise mais aprofundada quanto a sua origem.
Gilles Lipovetsky (2005) subdivide o surgimento da sociedade de hiperconsumo em dois períodos. O primeiro, marcado pelo surgimento de infraestruturas modernas no setor público (transporte e comunicação), que possibilitaram o escoamento dos produtos com uma maior facilidade, ocasionando consequentemente o desenvolvimento comercial e a ascensão de grandes indústrias.
Nesse sentido, o crescimento da capacidade produtiva dos maquinários, é evidente, e, como consequência, a padronização dos produtos se torna corriqueira, fazendo com que o fluxo de mercado aumente significativamente. Neste momento surgem os mecanismos como o da produção em massa, marketing de massa e consumidor moderno, os quais não medem esforços para lançar ao mercado e tornar conhecido seus produtos e sua marca.
A partir disto, o consumidor perde o contato direto e pessoal que possuía com os varejistas e passa a adquirir de grandes indústrias, pode-se dizer que este é o primeiro passo para a transformação da relação de consumo, agora desenvolvida objetivamente. O consumo “nasceu através dos grandes magazines que se ocuparam em preparar todo um cenário propício à sedução e ao desejo de comprar, servindo ao mesmo tempo para desculpabilizar o ato da compra”. (NUNES,2018, p. 207)
Quanto ao segundo período, este o descreve como sendo marcado principalmente pela quantidade derivada da produção em larga escala, o consumo de massa, originou o que ficou conhecida como sociedade da abundância, iniciando-se, assim, um novo ciclo histórico.
Em especial, o ano de 1914 representa um marco para a industrialização, devido a criação do sistema de produção fordista, e a montagem em grande escala, o número de mercadorias lançadas à esfera mercantil cresceu exponencialmente. Assim,
A fabricação de cada mercadoria passou a ser dividida em várias etapas, num processo conhecido como produção em série. Concentrado em uma única atividade, o trabalhador especializava-se e aumentava a produção. Essas características acabaram influindo no custo final do produto. Com mercadorias produzidas por meios mais baratos, era possível aumentar a margem de lucro e o mercado consumidor. (EFING; PAIVA, 2016, p. 119, apud FIGUEIRA, 2001, p. 198)
Nesse contexto, a atuação das empresas impôs um novo ritmo ao mercado de consumo, objetivando manter a acumulação de capital e garantir a geração de lucro e riqueza, enquanto a sociedade absorvia a produção. Todavia, em 1929, a Grande Depressão, considerada mais longo período de recessão econômica do século XX, ocasionou a crise de superprodução. (LIPOVETSKY, 2005)
Período marcado pelo excesso na produção, a capacidade de consumo da população não absorvia esse crescimento, gerando grandes estoques de produtos. O acúmulo na oferta de produtos ocasionou uma brusca queda no preço das mercadorias, afetando diretamente no lucro dos produtores. A fim de manter-se vivo o sistema econômico houve a necessidade da fomentação do mercado, assim, a indústria passa a investir, assim como na produção de suas mercadorias, mas, também, na produção da própria demanda. (ROCHA, 2012)
Não só na esfera produtiva, mas a evolução dos meios de comunicação fez com que as estratégias de marketing também evoluíssem. O marketing passou a ser mais visível e utilizado pós 2ª guerra mundial, em meados da década de 50, uma vez que o consumidor passou a ser mais exigente, em relação aos produtos e serviços
disponíveis no mercado. “O cliente passou a ter o poder de escolha, selecionando qual das alternativas disponíveis no mercado lhe proporcionaria a melhor relação entre custo e benefício”. (ALVES, 2013, s.p.)
Maxwendel Holanda Alves (2013) explica que,
As organizações, reconhecendo que a decisão final sobre a compra dos produtos estaria nas mãos dos clientes, começaram a criar e desenvolver técnicas como pesquisa de mercado, comunicação das qualidades e benefícios dos produtos em veículos de massa, expansão e diversificação dos canais de distribuição, adequação de produtos e serviços de acordo com as necessidades e desejos dos clientes.
Década após década, a estratégia do marketing foi aprimorando-se, esta passou por diversas fases, as quais serão brevemente expostas com base no seu desenvolvimento no Brasil.
As décadas de 50 e 60, ficaram conhecidas como a “Era do Marketing de
massa”, este foi o marco para a transformação do cliente em consumidor, percebe-se
que nesta fase a maior preocupação dos produtores não era a obtenção de lucro, mas a criação de consumidores satisfeitos (SILVA, 2013). “O vender a qualquer custo deu lugar à satisfação garantida. Não é à toa que se assistiu logo após este período um renascimento das marcas como Coca-Cola, Sears, Malboro, etc.”. (CONSELHO FEDERAL DE MARKETING, 2018, s.p.)
A conhecida “Era da segmentação”, compreendida na década de 70, destacou-se pelo aprimoramento das técnicas de marketing, as grandes empresas criaram departamentos para atuarem nesta área. Também, época de alta no mercado, considerando os empréstimos contraídos junto aos bancos internacionais e nacionais, gerando aos consumidores alto poder aquisitivo (SILVA, 2013).
Ato contínuo, na “Era do Marketing de nicho” (década de 80) “o mercado foi repartido em grupos cada vez menores de consumidores, aonde cada grupo tinha necessidades e desejos específicos a serem satisfeitos” (ROYER, 2009, p. 03). O marketing passou a ser preocupação das empresas como um todo, não estando a cargo de apenas um departamento ou sessão como na década passada.
Por fim, a “Era do cliente”, desde a década de 1990, os avanços tecnológicos foram ponto chave para o desenvolvimento do marketing, possibilitando um contato mais direto com os consumidores. Aliado a isto a forma de divulgação antes feita em outdoors, passou a ser transmitida, ainda, através do rádio, da televisão e até mesmo via telefone. “Todas as classes participaram desta revolução, caracterizada por uma nova prosperidade e novas técnicas de produção e marketing” (MCKENDRIK, 192, p. 9 apud CORNETTA, 2016)
Assim, pode-se dizer que a cultura do consumo pode ser vista sob três pontos de vista. O primeiro que diz respeito ao crescimento da produção de mercadorias do sistema capitalista, gerando como consequência uma extensa concentração de bens de consumo e ambientes condicionadores, facilitando, dessa forma, a manipulação ideológica e o controle “sedutor” da população (FONTENELLE, 2008). Por consequência, “os bens passaram a assumir uma gama de associações e ilusões culturais, sendo a publicidade um instrumento especialmente sagaz no aproveitamento dessas possibilidades”. (VALDARES, 2016, p. 05)
O segundo baseado na ótica sociológica, relacionada a estrutura social formada pela sociedade de consumo, onde a satisfação e o status social dependem estritamente do desenvolvimento do poder econômico. Baseia-se na utilização dos bens como mecanismo à criação de vínculos e distinções sociais. O uso de bens e serviços como forma de salientar diferentes estilos de vida, delineando as relações sociais. Melhor dizendo, “embora os bens possam derrubar barreiras sociais, também podem agir em sentido contrário, restringindo, controlando e canalizando o processo de troca”. (VALDARES, 2016, p. 06)
Por fim, pode se destacar pelos prazeres emocionais proporcionados pelo consumo, através de objetos, símbolos de desejo. Aqui, a criação de estímulos a fim de garantir a movimentação do mercado é evidente, com profissionais do marketing atuando diariamente a fim de suprir a demanda das grandes empresas (LIPOVESTSKY, 2006). Assim, a sociedade, ” [...] é aquela que reordena a produção e o consumo de massa sob a lei da obsolescência [...]” (LIPOVESTSKY, 2006, p. 159).
Destaca-se que a padronização dos produtos é necessária para que se garanta um processo de produção eficiente, que possa se desenvolver de maneira independentemente, ou seja, um processo autossustentável, contudo, visível é a dificuldade de se manter os produtos em circulação quando estes já possuem certo tempo de vida, nesse sentido se torna fundamental compreender a função do marketing.
No caso, a de se considerar que o marketing é extremamente eficaz para impulsionar o mercado de consumo, entretanto, este também consegue mascarar seus efeitos prejudiciais dentro da produção de massa o que mais se destaca é a desconsideração de vontades e necessidades dos consumidores. Em outras palavras “[...] empurrar os produtos goela abaixo do consumidor [...]” (ROYER, 2009, s.p.) é o que se faz.
1.2 Consumo, hiperconsumismo e indivíduo: o consumo como modulador de identidade e classificador social
Incialmente questiona-se: o que é identidade? O termo, quando posto em voga, em regra, remete aos registros em série que servem para reconhecer o indivíduo como parte da sociedade, aqueles nos quais estão descritos a filiação, a data de nascimento, o local do nascimento, etc., estes servem para que o indivíduo possa interagir com o sistema do qual faz parte. (GONÇALVES, 2007)
Por outro lado, existe a identidade social que é construída a partir do processo de socialização, ligada diretamente a forma como o indivíduo relaciona-se sócio culturalmente, ou seja, existem além da identidade civil, as identidades sociais, religiosa, profissional, etc. Nessa lógica, o marketing, através da publicidade, tem papel fundamental na sua formação, como discorre Lipovetsky (2005), a publicidade torna-se um meio capaz de criar necessidades artificiais, através de estímulos desenfreados esta fez com que o consumo virasse um estilo de vida.
A identidade abrange também, a estrutura emocional e psicológica do indivíduo, a qual implica diretamente nas suas atitudes e princípios que serviram de norte para que esse consiga inserir-se na sociedade de forma plena, assumindo uma vida social
que permitirá a criação de sua auto identidade, ou seja, como vê e como é visto pelos outros. (DUTCOVSKY et. al., 2011)
Evidente a crise identitária que se instalou na sociedade nas últimas décadas, a qual possuí ligação direta com a cultura do consumo, onde as escolhas são baseadas em necessidades pessoais que somente se satisfazem pelo consumo. Assim, pode-se dizer que o consumo é o principal construtor de identidades sociais, pois, o ato de consumir se torna indispensável para o indivíduo, uma espécie de necessidade existencial. (GONÇALVES, 2007)
“O consumo surge como modo ativo de relação, como modo de atividade sistemática e de resposta global, que serve de base a todo nosso sistema cultural” (BAUDRILLARD, 1991, p. 11), o qual está arraigado na sociedade, e através de mecanismos próprios, este atua ativamente nas relações socioculturais.
Quanto a isto, com as novas características do ramo mercantil os fabricantes passaram “[...] a valer-se da produção em série para a satisfação da angústia dos indivíduos pelo consumo [...] de maneira que o consumidor se tornou o centro da economia contemporânea por estar cada vez mais autônomo [...]” (FRANCO, 2014, p. 11), o mercado de consumo passou a aprimorar-se de modo a satisfazer os anseios identitários dos consumidores.
Conforme explica Rafael Gonçalves (2007, s.p.), o que a sociedade de consumo vai fazer é “intensificá-lo ainda mais, propondo ideais de vida jamais imaginados. E, se o imaginário não tem limites, ele pode ser tomado, sem dúvida, como um ‘mercado’ muito promissor”. Isto faz com que cada detalhe seja pensado a fim de satisfazer suas necessidades, transmitindo determinada sensação de saciedade, fazendo com que novas tecnologias sejam adquiridas sem que o comprador saiba o verdadeiro motivo pelo qual estão o fazendo. (FRANCO, 2014).
A necessidade de consumir, se dá pelo fato do indivíduo ser seduzido pelos objetos, sejam eles quais forem, também, por uma certa pressão para que este consuma mesmo sem haver necessidade; o indivíduo consome não para a sua sobrevivência como ser humano, mas para se manter como membro do grupo cultura
ao qual pertence. Os indivíduos, partes desse dinamismo social, percebem o grande impacto que suas escolhas têm sobre o que os outros pensam sobre sua pessoa.
Nesse sentido, Daniela Batista (2016) explica que é necessário o indivíduo ser notado, pela aquisição de bens ou pela utilização de serviços, na sociedade em que vive, entretanto, se estes forem considerados ultrapassados, o mesmo corre o risco de ser taxado como ignorante, pelos demais indivíduos.
Bauman (2008) utiliza a expressão “estar à frente”, para caracterizar a atitude do indivíduo que se condiciona à continua aquisição de bens ou serviços, sem que haja a devida necessidade. O ato de consumo, exagerado e massificado, se dá, pois, este é capaz de gerar um sentimento de pertença, na qual o indivíduo busca ser reconhecido e aceito pela sociedade. Entretanto explica que,
Devemos recordar, contudo que numa sociedade de consumidores, em que vínculos humanos tendem a ser conduzidos e mediados pelos mercados de bens de consumo, o sentimento de pertença não é obtido seguindo-se os procedimentos administrados e supervisionados por essas “tendências de estilo” aos quais se aspira, mas por meio da própria identificação metonímica do aspirante com a “tendência”. (BAUMAN, 2008, p. 108)
Por mais que as relações humanas sejam conduzidas pelo mercado de consumo, e que este administre a forma pela qual tal convívio se dá, a busca pela aceitação e o sentimento de pertença é própria de cada indivíduo. É individual e intransferível. A subjetividade é construída por um processo de compreensão da sociedade, influenciada pela cultura nela existente. (DUTCOVSKY et. Al., 2011)
Além de formador de identidades, o consumo, atua diretamente nas relações do indivíduo com o grupo e sociedade do qual faz parte, atuando como ponto principal para a classificação das classes sociais e dá separação dos indivíduos de acordo com as suas características. O poder de compra é o que classifica o sujeito em determinado grupo social, o que gera um incontrolável desejo de se ter uma identidade parecida com outro membro, do mesmo grupo, que tem maiores condições. (BAUDRILLARD, 1991)
Nesse sentido, “[...] as esferas do consumo são distintas, hierarquizadas e fornecem uma base para se discernir entre bens” (MARINHO, 2008, s.p.). Os bens passam a ser classificados de acordo com o seu valor e, em decorrência disto, a divisão destes bens acaba por representar uma divisão social que resulta em diferenças nos setores de consumo, existe uma concorrência entre as diferentes classes sociais. (DOUGLAS, 2007)
Tal competição acaba por gerar dificuldades de acesso e ascensão de indivíduos de classes consideradas inferiores para as superiores. Por mais que exista o discurso sobre o quanto a oportunidade e o aproveitamento educacional são fatores determinantes para a entrada e permanência nas classes superiores, esferas de convivência são criadas a fim de criar empecilhos a este crescimento.
Mary Douglas (2007, p.) argumenta que “[...] a pobreza seria definida, então, pelo tipo de relacionamento do indivíduo com as classes [...]”, é nesse sentido que os bens definem a pobreza, não pela quantidade a ser consumida ou ao produto que deixou de ser consumido, mas sim pela mercancia de produtos específicos dentro de cada grupo econômico-social, cirando uma estrutura de conhecimento que acaba excluindo os demais indivíduos desta rede de conhecimento. Contudo, possuir um bem não é o único meio de se caracteriza como o único meio de consumir, pois, a informação também é uma classificadora. (DOUGLAS, 2007)
Todavia, cumpre lembrar que o consumo não se dá apenas pelo comércio de bens, ou seja, a informação possui a mesma importância quando considerada objeto de consumo, e, como consequência, classificador social. O sistema de objetos e informações é uma forma de interação com a sociedade, assim explica o sociólogo Jean Baudrillard (1991, p. 60):
[...] nunca se consome o objecto em si (no seu valor de uso) – os objectos (no sentido lato) manipulam-se sempre como signos que distinguem um indivíduo, quer filiando-o no próprio grupo tomado como referência ideal, quer demarcando-o do respectivo grupo por referência a um grupo de estatuto superior.
Nesse passo o indivíduo, coagido, acaba por colocar os interesses da coletividade acima do próprio interesse, muda devido à indústria cultural, consome não pelo produto em si, mas pelo significado que representará dentro da comunidade.
Contudo, por mais que este poder classificador da cultura faça parte da vida social de forma constitutiva e constituinte, sua relevância não exaure a complexidade que circunda o fetiche por um objeto, desde a sua aquisição, uso, fruição, manipulação e descarte. Existe uma relação rodeada de complexidade na medida em que o próprio sistema testa sua utilidade a fim de garantir a própria manutenção de um grupo social. Ou seja, o sistema classificatório por si não é determina a maneira como os indivíduos irão se relacionar, até porque, ao contrário, o significado de vida social estaria deduzido a partir do conhecimento dos sistemas de classificação. (BARBOSA; CAMPBELL, 2006)
1.3 Economia da velocidade e da felicidade: o papel da publicidade.
Quando se fala em felicidade, é fato que todo e qualquer indivíduo formulará uma resposta diferente para esta pergunta, pois a felicidade é pessoal, é subjetiva. Cada pessoa possui uma visão própria do significado da felicidade e por óbvio não existe regra à sua definição. Contudo, essa representa aquilo que os homens cobiçam e correm atrás para conquistar, a felicidade se concretizaria no momento em que seus objetivos fossem alcançados.
Uma das maiores características do capitalismo e do livre-mercado é o argumento da felicidade, no pé em que quantidade não é sinônimo de qualidade. A forte influência da mídia faz com que os membros da sociedade criem necessidades consumistas e comprem coisas das quais não necessitam, entretanto, a satisfação do consumo é momentânea nunca satisfazendo por completo o indivíduo, o que o torna alienado e escravo do seu dinheiro. (ROLIM, 2018)
Em uma sociedade baseada principalmente nas relações de consumo, a busca pela felicidade é utilizada como meio de instigar o comprador a adquirir. O lançamento de novos bens aliado a campanhas de marketing muito bem pensadas, faz com que os consumidores estejam pré-dispostos a se desfazerem de produtos considerados
ultrapassados, “[...] e a felicidade, como todos devem concordar, precisa ser paga”. (BAUMAN, 2008, p. 52)
Campanhas publicitárias rodeiam o cotidiano, seja por meio de mídia televisiva, jornal ou através de um smartphone, os fornecedores empenham-se para criar mecanismos destinados a instigar o vulnerável a adquirir bens ou serviços.
[...] o desenvolvimento da atividade publicitária é um dos que maiores consequências trouxe [sic] para o surgimento e desenvolvimento do mercado de consumo, assim como para a caracterização das transformações econômicas mais substantivas do último século. (MIRAGEM, 2013, p. 239)
Nesse cenário, a mídia representa, através de seus mecanismos de comunicação de massa, um determinante para a ordem social, definindo a forma como o indivíduo se comporta, o que deve vestir, comer, ler, ditando como deve se dar sua história, isto no terceiro milênio. (MEDEIROS, 2009)
“Dessa forma, a sociedade de consumo se tornou e se conserva veloz, dinâmica e a estagnação representa seu enfraquecimento”. (FRANCO; SILVA, 2018, p.12)
A publicidade consegue atingir diretamente a ilusão que rodeia os objetos, explora o campo imaginário das mercadorias, lhes atribuindo características chamativas, fazendo saltar aos olhos do consumidor. Rótulos muito bem pensados, embalagens capazes de agradar consumidores de todas as idades, novas cores e formatos, sem contar com as chamativas promoções e brindes fornecidos quando da aquisição de seus produtos. (CASADORE; HASHIMOTO, 2010)
Salienta Bauman (2008) que o comprador é preparado pelos “marqueteiros” para viver como se estivesse em uma história, desempenhando um papel de faz de conta, isolado da vida real, entretanto, com o passar do tempo, acaba por se desfazer desta ilusão, oportunidade em que já não é mais capaz de se desvencilhar desta falsa realidade.
Cotidianamente o consumo e a felicidade se interligam, a sociedade é submetida a produções muito bem-feitas, seja na indústria cinematográfica, novelística, musical, etc., onde a realização pessoal está condicionada a aquisição de bens materiais.
Ter a roupa da última moda, o modelo mais novo do carro, o cartão de crédito ilimitado, fazer a viagem ao destino mais procurado, ir à festa mais esperada, adquirir o celular e o computador pessoal mais avançados representa muito mais do que prestígio, riqueza e poder. (COSTA FILHO, 2018, p. 01)
Ademais, a acumulação de bens, em muito se deve pela projeção social causada pelas campanhas publicitárias, onde pessoas com condições financeiras menos favoráveis acabam por deixar de adquirir bens necessários para sua subsistência em troca de objetos, em muitas vezes, sem sentido, na tentativa de afastar qualquer tipo de humilhação e isolamento social, para assim, sentir-se completo, em outras palavras sentir-se plenamente feliz. (BAUMAN, 2008)
Nesse mesmo contexto Maslow criou uma pirâmide na qual indica níveis hierárquicos, formados por conjuntos de necessidades as quais são necessárias para a satisfação pessoal de cada indivíduo. Na medida em que as necessidades vão sendo atendidas, os consumidores passam a aumentar seus gastos a fim de suprir as necessidades da parte superior da pirâmide. (REZ, 2016)
A base da pirâmide representante das necessidades primárias, como a alimentação, sede e respiração. A segunda, diz respeito a necessidade de proteção e segurança, pode se referir a segurança no emprego, na saúde, etc. Já na terceira, estão vinculadas as necessidades de pertencer à sociedade, fazer parte de um grupo social, ter um relacionamento, etc. Em quarto lugar, aquelas ligadas a autoestima, a necessidade de conquista, confiança e de respeito dos demais indivíduos da mesma sociedade. Por fim, a auto realização ligada diretamente pela busca de crescimento pessoal e exploração intelectual. (SOUZA, 2015)
Em arremate, a busca patológica pela felicidade incondicional, chamada de princípio auto anulativo por Frankl, caracteriza-se pela auto sabotação do indivíduo na busca pela felicidade e realização pessoal, pois na medida em que esta busca
alcançar seu objetivo, mais se distancia dele. Segundo ele a felicidade não deveria ser almejada, pois esta ocorre quando existir um motivo para isso. (MATOS, 2012)
No Brasil, até o ano de 1990, o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, regramento ético aplicado pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária, foi a única forma de regulamentação da publicidade, entretanto, por não se tratar de um documento jurídico, não possuía a capacidade de obrigar ou vincular a atividade publicitária. Assim, a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, trouxe um novo almanaque de normas regulamentadoras destinadas a retirar de circulação propagandas consideradas abusivas ou enganosas.
Sobre este assunto, o professor Iain Ramsay (2011), explica que regulamentar a publicidade é uma forma pela qual o Estado intervém, a fim de garantir a efetividade do mercado de consumo, transmitindo, assim, ao consumidor, o fluxo adequado de informações. Deste modo, estas informações buscam corrigir erros de informação, garantindo a soberania do consumidor.
“O controle legal da publicidade não é forma inconstitucional de censura, mas instrumento eficaz para evitar-se abuso que possa ser cometido em detrimento dos direitos do consumidor”, explica Nelson Nery Junior (2011, p. 47)
Diante desta situação, torna-se relevante compreender quais os mecanismos que tem por função amenizar os efeitos colaterais da sociedade de consumo, atribuição essa dada a Constituição Federal de 1988 e ao Código de Defesa do Consumidor, que atuam diretamente por meio dos princípios dispostos em seus textos legais.
2 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR E OS PRINCÍPIOS PROTETIVOS DO CDC
O desenvolvimento de uma tutela protecionista à defesa do consumidor ocorreu no mesmo passo em que o mercado de consumo evoluía, com a idealização de que uma maior proteção ao consumidor corresponderia a uma barreira à esta expansão.
Em 1988, a Constituição Federal, representou um marco ao “movimento
consumerista”, considerando a necessidade de se garantir a máxima eficiência dos
direitos fundamentais e, como consequência, a tutela do consumidor, fez-se com que os direitos do cidadão se consolidassem, vinculando-os ao restante do ordenamento jurídico.
A Carta Constitucional, garantiu a tutela do consumidor status de princípio da ordem constitucional econômica, viabilizando a formatação de um Código para a proteção do consumidor. O Código de Defesa do Consumidor, em seu corpo legislativo, espelha por intermédio de seus princípios, os preceitos positivados na Lei Maior, buscando proteger o lado considerado estruturalmente mais fraco da relação jurídica.
2.1 O direito do consumidor como direito fundamental e como princípio da ordem constitucional econômica: a instituição do CDC
Não é de longa data que o Direito do Consumidor vem sendo reconhecido como um direito, seja na esfera individual ou na metaindividual. Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a existência de leis avulsas, tanto na esfera civil, penal e empresarial, foram as responsáveis por garantir a proteção do Consumidor. Sem muita eficácia, a evolução do setor econômico avançava em ritmo acelerado, tornando os dispositivos existentes incapazes de resguardar os consumidores, deixando-os, ainda mais, vulneráveis.
No Brasil, com a Constituição Federal de 1988, um conjunto de dispositivos triplo destinados à tutela constitucional do consumidor, originaram a codificação dos direitos como um conjunto de normas e princípios especiais, os quais objetivavam: a promoção da defesa do consumidor, defini-lo como princípio da ordem econômica e
viabilizar a sistematização, na esfera infraconstitucional, de um Código destinado à proteção do Consumidor. (BENJAMIN; BESSA; MARQUES, 2008)
Doutrinariamente, o Código de Defesa do Consumidor é visto como uma norma principiológica, pois, além dos direitos e garantias fundamentais inerentes a todo ser humano, como o direito à vida, à liberdade e à integridade física, o artigo 5º, inciso XXXII, transformou os consumidores em um grupo a ser tutelado pelo Estado, ao dispor que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (BRASIL, 2018), assim, a legislação pertinente à matéria assume importante relevância quando da existência de conflitos normativos.
Nesse sentido leciona Luiz Antônio Rizzatto Nunes (2014, p. 91):
A Lei n. 8.078 é norma de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, o que significa dizer que é prevalente sobre todas as demais normas especiais anteriores que com ela colidirem. As normas gerais principiológica, pelos motivos que apresentamos no início deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos princípios, têm prevalência sobre as normas gerais e especiais anteriores.
Pode-se afirmar, assim, que o CDC “[...] tem eficácia supralegal, ou seja, está em um ponto hierárquico intermediário entre a Constituição Federal de 1988 e as leis ordinárias”. (TARTUCE; NEVES, 2017, p. 11, grifo dos autores). Além do mais, qualquer dispositivo destinado à defesa do consumidor, não só o CDC, por receber o
status de direito fundamental, possibilita que sua aplicação se dê ex officio.
Outro aspecto fundamental é que a defesa do consumidor goza da chamada estabilidade constitucional, por se tratar de cláusula pétrea, prevista no artigo 60, § 4º, inciso IV da Constituição Federal2, esta não pode ser abolida por emenda ou mesmo
revisão constitucional.
Vale lembrar, que os direitos e garantias fundamentais são inseridos na Constituição Federal por apresentarem, sob o ponto de vista jurídico e social, extrema
2 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.
relevância à vida dos indivíduos; por serem direitos subjetivos, podem ser reclamados a qualquer momento, seja em uma relação privada, seja contra o próprio Estado.
A proteção constitucional dos consumidores visa garantir a máxima eficácia dos demais direitos fundamentais, como por exemplo a liberdade de escolha, a integridade física e econômica do consumidor, o que é visivelmente tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor.
Além de direito fundamental, a defesa do consumidor, por força do dispositivo 170, inciso V, da Lei Maior3, o qual esclarece que a ordem econômica deve assegurar
a todos uma existência digna, norteada pela justiça social, sempre respeitando certos princípios basilares (BRASIL, 2018), passou a ser disciplinada como princípio geral da atividade econômica, “[...] orientando a ordem econômica e financeira ao lado de princípios como a propriedade privada e sua função social, a livre concorrência, a defesa do meio ambiente e a redução das desigualdades regionais e sociais [...] (LOUZADA, 2014, p. 177), a qual necessita de uma ampla política pública para ser implementada.
A partir disso, a defesa do consumidor passou a regulamentar o desenvolvimento econômico do país, ditando parâmetros à produção e circulação de produtos e serviços, com o intuito de evitar a manipulação de preços, decorrente da concorrência desleal, o que maior a efetivação da democracia econômica e social.
Nas palavras de Dimas A. Ribeiro (2018, p. 04):
Essa característica teleológica conferiu-lhes relevância em função dos princípios gerais de toda a ordem jurídica, tendente a instaurar um regime de democracia substancial, ao determinar a realização de fins sociais, através da atuação de programas de intervenção na ordem econômica, com vistas à realização da justiça social.
Por possuir caráter interventivo, visando efetivar os preceitos constitucionais que a estabelecem como direito e princípio, a defesa do consumidor, assume natureza
3 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor;
conformadora da ordem econômica, garantindo-lhe um tratamento equiparado aos demais princípios consagrados no artigo 170 da Constituição Federal. Entretanto, mesmo que inexistindo a definição de uma hierarquia ou status, tais princípios estão sujeitos à eventual colisão. (MIRAGEM, 2013)
Por mais que a defesa do consumidor configure um dos meios pelos quais os bens de produção cumprem efetivamente sua função social e o poder econômico trilhe a senda da justiça, não se pode, em benefício desta, prejudicar o pleno exercício dos demais interesses sociais, ou seja, não poderá o legislador “[...] sacrificar o interesse do consumidor em defesa do meio ambiente, da propriedade privada, ou da busca do pleno emprego; nem, inversamente, preterir estes últimos valores ou interesses em prol da defesa do consumidor”. (COMPARATO, 2011, p. 71). Na realidade trata-se de aparente contradição, já que todos estão sujeitos a exceções.
Visando garantir que tais preceitos fossem postos em prática, o Ato de Disposições Finais Transitórias previu a criação do CDC como uma lei principiológica, ao determinar em seu artigo 48 que “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor” (BRASIL, 2018).
A lei n.º 8.078 de 11 de agosto de 1990, consolidou a Defesa do Consumidor, em um microssistema, com matéria tanto de direito material quanto processual, com regras e princípios próprios, passou a regular daí em diante todas as relações de consumo do território brasileiro, buscando alcançar toda e qualquer relação de consumo, concentrando todos os dispositivos legais em torno de uma única lei. (MIGAREM, 2013)
Em outras palavras, o direito privado sofreu grande influência da Carta Magna, fazendo com que as relações particulares, antes deixadas ao arbítrio das partes, fossem alvo de crescente intervenção do Estado, ou seja, o Código consumerista possuí natureza jurídica de direito privado, mas visivelmente ciente de sua função social, pois é guiado por valores constitucionais. (BENJAMIN et. Al., 2008)
Por tratar-se de uma legislação permeada por valores constitucionais, a busca pelo equilíbrio nas relações de consumidor e fornecedor faz com que o CDC seja considerado uma das leis mais democráticas do ordenamento jurídico, quando tenta “[...] alcançar uma realidade social mais justa e real, em conformidade com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, uma das vigas mestras do Código de Defesa do Consumidor”. (CAFEZEIRO JUNIOR, 2007, p.05)
Rizzatto Nunes (2014), reflete que por concretizar os preceitos e garantias constitucionais, o Código assume caráter principiológico específico, constituindo-se em um novo modelo jurídico, um subsistema que prevalece sobre os demais, excetuando-se a própria Carta Constituinte.
2.2 Princípios protetivos
Os princípios assumem papel essencial, ao condicionarem e orientarem o Código, fazendo com que a aplicação destas normas possa dar-se sem hesitação, norteando as relações de consumo, como uma espinha dorsal da proteção consumerista, “quando falamos de princípios aplicáveis ao Código de Defesa do Consumidor, tratamos, também, do estabelecimento de regras de hermenêutica fundamentais para o correto entendimento da Lei Protetiva”. (BONATTO, 2003, p.27 apud CAFEZEIRO JUNIOR, 2007, p.07)
Conforme leciona Bruno Miragem (2013), os princípios representam normas de ordem geral, objetivando otimizar as relações, quando determinam que os conflitos sejam solucionados de acordo com a situação fática e jurídica existente, não devendo ser aplicada a Lei sem a devida interpretação e compreensão de sua respectiva base principiológica, servem como “padrões teológicos do sistema” (BORNATTO; MORAES, 1998, p. 27).
Examinaremos, pois, os princípios do direito do consumidor que se encontram expressos no Código de Defesa do Consumidor, como o princípio da Vulnerabilidade, do Acesso à Justiça, da Informação e da Transparência, os quais assumem papel fundamental à proteção do consumidor.
2.2.1 Princípio da Vulnerabilidade
Caracterizada como princípio básico, que fundamenta a existência e aplicação do direito do consumidor, a vulnerabilidade é estabelecida no artigo 4º, inciso I do Código de Defesa do Consumidor4 como princípio informador da Política Nacional das
Relações de Consumo, quer dizer, “o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, é a base, o fundamento da elaboração e da existência das normas jurídicas de consumo”. (BATISTA, 2016, p. 25).
Há de se reconhecer, que a legitimação da vulnerabilidade e a adoção de medidas que objetivam reduzir e promover a equidade entre os indivíduos inseridos em uma relação originariamente desigual, caracteriza-a como um princípio derivado do direito à igualdade, o que garante a criação de ações afirmativas que visam diminuir o desequilíbrio da relação de consumo, conforme complementa Iuri R. Novais dos Reis(2015, p. 91):
A vulnerabilidade é simplesmente o reconhecimento de que o consumidor não está inserido na relação de consumo em condição de igualdade com o fornecedor, pelo simples fato de lhe ser imposta a necessidade de adquirir produtos e serviços, nos modelos, opções e condições impostas por fornecedores.
A condição de vulnerabilidade é acentuada na medida em que o consumidor acaba sendo submetido a relações desequilibradas, dia após dia o acentuado acúmulo de capital pelo fornecedor, o monopólio dos meios de produção e informação sobre os produtos, faz com que o consumidor não tenha, ou seja, limitado, o acesso ao sistema produtivo, fragilizando ainda mais as relações consumeristas.
Assim com doutrina Bruno Miragem (2013, p. 114, grifo do autor), “[...] a vulnerabilidade do consumidor se constitui presunção legal absoluta, que informa se as normas do direito do consumidor devem ser aplicadas e como devem ser
4 Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
aplicadas”, significa dizer que a vulnerabilidade do consumidor é presumida, bastando que o indivíduo se caracterize como destinatário final da relação de consumo.
Por mais que a vulnerabilidade seja reconhecida de maneira absoluta, está não se manifesta de maneira igualitária em todas as relações, podendo ser distinguida em três grandes espécies: a vulnerabilidade técnica, vulnerabilidade jurídica e a vulnerabilidade fática (MIRAGEM, 2013)
A vulnerabilidade técnica entende-se por aquela decorrente da falta de conhecimento específico sobre os produtos ou serviços que o consumidor está adquirindo, a falta de conhecimento das propriedades, possível defeito ou vício e características técnicas do bem, ficando a par da boa-fé do fornecedor. Motivo este que a torna presumível, ao se tratar de consumidor não profissional. (MARQUES, 2014)
Segundo Nunes “ […] quando se fala em ‘escolha’ do consumidor, ela já nasce reduzida” (NUNES, 2012, p.178 apud FERRARI; TAKEY, 2018, p. 04), considerando que este somente poderá adquirir aquilo que já foi produzido e colocado a sua disposição pelo fornecedor, que somente leva em conta seus interesses, mormente o lucro.
Este tipo de vulnerabilidade é muito bem representada pelo defeito em impressoras. Aparelhos muito utilizados para o desenvolvimento de atividades profissionais, escolares ou de lazer, que possuem um sistema de limpeza dos cartuchos, onde os resquícios de tinta são depositados em esponjas, que quando saturadas fazem com que estes aparelhos alertem sobre um possível defeito, induzindo o consumidor, sem conhecimentos técnicos, a adquirir um novo produto.
Por outro lado, o consumidor profissional, aquele que adquiri bens ou serviços de maneira intermediária a fim de implementar ou incrementar sua atividade negocial, somente é considerado vulnerável nos casos em que não haja conexão entre o objeto de consumo e atividade praticada, posto que, se o objeto ou serviço a ser adquirido representasse vínculo com a atividade, por óbvio o consumidor profissional, deteria conhecimentos mínimos acerca da matéria. (MIRAGEM, 2013)
Exemplifica-se perfeitamente, como consumidor profissional vulnerável, as Instituições de Ensino Superior, as quais quando da aquisição de aparelhos de ar condicionado, para os ambientes de aprendizagem, por não possuir, sua atividade-fim, qualquer vinculação com o objeto a ser adquirido.
Todavia, esta fragilidade não pode ser confundida com a hipossuficiência, que “é caracterizada quando o consumidor apresenta traços de inferioridade cultural, técnica ou financeira” (DENSA; NISHIYAMA, 2010, p. 02). Pode-se dizer que a vulnerabilidade é gênero e a hipossuficiência é espécie, pois a segunda possui natureza relativa, devendo ser comprovada no caso concreto.
Como consequência, todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente.
Já a vulnerabilidade jurídica, qualificada pela inexistência de conhecimentos jurídicos específicos, “[...] resulta da ausência de conhecimento, por parte do consumidor, a respeitos dos seus direitos, sobretudo a falta de informação sobre a quem recorrer quando se sentir lesado, entre outros fatores”. (ALVES; SILVEIRA, 2001, p. 07)
Conforme elucida Reis (2015, p. 05):
Trata-se da dificuldade do consumidor em identificar que está diante de uma situação na qual tem direito a uma reivindicação, além de perceber os meios necessários para concretizar tal direito e, por fim, a própria dificuldade técnica que irá enfrentar para demonstrar juridicamente seu direito e assegurá-lo.
Melhor conceitua Bruno Miragem (2013, p. 116), quando diz que a “[…] vulnerabilidade jurídica é presumida com relação ao consumidor não especialista, pessoa natural, não profissional, a quem não se pode exigir a posse específica destes conhecimentos”. Prática corriqueira, que melhor exemplifica, é a existência de cláusulas consideradas abusivas, de maneira unilateral, em contratos do tipo adesão, sobre as quais o consumidor não tem a compreensão sobre as consequências jurídicas do contrato que está celebrando.
Entretanto, a debilidade ante a carência de conhecimentos jurídicos específicos, quando analisada sob a ótica do consumidor profissional, é relativizada, posto que ao fornecedor é facilitado o acesso a sistemas e/ou departamentos jurídicos, responsáveis por conduzir o fornecedor no exercício de suas funções, “[…] é razoável exigir-lhe o conhecimento da legislação e das consequências econômicas dos seus atos, daí porque a presunção neste caso, ainda que se tratar de presunção relativa (iuris tantum) é de que deva possuir tais informações.” (MIRAGEM, 2013, grifo do autor)
Analogicamente, por se tratarem de conhecimentos imprescindíveis e exigíveis, mesmo que o profissional não possua conhecimentos jurídicos necessários, este buscará o auxílio de consultores antes de contrair suas obrigações, afastando-se assim a necessidade do amparo da Lei n.º 8.078/90. (BERTOLDI, 1994).
A tempo, uma terceira espécie de vulnerabilidade pode ser definida. A vulnerabilidade fática, caracterizada por compreender um amplo leque de possibilidades em que se reconhece a fragilidade do consumidor, em especial a derivada da discrepância da relação fornecedor/consumidor, quanto a falta de meios ou poder econômico, dado que raras são as exceções. (NUNES, 2014)
Suponha-se uma pessoa física, não profissional, que contrate bens ou serviços de uma empresa multinacional ou mesmo de uma agência prestadora de serviços essenciais, que possua o monopólio de fornecimento, a desproporcionalidade entre os dois polos é clara, ainda mais quando contrapostos os níveis de poderio na ordem econômica.
Outro exemplo é o mutuário que, segundo entendimento da Corte Superior (STJ), pode ser considerado como vulnerável fático, quando decidiu no Recurso Especial n.º 157841-SP, 1ª Turma, pela relatoria do Exmo. Ministro José Delgado, julgado em 12/03/1998, do qual se extrai o seguinte trecho:
[…] há de ser considerada a vulnerabilidade do mutuário, não só decorrente da sua fragilidade financeira, mas, também, pela ânsia e necessidade de adquirir a casa própria e se submeter ao império da parte financiadora, econômica e financeiramente muitas vezes mais forte.
Existem, também, situações especiais nas quais, segundo a doutrina majoritária, esta vulnerabilidade é potencializada pelas condições e características pessoais aparentes de determinados grupos, como no caso dos idosos, crianças, deficientes mentais e analfabetos, os quais denotam certa dependência ou fascinação por produtos e/ou serviços específicos. (COMPARATO, 2011)
Nessa perspectiva, é o posicionamento do egrégio Tribunal de Justiça gaúcho, ao atestar que a vulnerabilidade reconhecida pelo CDC é “[...] agravada na pessoa do idoso e analfabeto qualifica a ‘hipervulnerabilidade’. Desta forma, é necessária proteção diferenciada a esse grupo de pessoas”. (Apelação Cível Nº 70073727489, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Paula Dalbosco, Julgado em 27/06/2017)
Sendo assim, a vulnerabilidade é a base do sistema consumerista, tendo em vista a sua utilização como parâmetro filosófico para o desenvolvimento de um movimento em defesa dos direitos do consumidor, estabelecendo-se um norte para a criação e aplicação de normas e princípios jurídicos. (BRITTO, 2018)
Surgem no ordenamento jurídico, regras dotadas de função social, com o objetivo de dar maior transparência as relações de consumo, principalmente quanto a forma de celebração dos contratos, a qualidade dos bens fornecidos e dos serviços prestados pelos produtores, assim como proporcionar o acesso ao sistema de forma análoga.
2.2.2 Princípio do Acesso à Justiça e a facilitação da defesa
De natureza constitucional, o acesso à justiça, é previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Carta Constitucional, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 2018), contudo pelo fato de não estar expresso na Constituição Federal/88, o CDC encarregou-se de assegurar ao consumidor o direito de acesso à justiça e a facilitação dos meios de defesa, sempre com o objetivo de garantir a máxima prevenção e reparação de eventuais danos causados aos consumidores.
Pode-se afirmar que essa proteção surge com o viés de amenizar as consequências decorrente da falta de conhecimentos jurídicos específicos do consumidor, ou seja, a vulnerabilidade jurídica tratada no tópico 2.2.1, garantindo que o vulnerável tenha o acesso aos mecanismos judiciais e administrativos, de forma a garantir a efetividade dos direitos sociais e, como consequência, a igualdade entre os indivíduos.
Nesse cenário, ao Estado não será permitido afastar a atribuição de apreciar a existência ou ameaça a direitos, que lhe é conferida por lei, fazendo com que seja dever não só do legislativo, “[…] mas também os demais órgãos estatais com poderes normativos, judiciais ou administrativos cumprem uma importante tarefa na realização dos direitos fundamentais" (MENDES, 1999, p. 01), garantia constitucional à jurisdição, que tem por finalidade certificar a proteção dos direitos fundamentais.
Consoante elucida Carolina Leitão (2011, p. 06),
[...] com o advento do Welfare State e o reconhecimento dos direitos sociais, coletivos e difusos, o acesso à Justiça teve seu significado ampliado, isto é, não se restringia apenas a idéia [sic] de “acessibilidade”. Pelo contrário, passou a constituir, também, o dever que o Estado tem de garantir essa acessibilidade, de modo a proporcionar a todos a proteção efetiva e concreta de seus interesses. Inclui-se a proteção jurídica e administrativa aos necessitados, assegurando ao consumidor o acesso aos “órgãos administrativos em geral, inclusive às agências que controlam os serviços ex-públicos e aos órgãos de defesa do consumidor [...]” (BESSA; BENJAMIM, MAQUES, 2008, p. 61), seja em defesa de direitos individuais ou coletivos.
O artigo 6º, inciso VII, do CDC, prevê como direito básico do consumidor o “acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados” (BRASIL, 2018), assim, a de se considerar que o acesso à justiça não é limitado, mas deve respeitar o disposto na Carta Magna.
Desta maneira, podem ser desenvolvidos mecanismos facilitadores, que assegurem e colaborem para a efetividade deste direito, tais como: o benefício da AJG5, Procons, a Promotoria de Justiça do Consumidor, delegacias de policias para
investigações dos crimes contra o consumidor, etc. (MENDES, 1999)
Um dos mecanismos fundamentais para a facilitação da defesa do consumidor é a inversão do ônus probatório6, previsto no artigo 6º, inciso VII, do CDC, que é
aplicada quando for verossímil a alegação ou quando o consumidor provar sua hipossuficiência. (BRASIL, 2018)
Segundo o CPC, art. 373 e incisos, cabe ao autor provar fato constitutivo de seus direitos e ao réu provar fatos que impeçam sua constituição, que determinem sua modificação ou que extinguem sua obrigação, considerando que a não declaração da existência de um direito é de seu interesse, orientação relativizada pelo CDC.
A inversão do ônus da prova ocorre quando o fornecedor assume a responsabilidade de produzir a prova, por óbvio este não comprovará a existência de fato constitutivo dos direitos do consumidor, mas, ao inverso, demonstrará a não existência do fato constitutivo, visto a dificuldade, para o hipossuficiente, de acessar os meios necessário para a produção da prova. (LAHMAD; TOALDO,2018)
Assim, “[...] a inversão do ônus da prova é imperativo [sic] de bom senso quando
ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência.” (MARIONI, [s.d.], p. 122, grifo do autor)
Pode ocorrer, por outro lado, a inversão do ônus probatório nos casos em que caiba ao consumidor provar fato que extintivo, modificativo ou impeditivo. Imagina-se um consumidor que recebe a notificação de inscrição no cadastro de proteção ao
5 A expressão originária do latim é o ônus probandi, querendo assim significar que aquele que tem o ônus de provar, tem a necessidade de produzir determinada prova, porque se não o fizer, o seu não cumprimento via de regra trar-lhe-á consequências negativas. Ou seja, há que produzir determinada prova para atender seu interesse.
crédito (ex.: SPC, SERASA), pelo inadimplemento no pagamento de prestação de serviços que sequer contraiu. Caso queira ingressar com uma ação de indenização, como poderia o consumidor provar que não contratou o serviço? Qual o meio de prova que poderia ser utilizado? Dada a dificuldade da produção de prova pelo consumidor, poderá ser realizada a inversão do ônus probandi, para que o fornecedor apresente, por exemplo, o contrato gerador da dívida. (LAHMAD; TOALDO, [s.d.])
Vale mencionar, que o CDC adotou a responsabilidade objetiva com regra, fazendo com que o fornecedor responda e tenha o dever de indenizar, mesmo que não tenha agido com culpa, assim como preveem os artigos 12, § 3º, inciso II (defeito de produto) e 14, § 3º, inciso I (defeito no serviço) ambos do referido código, ou seja, não é necessária a prova de que tenha o fornecedor agido com dolo, bastando a comprovação de verossimilhança ou hipossuficiência por parte do consumidor. Trata-se de inversão expressa, portanto, legal. (THEODORO JÚNIOR, 1999)
Outro dispositivo que representa a facilitação da defesa pelo consumidor é o artigo 47 do CDC, ao dispor taxativamente que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Este dispositivo é o reflexo do princípio constitucional da isonomia, onde os desiguais devem ser tratados desigualmente na exata medida de sua desigualdade, proporcionando ao consumidor uma maneira de diminuir sua desvantagem frente ao fornecedor. (LEITÃO, 2011)
O CDC possuí uma gama de dispositivos, tanto de direito material como de direito processual, que objetivam proporcionar ao consumidor um real e efetivo acesso à justiça, garantindo a igualdade de oportunidades e proporcionando a extinção da disparidade entre o elo mais fraco e o elo mais forte da relação jurídica de consumo, fazendo com que o vulnerável assuma um papel ativo no mercado de consumo. 2.2.3 Princípio da Informação
O direito à informação édireito fundamental previsto no ordenamento jurídico brasileiro no art. 5º inciso XXXIII, desde logo, previsto como objetivo no artigo 4º, caput, do CDC, e princípio informador da política nacional de defesa do consumidor, conforme o artigo 4º, inciso IV, do CDC, bem como direito do consumidor no artigo 6º,
inciso III, também do CDC, surgindo como meio de extinguir ou diminuir os efeitos de possíveis lesões aos consumidores. (BRASIL, 2018)
A ausência de informações quanto a procedência e segurança dos produtos é um dos principais problemas enfrentados pela sociedade de consumo. A ausência de transparência, fator determinante para a criação, na pós-modernidade, de um ambiente hostil, tornou necessária a criação de mecanismos supressores. Nessa ótica, deve se considerar que a introdução no CDC se dá de “[…] maneira de sinalizar a relevância ainda maior da informação para o consumidor”. (HARTAMANN, 2012, p. 14)
O princípio da informação, está ligado diretamente ao princípio da transparência de modo que se traduz na obrigação das empresas de proporcionar ao consumidor a plena ciência do conteúdo dos bens ou serviços que está adquirindo, sendo que a ausência de informações, ou, a obstacularização à sua compreensão, não gera obrigação para o consumidor. (MORATO, 2002)
Assim, o dever de informar possuí níveis; dependendo da situação, exige-se do fornecedor o simples esclarecimento sobre determinado ponto, o dever de aconselhar o consumidor, ou, em casos mais complexos, caso se configure possível situação de risco, o fornecedor tem a responsabilidade de adverti-lo, posto que a omissão de informação elementar configura o dolo. (AZEVEDO, 2018)
O CDC traz em seu corpo legislativo um gama de dispositivos que direta ou indiretamente são vinculados ao princípio da informação, o tema é estritamente associado seja quando o código trata da oferta, dos contratos de adesão, de produtos ou serviços que representem nocividade a saúde dos consumidores, etc., os quais serão brevemente tratados a seguir.
O artigo 9º do CDC, trata diretamente do direito à informação, quanto ao potencial ofensivo ou perigo à saúde e/ou segurança do consumidor, gerado por produtos ou serviços que denotam cuidado e atenção especiais, por seu grau de periculosidade, no uso, guarda e/ou manutenção, como por exemplo fogos de artifício, combustíveis, remédios, etc.
Exemplifica-se perfeitamente, a partir do trecho extraído do Agravo em Recurso Especial n.º 1.016.817 – SP, julgado em 26/04/2018 pelo Superior Tribunal de Justiça: 6. A comercialização de cerveja com teor alcoólico, ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informação ao consumidor, no rótulo do produto, de que se trata de bebida sem álcool, a par de inverídica, vulnera o disposto nos arts. 6.º e 9.º do CDC, ante o risco à saúde de pessoas impedidas ao consumo.
A veracidade dessas informações é elemento essencial, posto que a ausência de qualquer detalhe pode acarretar em prejuízo ao consumidor, pelo fato de privar do indivíduo sua autodeterminação e, do mesmo modo, criar possíveis situações de risco à sua integridade física. (HARTAMANN, 2012)
No mesmo sentido, o artigo 317 do Código de do consumidor determina que as
ofertas devem conter informações claras e adequadas, de modo que possam ser compreendidas com facilidade, considerando o produto/serviço a ser ofertado e a capacidade de compreensão do grupo alvo, a fim de que garantir a correta interpretação da informação, sobre a qual caberá ao consumidor optar por aceitar ou não à oferta.
Assim como complementa Jorge Sodré (2012, p.61):
[…] não basta a mera transmissão de dados, sendo necessário observar, no caso concreto, quais são as informações substanciais para a perfectibilização válida daquele negócio jurídico, cujo dever é do fornecedor, pois o dever de informação incide de forma combinada com o de colaboração e de respeito à contraparte […]
A publicidade, principal meio pelo qual divulgam-se as ofertas, do mesmo modo, está diretamente vinculada à informação, posto que a ausência de elementos ou a informação recheada por inverdades que induza a erro o consumidor, seja por ação ou omissão, é considerada pelo §1º, do artigo 37, do CDC, como enganosa, sendo proibida sua vinculação.
7 Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores
Fato é que o CDC outorgou efeitos jurídicos à oferta, a informação e a publicidade, quando atribuiu efeito vinculante, por força do artigo 30, in verbis, “toda informação ou publicidade, [...], obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contraio que vier a ser celebrado”. (BRASIL, 2018)
Outro dispositivo que trata do direito à informação é o artigo 54, §3º, do CDC, segundo o qual as cláusulas dos contratos de adesão devem ser redigidas em termos claros, facilitando a compreensão do consumidor, as quais devem ser interpretadas no sentido de que o consumidor não contrataria o serviço caso lhe fosse oportunizado o prévio conhecimento, visto que, a falta deste fará com que as cláusulas não tenham validade. (CAFEZEIRO JÚNIOR, 2007)
As cláusulas que desrespeitem o positivado pelo referido artigo são consideradas abusivas, pelo fato de colocarem o consumidor em desmedida desvantagem, e consideradas nulas de pleno direito, conforme estabelecido no artigo 51 e ss. do CDC.
Em arremate, o Princípio da Informação regente no CDC, mostra-se indispensável à qualidade dos serviços e produtos ofertados, pois através de seus dispositivos adota-se uma postura de respeito para com o consumidor, uma forma legal de combate ao incontrolável desrespeito dos fornecedores, impondo um comportamento mais ético objetivando diminuir os efeitos negativos que recaem sobre o consumidor.