fundamentais. v. 1. Curitiba: Juruá, 2005.

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RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 5, n. 2 jul/dez 2009 259

Manoel de Souza Mendes Junior

Especialista e Mestre em Direito pela PUC-PR. Professor de Direito Processual Civil da Universidade Positivo, do Curso Jurídico e do Curso de Especialização

do Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Advogado em Curitiba.

Os conflitos são inerentes à vida humana em sociedade; eles, contudo, perturbam a paz social. Com o objetivo de restabelecê-la, o Estado assume a tarefa de solucionar os conflitos intersubjetivos de interesses, o que faz com fundamento em seu poder.

Em um Estado de direito, entretanto, o exercício do poder estatal, em todas as suas expressões (inclusive a jurisdicional), submete-se a — e portan-to é limitado por — normas jurídicas. É por meio dessas normas que o Estado-legislador estabelece o método que deverá ser observado pelo Estado-juiz para a solução de conflitos. A esse método dá-se o nome de processo.

O processo, como sua própria origem etimológica permite perceber (pro cedere = seguir adiante), não é um método instantâneo de solução de conflitos. Pelo contrário, é um método que envolve a prática de um conjunto de atos sucessivos, não só pelo Estado-juiz, mas também pelas partes. Logo, entre o momento em que alguém pede ao Estado proteção para um direito que afirma ter e o momento em que essa proteção é efetivamente concedida transcorre certo lapso temporal. Todo processo, em síntese, tem certo tempo de duração, do qual não pode prescindir.

Ademais, é natural que o Estado não conceda a tutela jurisdicional aos interesses de todas as pessoas que o procuram. Seu compromisso não se

1_{Artigo publicado em: DUARTE, Francisco Carlos (coord.). Tutela de urgência e risco: em defesa dos} direi-tos fundamentais. v. 1. Curitiba: Juruá, 2005.

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limita a solucionar os conflitos, mas implica fazê-lo de forma justa.2 Desse modo, antes de conceder a tutela jurisdicional a alguém, o Estado precisa decidir se deve fazê-lo. É preciso compreender que em um processo iniciado para a solução de um conflito entre dois sujeitos a adesão do Estado à von-tade de um deles produz conseqüências desfavoráveis ao outro.

O que se percebe, todavia, é que enquanto o processo se desenvolve elementos externos a ele podem provocar dano ao eventual direito do de-mandante. O perigo trazido pela demora do processo, conseqüentemente, precisa ser combatido por meio de um remédio urgente.

O atual Código de Processo Civil brasileiro foi instituído por meio da Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Essa lei, em seus pouco mais de trinta anos de existência, já sofreu diversas alterações — tantas, aliás, que se pode afirmar que a concepção teórica que o estruturava, fundada na triparti-ção de processos (conhecimento, executriparti-ção e cautelar), cada um com uma finalidade específica e com o isolamento de atividades de natureza diversa em um processo próprio, foi gradualmente rejeitada.

Essa radical transformação por que passou o Código, porém, impõe ao intérprete um esforço adicional. É preciso ultrapassar a forma como a maté-ria foi originalmente sistematizada no Código, ver além dela e então perce-ber qual é a atual conformação de nosso sistema processual.

O Código de Processo Civil brasileiro foi fruto de projeto apresentado ao Congresso Nacional pelo então Ministro da Justiça Alfredo Buzaid, o qual havia sido discípulo de Enrico Tullio Liebman.

Liebman, professor catedrático da Universidade de Parma, deixou a Itália e veio para o Brasil no início da Segunda Guerra Mundial, “por notórias razões políticas e étnicas (fascismo, anti-semitismo)”.3 Aqui chegando, tor-nou-se professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, on-de permaneceu até 1946, quando retornou a sua pátria. Durante sua estada no Brasil, Liebman promoveu encontros semanais para o estudo do processo civil em sua casa, dos quais participavam Luis Eulálio Bueno de Vidigal,

2_{Nesse sentido, é importante perceber que a Constituição da República Federativa do Brasil, já em seu pr} e-âmbulo, indica que o Estado brasileiro destina-se a assegurar a justiça, a qual é, aliás, considerada como um valor supremo. Essa mesma escolha axiológica é repetida em seu artigo 3º, inciso I, que estabelece como objetivo fundamental desse Estado a construção de uma sociedade justa. Ora, sendo assim o Estado brasileiro, no desempenho de todas as suas funções, deve ter em vista a consecução desse objetivo. Não é diferente, por óbvio, com a função jurisdicional, que deverá, por obediência ao mandamento constitucional, buscar soluci o-nar os conflitos de interesses cuja apreciação lhe é submetida de forma justa.

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vindo Aires, Bruno Affonso de André, José Frederico Marques e Alfredo Bu-zaid.4

Na Universidade de Roma, Liebman fora aluno de Giuseppe Chiovenda,5 “o mais prestigioso processualista italiano de todos os tempos”,6 responsável pela afirmação da escola sistemática de direito processual civil na Itália.7_De acordo com Fenochietto, o Manuale di diritto processuale civile de Liebman constitui uma fiel síntese do pensamento da escola de direito processual civil italiana, um modelo de exposição de sua sistemática, “nitido reflejo, no e-xento de personalidad propia, de las enseñanzas de los estudiosos de la ‘Scuola’” — e conclui: “Liebman es Chiovenda y Chiovenda es la Escuela”.8

Nosso Código de Processo Civil, portanto, foi elaborado a partir das i-déias desenvolvidas nessa escola,9 a qual tinha a preocupação de afirmar a autonomia do direito processual civil com relação ao direito material. A bus-ca da autonomia levou a grandes elaborações teóribus-cas, albus-cançando-se notá-vel progresso da técnica e da dogmática processual.

O sistema de direito processual civil que Buzaid herdou de Liebman adota a idéia de que existem três modalidades distintas de tutela jurisdicio-nal, a de conhecimento, a de execução e a cautelar, às quais correspondem também espécies diversas de processos, todas autônomas entre si. As ativi-dades cognitiva, executiva e cautelar, assim, são desenvolvidas pelo Estado mediante processos próprios, não havendo lugar para atividade de uma na-tureza em processo de índole distinta. Essa concepção é tão influente sobre a elaboração do Código que ele dedica cada um de seus três primeiros Livros a uma dessas espécies de processo (Livro I: Do processo de conhecimento; Livro II: Do processo de execução; e Livro III: Do processo cautelar).

Seguindo ainda o pensamento de Liebman, o que distingue cada uma dessas espécies de processo das demais é a sua finalidade. Assim, o proces-so de conhecimento tem por objetivo a formulação da regra jurídica

4_{BUZAID, A influência de Liebman…, p. 13.} 5

DINAMARCO, Instituições…, v. 1, p. 261.

6_{CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, Teoria…, p. 124.} 7_{MARINONI, Técnica processual..., p. 52-53.}

8_{LIEBMAN, Manual..., p. XXVI. O Manuale di diritto processuale civile de Liebman fio traduzido para o} espanhol por Santiago Sentís Melendo, o qual faleceu poucos dias depois de terminar a tradução, motivo pelo qual a Presentacion do livro foi escrita por Carlos Eduardo Fenochietto.

9_{Ao tratar da influência de Liebman sobre o Código de Processo Civil brasileiro de 1973, Santiago Sentís} Melendo afirma que ele “es el triunfo legislativo de su obra cientifica; el Maestro triunfa por medio del discí-pulo que presenta, como ministro, el Proyecto del Código, que es el proyecto Buzaid; he dicho repetidamente que la mejor obra que produjo Liebman en Brasil fue Buzaid, y también lo he repetido, pocas vezes único país ha reconocido, de manera más explícita, las enseñanzas del Maestro ...” (LIEBMAN, Manual..., p. XXVIII). Por esse motivo, DINAMARCO afirma que a leitura do Manuale de Liebman é “o guia mais seguro para a perfeita compreensão de nossa lei processual” (A formação..., p. 38).

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ta; o processo de execução, sua atuação prática; e o processo cautelar, asse-gurar o resultado útil daqueles outros dois processos.10

Nessa estrutura, a função de prevenir a ocorrência de dano grave e de difícil reparação ao direito hipotético da parte é confiada, com exclusividade, ao processo cautelar.

Atualmente percebe-se que o processo é um instrumento para que o Estado possa atingir certos objetivos nos planos jurídico, político e social.11 Inaugura-se, assim, uma nova fase metodológica na história do direito pro-cessual civil, que pode ser chamada de fase instrumentalista. Ora, como todo instrumento, o processo deve ser avaliado por sua capacidade para atingir os fins a que se destina. Desse modo, os resultados que o processo civil é ca-paz de produzir na vida das pessoas passam a ser valorizados, em detrimen-to de estéreis construções teóricas, por mais bem elaboradas que sejam — é o que se vai passar a chamar de processo civil de resultados.

Essa nova postura metodológica, diferente daquela adotada na elabo-ração do Código, leva à necessidade de sua revisão, a qual é conduzida sob a iniciativa da Escola Nacional da Magistratura, presidida pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, e do Instituto Brasileiro de Direito Processual, presi-dido pela Professora Ada Pellegrini Grinover. A Comissão de Reforma do Có-digo de Processo Civil conta ainda, como um de seus membros mais ativos, com o ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça Athos Gusmão Carneiro.

O Código é então submetido a uma série de pequenas reformas, pro-movidas por leis independentes, cujo objetivo comum é melhorar o desem-penho processual “no sentido de que mais e melhores resultados efetivos sejam obtidos com menor dispêndio de energia e tempo”.12 É por esse moti-vo que a metodologia adotada pela Comissão inclui a tentativa de “localizar os pontos de estrangulamento da prestação jurisdicional” e a adoção de “u-ma postura pragmática, sem prejuízo do rigor científico, deixando de lado divergências de ordem doutrinária ou meramente acadêmicas”.13

É durante esse processo de revisão legislativa que se introduz no sis-tema brasileiro a tutela antecipatória genérica, consagrada no artigo 273 do Código por meio da Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994.

10_{Manual…, p. 7.}

11_{DINAMARCO, A instrumentalidade..., passim.}

12_{WAMBIER e ARRUDA ALVIM WAMBIER, Breves comentários..., p. 10.} 13_{TEIXEIRA, A reforma processual..., p. 890.}

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A tutela antecipatória é uma segunda espécie de tutela de urgência que o direito processual civil brasileiro compreende hoje. Assim como a tutela cautelar, ela também se destina a prevenir a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação ao provável direito do autor. Contudo, ambas as es-pécies de tutela de urgência atuam de forma diferente.

A tutela cautelar previne a ocorrência do dano por meio da conserva-ção de bens ou de provas, sendo assim uma tutela conservativa; ela assegura a possibilidade de satisfação futura do direito hipotético do autor, sem en-tretanto satisfazê-lo desde logo. A tutela antecipatória, por sua vez, previne a ocorrência do dano mediante a antecipada satisfação do direito provável do autor, sendo portanto uma técnica de aceleração do tempo do processo.

É possível, em síntese, diferenciar uma e outra espécie de tutela de ur-gência por meio do critério da satisfatividade, que é requisito positivo da tutela antecipatória e requisito negativo da tutela cautelar.14

Como já se viu, a estrutura original do Código confiava ao processo cautelar, com exclusividade, a tarefa de prevenir a ocorrência de dano ao provável direito do autor em decorrência da demora do processo. Em outras palavras, quando o legislador pretendeu conferir a determinada situação uma tutela de urgência ele o fez no Livro III do Código, por meio de uma tutela denominada de cautelar.

A instituição entre nós da tutela antecipatória genérica, porém, permitiu que se percebesse, com clareza, que a prevenção do dano pode se dar por meio da segurança — e então se fala em tutela cautelar —, mas também por meio da satisfação — e, nesse caso, fala-se então em tutela antecipatória.

À luz dessa distinção, faz-se necessária uma releitura do Livro III do Código. Ora, é natural que por não aceitar a possibilidade de antecipar-se a tutela final no interior do processo de conhecimento o legislador de 1973 haja inserido, nesse Livro, não só medidas de natureza tipicamente cautelar, mas também medidas que, hoje pode-se compreender, têm na verdade na-tureza antecipatória.

Como o critério topológico mostra-se assim insuficiente para a determi-nação da natureza da tutela,15 cabe ao intérprete separar uma da outra, por meio de cuidadosa análise da técnica utilizada para a prevenção do dano.

14_{MARINONI, Tutela cautelar…, p. 75-79.}

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Essa, aliás, não é uma tarefa puramente teórica, pois da inserção da medida em uma ou outra categoria decorrem relevantes conseqüências de ordem prática, como a necessidade de propositura de demanda principal no prazo de 30 dias após a efetivação da medida, que só existe com relação às medidas verdadeiramente cautelares.

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