BENEFÍCIOS DA HOLDING FAMILIAR COMO FORMA DE PLANEJAMENTO NO BRASIL BENEFITS OF FAMILY HOLDING AS A FORM OF PLANNING IN BRAZIL
Norton Maldonado Dias ¹,Barbara Piovesan Martins ²
1 Professor da Faculdade de Direito de Sinop.
²Advogada atuante na área do Holding Familiar, graduada na Faculdade de Direito de Sinop (FASIPE)
Resumo
O presente trabalho tem como objeto de estudo, apresentar as vantagens na constituição de uma Holding Familiar, que retrata o Planejamento Patrimonial e Sucessório realizado no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, discorre sobre a problemática questão em que as pessoas optam por não realizarem um planejamento do seu patrimônio em vida, deixando o Inventário, e às vezes, o Testamento, como solução para os seus herdeiros, nas tratativas problemáticas, no que tange a direitos e deveres patrimoniais adquiridos. Entretanto, esta monografia anseia demonstrar um meio alternativo para elucidar esse imbróglio, por meio da constituição da Holding Familiar. Na tentativa de alcançar o objetivo principal correspondente a abordagem da Holding Familiar, como instrumento de Planejamento Familiar, no Brasil, a proposta desenvolveu breves fundamentos históricos da Holding no Brasil, ponderando o conceito terminológico e suas espécies. Ademais, elenca os benefícios em constituir uma Holding Familiar, especialmente, com relação à morosidade do Inventário judicial.
Abstract
The present work y has as object of study, present itself in the provision of a Family Holding, which portrays the Patrimonial and Successory Planning realized in the Brazilian legal order. Thus, it discusses a problematic question as people choose not to carry out a planning of their estate in life, leaving aside Inventory, and sometimes the Testament, as a solution for their heirs, in the problematic dealings, with regard to rights copyright. and acquired capital duties. However, this monograph presents an alternative means to elucidate this imbroglio, by means of the constitution of the Family Holding. In an attempt to reach the main objective of the Holding approach, as a planning tool in Brazil, a proposal was developed of the foundations of the Holding in Brazil, pondering the terminological concept and its species. In addition, it lists the benefits of disposing of a Family Holding, especially in relation to the slowness of the judicial inventory.
INTRODUÇÃO
É impossível afirmar que apenas uma formação acadêmica, uma graduação, é o suficiente para o profissional sair preparado para o mercado, nem para assimilar, constantemente, as novas tecnologias. Sendo que, soluções jurídicas antigas podem não atender as necessidades dos seus clientes. Assim, é necessário que o profissional se mantenha atualizado nas tendências do
direito, sendo capaz de atender adequadamente seus consulentes, buscando atender a opção por ele escolhida, por meio de táticas diversas.
O planejamento patrimonial inter vivos é uma tendência do direito, apesar de estar presente na sociedade brasileira desde 1976, nas últimas décadas se destacou com a nomenclatura de Holding.
Info Recebido: 20/12/2019 Publicado: 10/02/2020 DOI: 10.29247/2358-260X.2019v6i2.p64-83 ISSN: 2358-260X Palavras-Chave
Benefícios. Holding Familiar. Inventário. Keywords:
Uma Holding possui diversas finalidades, entretanto, a abordada nesta monografia é a Holding Familiar, focada no planejamento patrimonial e sucessão de uma família, facilitando a sucessão e evitando a morosidade do judiciário.
A justificativa encontra-se no fato de que as pessoas têm receio de pensar na morte, de forma que, sem nenhum planejamento, os familiares, além de abalados com a perda de um ente querido, precisam se preocupar com a distribuição dos bens do de cujus. Lembrando também, que outras dificuldades podem surgir, como a existência de menores de idade, ou incapazes, ou simplesmente o fato dos familiares não conseguirem chegar a um consenso, na divisão do patrimônio e das responsabilidades de cada herdeiro, tornando consequentemente necessário suportarem a morosidade do judiciário para a resolução dos problemas.
A importância da temática é tão grande, especialmente, por ser um “modismo”, em que alguns profissionais, por desconhecerem o assunto, afirmam aos seus clientes que a Holding será um paraíso fiscal e uma verdadeira blindagem, onde nada, e nem ninguém será capaz de atingir o patrimônio da família.
Entretanto, uma Holding não passa de uma empresa, que apesar de oferecer benefícios à família, não é o paraíso que estão prometendo.
Diante disso, é necessária a apresentação deste trabalho para dirimir as principais dúvidas quanto ao planejamento patrimonial por meio da Holding Familiar, no ordenamento jurídico brasileiro, demonstrando os benefícios de um planejamento antecipado.
Nesta perspectiva, o presente tema anseia em responder a problemática questão que indaga quais são os benefícios em se obter um planejamento por meio da Holding Familiar.
Buscando desenvolver a temática questão, vale ressaltar o objetivo correspondente, qual seja, abordar os benefícios da Holding Familiar como instrumento de planejamento familiar no Brasil.
Na tentativa de alcançar este principal ponto, este trabalho foi dividido em três capítulos. O primeiro capítulo, tratar-se-á da nomenclatura, da definição jurídica, da evolução da Holding no Brasil e da importância da empresa familiar.
O segundo capítulo, apresenta a abordagem das espécies, da natureza jurídica, e os tipos societários mais utilizados na constituição de uma Holding.
Já o terceiro capítulo, apresentará a indispensável necessidade do planejamento sucessório e fiscal, a suposta blindagem patrimonial e os benefícios em se constituir a Holding Familiar.
Vale ressaltar a específica atenção que o trabalho deu a análise quanto aos benefícios em constituir uma Holding Familiar, especialmente, em relação ao Inventário, tendo em vista que, o Inventário é a forma mais comum de transmissão de bens.
Desse modo, o trabalho acadêmico desenvolvido teve como base a utilização da metodologia qualitativa e descritiva, com utilização do procedimento técnico da pesquisa bibliográfica, onde a sua essência está baseada em doutrinas e artigos científicos, que demonstram as vantagens de se constituir uma Holding Familiar em detrimento do Inventário.
Esta metodologia será percorrida priorizando fontes bibliográficas, dentre as quais, destaco os livros Holding Familiar e suas vantagens: planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar e Blindagem Patrimonial e Planejamento Jurídico, ambos de Gladson Mamede e Eduarda Cotta Mamede e Holding Familiar: visão jurídica do planejamento societário, sucessório e tributário de Fabio Pereira da Silva e Alexandre Alves Rossi. Esses livros são dignos de realce, eis que específicos sobre o
conteúdo de Holding Familiar, sendo que explanaram da melhor forma possível, apresentando situações, esquemas, modelos, facilitando a compreensão do assunto.
Também utilizará fontes legais e jurisprudenciais, tais como, a Constituição Federal, a lei maior deste país, entre outros, e um julgado no sentido de demonstrar que a sociedade anônima quando possui affectio societatis, admite-se a dissolução da sociedade por ruptura dessa relação.
Portanto, reitera-se a importância da contribuição para a área escolhida, uma vez que o interesse pessoal e profissional deste tema, está concatenado com o póstero profissional dos atuantes na área de Holding Familiar, bem como, para as pessoas que desejam realizar o planejamento patrimonial ainda em vida
DA HOLDING NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO
É importante ressaltar que, a doutrina divide o estudo da Holding em duas espécies: pura e mista. A primeira possui unicamente o objetivo de participar e coordenar outras empresas, enquanto a Holding mista recebe permissão para explorar atividade diversa, ou seja, além de administrar é autorizada a participação no capital e atuar no ramo.
Para contribuir com o exposto, eis o seguinte ensinamento:
O §3º admitiu expressamente a existência das holdings, isto é, companhias cujo objeto social consista na participação em outras sociedades. Tais sociedades são usualmente divididas em holdings puras, aquelas cuja participação em outras empresas constitui o único e exclusivo objetivo, e holdings mistas, que, não obstante participarem do capital de outras sociedades, também podem exercer, diretamente, alguma atividade
operacional. (EIZIRIK, 2011, p. 39)
Desse modo, a Holding manterá a sua finalidade original, quando for pura e estiver apenas participando das outras empresas, como acionista, por exemplo, e neste caso, apenas administra, organiza e protege as empresas controladas por ela.
E quando for uma Holding mista, é possível que participe com maior efetividade, ou seja, é como se fosse mais uma empresa do ramo, por exemplo, a pessoa detinha em seu poder dois hotéis, decidiu constituir uma Holding Familiar, e como escolheu a opção mista, essa Holding pode ser até mesmo um terceiro hotel, atuando no mesmo ramo e administrando as outras.
2.1. Aspectos Societários da Holding A Lei das Sociedades por Ações abordou a finalidade da Holding no artigo 2º, inciso 3º, entretanto, apesar da legalidade encontrar-se na constituição de Sociedade Anônima, não é este o único tipo societário permitido para constituir uma Holding.
A lei se estende para outras espécies societárias, assim, neste item será abordada a Sociedade Limitada e a Sociedade Anônima, evidenciando os aspectos positivos e negativos de cada uma.
Contribuindo com o assunto:
[...] uma holding pode ser constituída por diversos tipos societários, tal qual é o caso da sociedade limitada, sociedade anônima, Eireli, entre outras. A opção por um tipo societário em detrimento de outro depende dos objetivos e necessidades que justificam sua constituição, além de aspectos práticos jurídicos que serão discutidos a seguir. (ROSSI, 2015, p. 24)
Conforme explicitado, existe a possibilidade de constituir uma Holding, a partir de uma Sociedade Limitada, Sociedade Anônima e Eireli, entretanto, ainda existem discussões acerca da possibilidade jurídica por meio da Eireli, assim sendo, o objetivo deste trabalho é auxiliar na criação de Holdings no ordenamento jurídico brasileiro atual, logo a Eireli não será abordada. 2. DO PLANEJAMENTO E BENEFÍCIOS DA HOLDING FAMILIAR
A temática deste trabalho são os benefícios de um planejamento patrimonial por meio da Holding Familiar, questão abordada amplamente neste capítulo. Todavia, necessário compreender o básico sobre o planejamento.
2.2. Planejamento Sucessório: Patrimonial e Familiar
A sucessão no direito brasileiro, decorre da morte de um membro da família. Apesar do conhecimento de que a única coisa que é certeza na vida, é que todas as pessoas morrerão, geralmente, não costumam pensar no que acontecerá após a sua morte.
Logo, a morte ocorre como um imprevisto, sem planejamentos. Assim, além do sofrimento da perda de um ente querido, é necessária a preocupação para com a distribuição dos bens do de cujus.
Nessa ótica, Mamede faz alguns apontamentos relevantes:
Trabalhar com a ideia da própria morte não é agradável. Ainda assim, a história está repleta de exemplos de homens e de mulheres especiais, cujo caráter altivo e vencedor não se fez perceber apenas pelo que construíram em vida, mas pela capacidade de constituir um legado sua presença e sua excelência, se fizeram sentir por muitos anos, por vezes décadas ou séculos, após a sua morte. Há algo em comum entre esses homens e mulheres: eles não recusaram encarar a ideia de seu fim, mas assumiram-na e conviveram com ela. Por um lado, a certeza de um limite para seus dias lhe ofereceu uma medida e, assim, assinalou as demandas e, eventualmente, a urgência com que deveriam estruturar seus planos e concretizá-los, incluindo seu direito de usufruir as vantagens decorrentes de suas vitórias. Por outro lado, a consideração do próprio fim, mesmo quando não se tem a mínima ideia de quando isso acontecera, é uma vantagem incontestável para aqueles que se preocupam com a preservação do seu trabalho. A verdade nua e crua é simples: com a morte, os bens são transferidos para os herdeiros.
Essa transferência habitualmente se faz sem qualquer planejamento do que pode resultar uma desordem que cobra o seu preço. São múltiplos os casos de grandes empresas que não sobreviveram às disputas entre os herdeiros ou à sua inabilidade para conduzir negócios. (MAMEDE, 2016, p. 87-88)
Nesse diapasão, podem existir casos onde a empresa herdada venha a sucumbir. E a explicação encontrada é em decorrência por diversos fatores. Um deles é quando o administrador não sabe manusear de forma adequada, a empresa e o patrimônio que está responsável.
Já outros fatores, podem estar ligados diretamente ao fato de que após a partilha, muitos herdeiros administradores divergiram de posicionamentos, não chegando ao consenso comum, ou ainda, podem estar presentes situações em que o de cujus era o acionista majoritário daquela empresa, e após a partilha, se forem apenas dois herdeiros, a empresa já será dividida pela metade.
Evidentemente, todos esses exemplos são comuns de ocorrer, gerando a Falência ou Alienação para Terceiros.
Como exemplo, a Revista Exame cita o caso do império de Roberto Simonsen:
Outro tropeço comum foi o processo de sucessão nesses grupos. A profissionalização era um conceito praticamente desconhecido. Mas, além disso, não se preparava corretamente um herdeiro para assumir o comando da empresa. O império de Roberto Simonsen ruiu assim. Sua fortuna era tão grande que um de seus três filhos chegou a construir uma propriedade no interior de São Paulo com torre medieval e uma espécie de praia (com areia que trazia da cidade de Santos). As festas eram embaladas por uma orquestra sinfônica. Mas a empresa, que era resultado direto das qualidades de Simonsen, esfacelou-se depois de sua morte. Aos 59 anos, de maneira repentina, ele foi vítima de um infarto. Surpresos, seus três herdeiros dividiram a responsabilidade de
tocar a firma. Com o passar do tempo, foi ficando claro que nenhum deles tinha a vocação necessária e o negócio foi vendido. “Eles não queriam profissionalizar, discutiam sempre sobre quem assumiria a frente da companhia e preferiram vender”, conta o neto de Roberto, Victor Álvaro Simonsen. (ABRAHAM, 2014, s/p)
Conforme se infere acima, eis apenas um exemplo de um empresário bem-sucedido, em que os sucessores não mantiveram a liderança na empresa. Um caso exposto, entre tantos que ocorrem rotineiramente. Ademais, Mamede contribui com o seguinte:
O grande número de empresa familiares existentes no país, das menores (microempresas) a maiores grupos econômicos, deixa claro os riscos, para as organizações produtivas, de processos não planejados de sucessão no comando da empresa. Infelizmente, não são raros os casos nos quais o resultado de uma sucessão não planejada ou mal planejada foi uma crise empresarial que, por vezes, conduz à falência ou, no mínimo, à alienação da empresa para terceiros. Perde-se assim, todo o trabalho de uma vida, quando não o trabalho de algumas gerações. (MAMEDE, 2016, p. 87) Para complementar, a Fundação Vanzolini (2016, s/p), demonstrou que “95% das empresas familiares são extintas no processo de sucessão à segunda ou terceira geração”.
2.3. Da Constituição da Holding Familiar Para constituir uma empresa como a Holding Familiar, inicialmente, é necessário analisar o caso em concreto e a necessidade do cliente. Logo após, é necessário explanar sobre os tipos societários possíveis, e qual se encaixaria melhor no perfil do seu cliente e de sua família.
Assim, se for escolhida a Sociedade Limitada é o momento de formalizar o contrato social, e se for Sociedade Anônima, o estatuto social, para melhor compreensão do texto a seguir, será utilizado o contrato social.
No Contrato Social é possível especificar que o patriarca ou a matriarca serão os administradores até
morrerem, definir quem será o herdeiro administrador, evitando o ingresso de pessoas que não sejam da família, ou até mesmo o cônjuge.
Como a Holding Familiar é uma empresa, haverá a constituição com os sócios, que serão os integrantes da família, dos descendentes, haverá o valor subscrito e integralizado, normalmente, como ocorre com a constituição de outras empresas.
Os sócios serão os herdeiros, será integralizado todo o patrimônio do patriarca ou matriarca e será definido que em caso de morte, por exemplo, o sócio A será o administrador, enquanto os outros sócios permanecerão apenas como integrantes da sociedade, recebendo uma quantia mensal ou anual, conforme for determinado no Contrato Social.
2.4. Planejamento fiscal
O êxito na constituição de uma Holding engloba a formação e estruturação de um projeto do tipo societário elegido, e da sucessão do patrimônio, com o objetivo de preservá-lo ante as contingências e riscos da vida empresarial, bem como a otimização dos custos operacionais e tributários da gestão do patrimônio particular.
Nesse patamar, Mamede destaca que:
Em sua generalidade, essa afirmação é falsa. O resultado fiscal pode ser vantajoso ou não, conforme o caso e, principalmente, conforme a engenharia que seja proposta para a estrutura societária. Portanto, não é correto ver a constituição de uma holding familiar como a solução para todos os problemas e, principalmente, uma garantia de recolhimento a menor de tributos. Não é assim. É indispensável a avaliação por um especialista que, para cada situação, faça uma avaliação dos cenários fiscais para definir, em cada caso, qual é a situação mais vantajosa, sendo possível que, no fim das contas, a constituição da holding se mostre desaconselhável por ser mais trabalhosa e onerosa. Isso pode decorrer, inclusive, da incidência de tributos a que a pessoa natural não está submetida, como a COFINS e o PIS. (MAMEDE, 2016, p.94)
Como exposto, o planejamento de uma Holding Familiar deve perpassar por uma análise geral, desde a intenção do cliente, a condição financeira, qual tipo societário que se adequa melhor a atividade preponderante da empresa, para somente a partir desta análise, verificar se realmente existe a possibilidade da obtenção dos benefícios fiscais.
Posto isto, o exímio doutrinador Mamede, contribui com o exposto:
Pelo contrário, o trabalho sério e lícito de planejamento fiscal, patrimonial e societário começa inevitavelmente pela assimilação de qual é a realidade vivenciada pela organização para, então, compreender-lhe as estruturas, os desafios e as possibilidades. Essa preocupação deve ser ainda maior no que diz respeito à realidade fiscal da empresa. (MAMEDE, 2015, p. 129-130) Ainda, Mamede repudia o fato de pessoas investirem todo o patrimônio que possuem em apenas uma possível solução infalível, que supostamente resolveria todos os problemas:
Reiteramos o ponto elementar: para que se possa planejar um futuro patrimonial, fiscal e societário para qualquer corporação e empresa, é indispensável conhecer a sua realidade. O planejamento não é, e não pode ser, a imposição de uma forma ideal ou a aplicação de uma fórmula geral que seria aplicável indistintamente a todos os clientes. Aliás, essa é uma das fragilidades que constam de boa parte das propostas de
planejamento tributário e das
nefastas ofertas de blindagem patrimonial: o engodo se revela na reiteração de fórmulas rígidas, pré-definidas, ou seja, de procedimentos que se repetem em qualquer empresa, como se fossem a via para o
paraíso. Aliás, impressiona
como tantas pessoas conseguem apostar todas as suas fichas na proposta de uma solução única e infalível, sem perceber que, se efetivamente fosse única e infalível, todos, simplesmente todos, a teriam
tomado. (MAMEDE, 2015, p.129)
Entretanto, apesar de não haver uma fórmula infalível, existem benefícios fiscais que podem ser adquiridos pela constituição da Holding Familiar, como afirma Mamede:
No entanto, há vantagens laterais que não podem ser desconsideradas. De abertura, a simplicidade do procedimento de doação, que consome infinitamente menos tempo do que o processo de inventário, ainda que haja testamento e consenso entre os herdeiros. (MAMEDE, 2016, p.94) Ademais, acrescenta:
Nesse sentido, a própria constituição de uma holding pode constituir uma medida alvissareira, pois, ao centralizar a administração das diversas sociedades e as diversas unidades produtivas, como visto no Capítulo 4, assume um papel primordial de governo de toda a organização. Consequentemente, a holding pode se tornar um polo para a consolidação de posturas uniformes, definidas em conformidade com as melhores práticas tributárias, não só visando a economia no recolhimento de impostos, taxas e contribuições, mas também evitando a verificação de erros e os respectivos prejuízos que podem causar ao caixa. Trata-se apenas de uma possibilidade. Em muitos casos, constata-se a existência de uma política empresarial centralizada que convive com práticas descentralizadas que são diversas, senão incompatíveis, entre si. O pior é que a dispersão legislativa tornou-se uma realidade muito forte, razão pela qual as atividades negociais, dependendo de seu objeto, podem ser submetidas a um
regionalismo tributário muito
forte. Isso quer dizer que a manutenção da atividade pode ser mais vantajosa em certo
Estado ou município do que em outros. Em muitos casos, vantagens de tal ordem que recomendam mudar a sede de uma unidade produtiva ou, mesmo, abrir uma filiar. (MAMEDE, 2016, p. 96-97) Como evidenciado, a constituição da Holding Familiar depende do caso concreto, e caso não existam benefícios fiscais, o planejamento do patrimônio por meio da Holding possibilita uma organização tributária adequada ao patrimônio.
Ademais, o ordenamento jurídico apresenta certa mutabilidade normativa, logo o planejamento patrimonial e sucessório, quando norteados pelo acompanhamento jurídico, terão a possibilidade contínua de verificar quais as leis que melhor contribuem para a situação real do cliente.
Neste caso, Mamede agrega o seguinte ensinamento: Ao fim, cabe destacar um ponto: proposições fiscais constroem-se a partir de uma
tecnologia jurídica refinada, mas
altamente mutável. Como dito, há uma avalanche de normas, entre leis, decretos, regulamentos, instruções fazendárias etc. Isso implica estudo e aprimoramento constante, tanto dos especialistas, quando das organizações. A solução proposta para um exercício pode simplesmente não servir para o (s) exercício (s) fiscal (is) seguinte (s). (MAMEDE, 2016, p. 97)
Expande ainda o raciocínio com o seguinte excerto: De qualquer sorte, o estudo sobre a viabilidade e a oportunidade de constituição de uma holding familiar pode – e deve – ser posto em âmbitos maiores, considerando suas múltiplas possibilidades e reflexos. Dependendo do tipo de planejamento societário que se tenha elegido como o melhor para o patrimônio familiar e/ou para a (s) sociedade (s) ou grupos de sociedades, pode-se mesmo chegar a situações nas quais os sócios da holding familiar podem perceber seus haveres livres da incidência de tributos,
uma vez que os ônus fiscais já suportados pela própria sociedade, sendo calculados não apenas em função do montantes dos rendimentos, mas considerando outros fatores, como o tipo de atividade exercida. (MAMEDE, 2016, p. 97) Como o doutrinador acima afirma, a Holding Familiar possui simplicidade para a doação. Adiantando à legítima, é possível ainda doar e colocar o usufruto. Mas, para esclarecer melhor sobre o assunto, a seguir será abordado sobre o Imposto de Transmissão Causa Mortis e doações (ITCMD), o Imposto de Transmissão de Bens de Inter vivos (ITBI) e sobre o Imposto de Renda na constituição da Holding (IR).
2.4.1. Imposto de Transmissão
Causa Mortis e doações (ITCMD)
O ITCMD é um tributo de competência estadual, como determina o art. 155, I da Constituição Federal: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;” (BRASIL, 1988). Ademais, o nobre doutrinador Sabbag aduz que:
Antes da CF de 1988, o imposto causa mortis e o imposto de transmissão inter
vivos estavam na competência
dos Estados e do DF, de modo conjunto e aglutinado. Após a promulgação da Carta Magna, houve uma bipartição da competência. Aos Estados e DF, coube a competência sobre a transmissão causa mortis ou não onerosa de bens móveis ou imóveis, despontando o ITCMD. Aos Municípios, coube a competência sobre a transmissão inter vivos e as de caráter oneroso de bens imóveis, exsurgindo o ITBI (ou ITIV). (SABBAG, 2018, p. 436).
Posto isto, compreende-se que o ITCMD é devido apenas quando há a Transmissão Causa Mortis ou quando há a Doação de Bens ou Direitos para outra pessoa. Ou seja, são atividades não onerosas.
Cada estado possui uma alíquota, assim é necessário que se encontre o estado em que o imposto é devido,
seguindo o determinado no artigo 155, §1º da Constituição Federal:
§ 1º O imposto previsto no inciso I:
I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal
II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;
III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:
a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior; (BRASIL, 1988)
Diante do exposto, quando for relativo a Bens Imóveis, é necessário observar a Escritura do Imóvel, em outros casos, será levado em consideração o local do Inventário, domicílio do autor ou DF.
Nessa vertente Silva e Rossi contribuem:
Como foi visto, o imposto é devido ao Estado onde se situam os bens imóveis e, no caso de bens móveis, títulos e créditos, ele deve ser recolhido onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador. Nessa linha de análise, é cediço que as quotas ou ações de uma sociedade são títulos que representam a propriedade de parte da empresa, de modo que, no caso de doação desses direitos, o tributo é devido ao Estado onde reside o doador ou se processor o inventário, no caso de transmissão causa
mortis. (SILVA e ROSSI, 2015,
p. 130)
Eduardo Sabbag apresenta em seu livro, um exemplo, para esclarecer:
Antônio faleceu no Rio Grande do Norte, seu inventário foi feito no Rio de Janeiro, sendo ele possuidor de um imóvel em
São Paulo e de um automóvel no Paraná. O ITCMD devido pelo apartamento transmitido será devido ao Estado de São Paulo, e o ITCMD devido pelo automóvel transmitido irá para o Rio de Janeiro. (SABBAG, 2018, p. 347)
Assim, se não existir planejamento o tributo será devido quando a pessoa vier a falecer. Entretanto, já na constituição da Holding Familiar, haverá a possibilidade de se evitar o pagamento de certos impostos.
Desse modo, para elucidar o tema eleito, Silva e Rossi, afirmam que após a constituição da Holding, geralmente ocorre doação:
Como foi dito, é corriqueiro no planejamento patrimonial que os pais, após constituírem, a sociedade holding, optem pela doação de suas quotas aos herdeiros. O procedimento, portanto, faz parte do planejamento de sucessão familiar que pode ser um dos objetivos da constituição da empresa. Sobre esse ato incide o ITCMD, representando, no mais das vezes, elevados custos em detrimento de parte do patrimônio da família. (SILVA e ROSSI, 2015, P. 127) Diante deste cenário, existe ainda o fato de no chamado adiantamento da legítima, surgir o boato de que há benefício quanto ao ITCMD. Nesta perspectiva, Silva e Rossi explicam:
Porém, igualmente comum seja feita somente a transmissão da nua-propriedade dos bens, sendo seus frutos mantidos em favor dos doadores, no caso exemplificado, os pais. Nesse particular, a base de cálculo será reduzida [...], sendo calculada a razão de dois terços do valor do bem. Um terço restante dessa base de cálculo deverá ser recolhido apenas no momento da efetiva transmissão dos direitos aos frutos, ou seja, quando todos os elementos da propriedade se perfazerem em favor dos herdeiros. (SILVA e ROSSI, 2015, P. 132)
Ou seja, será pago o valor integral do ITCMD, apenas em momentos diferentes, eis que os frutos ainda estão sendo usufruídos pelos doadores.
Necessário explanar sobre a definição de nua-propriedade, nesse caso a definição do Dicionário Priberam foi direta e simples, “propriedade cujo usufruto o proprietário não pode ter porque pertence a um usufrutuário”.
Paulo Nader acrescenta:
Pela via negocial, o usufruto pode ser instituído por ato inter
vivos ou mortis causa. No
primeiro caso, nasce de contrato gratuito ou oneroso; no segundo, por ato de última vontade. O proprietário pode alienar a nua-propriedade ou o usufruto, dependendo do seu interesse. Caso queira preservar as suas próprias condições de sobrevivência, transfere a nuda
proprietas, hipótese em que o
usufruto será constituído per
deductionem; se o desejo for de
contemplar a contraparte, esta assumirá os direitos e obrigações de usufrutuária. (NADER, 2016, p. 453) Esclarecido esse tópico, Silva e Rossi advertem sobre a economia tributária na constituição de uma Holding:
Cabe aqui uma crítica feita em respeito ao nosso leitor e atendendo a transparência que permeia todo o desenvolvimento desta obra. Não é infrequente encontrar textos sustentando que a constituição da holding representa economia tributária, inclusive em relação ao ITCMD, uma vez que a doação das quotas da sociedade com reserva de usufruto possui base de cálculo reduzida. Se, em relação aos demais tributos, muitos são os cuidados para que a economia tributária se materialize, conforme será exposto no decorrer desta obra, no que diz respeito ao ITCMD não é correto afirmar que estamos diante de qualquer benefício tributário, ao menos quanto à redução da base de cálculo por conta da doação somente da nua-propriedade.
Sendo assim, verifica-se que, o adiantamento da legítima, apenas adianta dois terços do ITCMD que deveriam ser pagos em totalidade, apenas no futuro, de forma que não há benefícios fiscais. Os benefícios que existem é o fato de ter planejado, facilitando o pagamento, e evitando a venda de algum bem para pagar este imposto.
Diante de todo o exposto, o tributo do ITCMD é devido, mesmo que haja o adiantamento da legítima, ou seja, a constituição de uma Holding Familiar não possui benefícios fiscais quanto ao ITCMD, no máximo será uma redução na base de cálculo, no adiantamento da legítima, se a doação for da nua-propriedade.
2.4.2. Imposto de Transmissão de
Bens Inter vivos (ITBI) O ITBI é um imposto de competência municipal, como determina o artigo 156, II da Constituição Federal:
Art. 156 da CF: “Compete aos Municípios instituir imposto sobre: [...] II – transmissões
inter vivos, a qualquer título, por
ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; [...].” (BRASIL, 1988)
Insta ressaltar, a base de cálculo do ITBI:
A base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens imóveis transmitidos ou direitos reais cedidos. É o valor de mercado, não sendo importante o preço de venda constante da escritura. Em outras palavras, será o preço de venda, à vista, em condições normais de mercado, consoante doutrina pacífica e legislação (art. 156, II, da CF; art. 35 do CTN). (SABBAG, 2018, p. 320) Ademais, é necessário compreender que, na Holding Familiar, há o ato de subscrição e integralização, sendo que “a integralização de capital de uma sociedade, incluindo Holdings, é fato gerador do tributo” (SILVA e ROSSI, 2015, p. 134), e, como afirma Silva e Rossi, configura a transmissão da propriedade e é um ato oneroso.
Entretanto, a Constituição Federal, previu em seu artigo 156, §2º, inciso I:
§ 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (BRASIL, 1988) Assim, por mais que a integralização seja fato gerador do tributo ITBI, a Constituição Federal o torna imune, exceto nas atividades imobiliárias.
Neste panorama, Silva e Rossi observam que:
Essa análise permitiria concluir que a integralização do capital social da empresa por meio de um imóvel é fato gerador do ITBI. Ocorre, todavia, que a Constituição Federal previu que esse ato é imune, ou seja, não incide o ITBI nessa operação, exceto se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. (SILVA e ROSSI, 2015, p. 136)
O Código Tributário Nacional repisa a imunidade em seu artigo 36:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do
patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. (BRASIL, 1966)
Quando o patrimônio é incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica, não incide o ITBI, assim, este artigo, em seu parágrafo único, acrescenta uma situação em que o ITBI não incide, quando esse patrimônio for desincorporado da pessoa jurídica e voltar para a mesma pessoa física.
Corroborando ainda com o entendimento, Silva e Rossi contribuem:
Reparem que o Código Tributário Nacional (CTN) ainda previu, em seu parágrafo único, que o ITBI também não incide sobre a desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica, desde que a transmissão seja realizada ao mesmo alienante. Em termos mais objetivos, se uma determinada pessoa física ou jurídica integralizar o capital com um imóvel, caso ocorra a desincorporação do capital, retornado o bem ao proprietário original, o imposto não incidirá. (SILVA e ROSSI, 2015, p. 137)
Nessa quadra, o artigo 37 do Código Tributário Nacional acrescenta:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em
conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
Como se infere acima, é necessário que a empresa tenha atividade preponderante diferente da atividade imobiliária. A comprovação pode ocorrer em duas possibilidades, a primeira é que a empresa esteja constituída há pelo menos dois anos e nos dois anos seguintes
Por ser um tributo municipal, cada município tem sua legislação própria. Em Sinop é a Lei Complementar nº 109 de 19 de dezembro de 2014, o artigo 148 define a base de cálculo:
Art. 148 A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado. § 1º Sempre que seja omissa, ou não merecendo fé, a declaração dos valores do negócio jurídico apresentado pelo adquirente ou cessionário, ou ainda, quando a fiscalização tributária recomendar, a base de cálculo do imposto poderá ser arbitrada através de avaliação pelo Fisco Municipal, ou por comissão para avaliação, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. § 2º O valor venal do imóvel, inclusive sua benfeitoria, não poderá ser inferior ao valor lançado para base de cálculo do IPTU do ano corrente. (BRASIL, 2014) No caso do município de Sinop. A base de cálculo é o valor venal, entretanto há uma exceção, como Silva e Rossi expõe:
Ressalve-se que nem sempre o valor venal publicado pela Prefeitura prevalecerá como base de cálculo do tributo, como é o caso de quando o valor da transação for superior aos valores definidos pelo órgão municipal. Dito de outra
forma, caso o valor da transação for inferior ao valor definido pela Prefeitura, este prevalecerá, porém, sendo superior, o valor da transação deve ser consideração como base de cálculo do tributo. (SILVA e ROSSI, 2015, p. 141).
Acrescenta-se o valor da alíquota no município de Sinop, artigo 125 da Lei Complementar nº 109/2014:
Art. 125 Ao valor venal obtido pelas formulas acima, se aplicam as alíquotas de: I - 3% (três por cento) para os imóveis não edificados; II - 2% (dois por cento) para imóveis não edificados, mas murado e/ou com passeio; III - 0,5% (zero vírgula cinco por cento) para os imóveis edificados. (BRASIL, 2014)
Assim, caso haja a necessidade de pagamento do ITBI, deverá ser seguida a porcentagem acima exposta. Diante do que foi explanado, deve-se observar se o ITBI será devido, lembrando que existe a situação da Imunidade expressa pela Constituição Federal, cabendo uma análise do caso em particular para averiguação da incidência ou não do tributo.
2.4.3. Imposto de Renda (IR) na
constituição da Holding Para a incidência do Imposto de Renda na constituição da Holding tem que haver um valor superior ao que está declarado.
Silva e Rossi afirmam:
Por outro lado, caso o bem seja transferido pelo mesmo valor que conste da declaração do IR original, não se cogita na incidência de imposto sobre a renda, pois, nesse caso, não há qualquer aumento patrimonial verificado que justifique a tributação. Há que se destacar que, nas doações ou integralização de bens, é dado ao contribuinte o benefício da opção, ou seja, está autorizado a transferir o bem pelo valor constante da declaração ou pelo valor de mercado. Neste último caso deverá pagar o IR incidente sobre essa diferença
[...]. (SILVA e ROSSI, 2015, p. 144).
Tanto que o artigo 23 da Lei nº 9.249/1995 expõe: Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. (BRASIL, 1995)
Ou seja, se a o valor for o mesmo da declaração, não haverá incidência do IR, entretanto, se a venda ocorrer em valor a maior, será necessário declarar o valor a maior.
Silva e Rossi acrescentam ainda:
Portanto, somente haverá tributação caso a transferência seja procedida por valor superior ao que consta na declaração do IR. Caso contrário, bastará proceder a baixa do bem na declaração seguinte, lançando-se, em substituição e pelo mesmo valor, as ações ou quotas da pessoa jurídica em que o bem foi integralizado. (SILVA e ROSSI, 2015, p. 144)
Por conseguinte, compreende-se que ao constituir uma Holding Familiar, ao integralizar o patrimônio, há duas opções, uma em que será integralizado no valor venal, disposto no Imposto de Renda, e a opção de integralizar no valor de mercado. Se for no valor venal, não será devido nenhuma atualização no IR, entretanto, se atualizar para um valor maior, de mercado, será devido o IR.
Insta ressaltar, que se por um acaso for integralizado no valor venal do imóvel, e a venda ocorrer em valor de mercado, o imposto de renda será cobrado de forma diferente, conforme o exposto:
Com efeito, ao proceder a integralização de bens pelo valor de custo e não de mercado, embora se evite a tributação nesse ato, é possível que, no futuro, um custo maior seja imposto à pessoa jurídica, em prejuízo ao patrimônio de seus sócios. Isso ocorre porque, caso esses bens sejam posteriormente alienados, dependendo do regime de tributação da empresa e da contabilização do imóvel, o valor de custo servirá de referência para cálculo do IR será aquele previsto no ato da integralização, reduzido de eventual depreciação. (SILVA e ROSSI, 2015, p. 146).
Assim sendo, é necessário analisar o caso concreto e segue abaixo uma situação hipotética:
Bernardo possui um imóvel adquirido em 01/01/2005 pelo valor de R$ 230.000,00. Em 01/04/2015, ao constituir uma empresa cujo objeto não compunha qualquer atividade imobiliária [...]. Bernardo optou pela integralização do imóvel pelo valor da declaração e, com isso, evitou o custo tributário que teria caso optasse pela alternativa B. Referido bem passou a contar o balanço patrimonial da empresa no item imobilizado. Ocorre que, passados apenas dois meses, a empresa de João recebeu uma oferta para a venda do imóvel pelo valor de R$ 600.000,00 e, necessitando de caixa para investimentos, o negócio foi realizado. Ato contínuo, Bernardo consultou Pedro, seu advogado e, para sua surpresa, foi informado que, em razão da venda, ocorreu o fato gerador do IR da pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido e, nesse caso, o valor a reconhecer aos cofres públicos atingia o montante de R$ 119.900,00, decorrente do
cálculo das alíquotas de ambos os tributos sobre o lucro da operação de R$ 370.000,00. (SILVA e ROSSI, 2015, p. 146-147)
Como exposto, é necessário analisar o caso concreto, para determinar se o fato de manter o bem no valor declarado realmente compensa.
Ademais, acrescenta-se sobre a incidência do Imposto de Renda nas doações. Conforme o artigo 39, XV do Decreto 3.000/1999, o donatário não precisa pagar o Imposto de Renda:
Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: [...] XV - o valor dos bens adquiridos por doação ou herança, observado o disposto no art. 119 (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XVI, e Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 23 e parágrafos); Entretanto, o doador será o responsável por pagar o Imposto de Renda, se o valor de mercado for maior do que o declarado, conforme artigo 119 do Decreto 3.000/1999:
Art. 119. Na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador (Lei nº 9.532, de 1997, art. 23).
§ 1º Se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeitar-se-á à incidência de imposto, observado o disposto nos arts. 138 a 142 (Lei nº 9.532, de 1997, art. 23, § 1º).
Compreende-se que a circunstância da doação é similar à integralização de bens e valores, eis que, se o valor permanecer o mesmo da declaração, ou menor, não será necessário pagar o Imposto de Renda, todavia, caso o valor seja maior, haverá a necessidade de satisfazer o imposto do valor a superior.
A meritória doutrina de Silva e Rossi colabora:
Portanto, se a doação for realizada pelo valor constante na declaração de IR do doador, nenhum imposto será devido. Caso seja realizada pelo valor de mercado, será devido IR pelo doador. Em nenhuma hipótese o donatário, que recebe os bens, terá obrigação de pagamento do tributo. (SILVA e ROSSI, 2015, p. 150) Insta ressaltar que, a doação, apesar de ser necessário o ITCMD, pode possuir isenção no Imposto de Renda, no Mato Grosso, a lei nº 7.850 de 18 de dezembro de 2002, alterada pela lei nº 10.488 de 29 de dezembro de 2016, determina em seu artigo 6º:
Art. 6º Fica isenta do imposto: II - a doação: a) cujo valor não ultrapassar a 500 (quinhentas) Unidades Padrão Fiscal do Estado de Mato Grosso - UPF/MT; (Nova redação dada à alínea "a" pela Lei 10.488/16, efeitos a partir de 1º/04/2017) b) de bem imóvel, incluída a construção, destinado a programa de habitação popular, devidamente reconhecido pelo Poder Público competente; (Nova redação dada pela Lei 10.677/18) c) de bem imóvel para assentamentos rurais concernentes ao programa de reforma agrária. (Acrescentado pela Lei 8.673/07) d) de bem imóvel urbano ou rural com matrícula oriunda de área pública, nos casos de legitimação de posse, quando se tratar do seu primeiro registro de direito real. (BRASIL, 2016, acrescentado pela Lei 9.777/12)
Desse modo, é importante lembrar que no Estado de Mato Grosso, em novembro de 2018, o valor da UPF (explicar o que significa e colocar nas abreviaturas), é de R$ 140,22 (cento e quarenta reais e vinte e dois centavos), conforme dados encontrados no site do SEFAZ , (explicar o que significa e colocar nas abreviaturas). Assim, a Doação até o valor de 500 UPFs, totalizando R$ 70.110,00 (setenta mil cento e dez reais) estará isenta de Imposto de Renda.
Compreende-se que, se for doação, há duas possibilidades para isenção do imposto de renda.
Cinge-se do apresentado que, ao analisar a constituição da Holding Familiar, necessários visualizar a possibilidade de usufruir de benefícios fiscais, sem prejudicar os interesses do cliente.
2.5. Blindagem patrimonial
Hodiernamente, há a contestação de Holdings, eis que é possível blindar o patrimônio de todos os adventos futuros. Entretanto, observe o seguinte excerto:
Nesse ponto é que essa discussão converge para o tema tratado neste livro. Isso porque atualmente muito se tem discutido sobre a criação de holdings familiares na busca de algo que ficou conhecido como ‘blindagem patrimonial’, o que nos parece bastante inadequado. Com efeito, blindado é aquilo que está protegido e resguardado, dando a falsa impressão [...] de que, uma vez constituída uma empresa holding, o patrimônio da família esteja livre de qualquer risco em razão das dívidas dos sócios, entendimento que é, ao menos, parcialmente, equivocado. (ROSSI, 2015, p. 61)
Diante do exposto, verifica-se que não há blindagem patrimonial, o patrimônio ainda corre riscos. Tanto é verdade que o Código de Processo Civil de 2015 (art. 133, §2º) instituiu, de forma expressa, a desconsideração inversa da personalidade jurídica.
A desconsideração inversa constitui em atingir os bens da pessoa jurídica, quando a pessoa física agir de má-fé e intentar o desvio de bens, prejudicando terceiros.
[...] somente é cabível a desconsideração inversa nas hipóteses de comprovada fraude. É que, se a desconsideração da personalidade jurídica discutida no tópico anterior exige a presença de abuso de forma, fraude ou prática de atos ilícitos realizados sob a proteção da sociedade, não seria diferente em relação à aplicação inversa da teoria. [...] (ROSSI, 2015, p. 60-61).
Rossi, ainda, acrescenta sobre a terminologia de blindagem patrimonial:
É bem verdade que a sociedade holding oferece alguma proteção aos bens pertencentes à família. Entretanto, essa espécie societária não pode ser alçada à condição de panaceia, remédio para toda sorte de problemas jurídicos particulares. Estando presentes elementos que demonstrem que sua constituição deu-se com o intuito de desviar bens em prejuízo de terceiros, será viável, em tese, a desconsideração inversa, sujeitando os bens da pessoa jurídica à penhora e até mesmo a expropriação para fazer frente às dívidas de seus sócios. (ROSSI, 2015, p. 61)
Assim, resta comprovado que não há possibilidade de haver uma blindagem patrimonial, a Holding é uma empresa que visa controlar ou participar de outras empresas, de forma lícita.
2.6. Benefícios da Holding Familiar Como exposto nos itens anteriores deste capítulo, pode haver benefícios fiscais e que contribuam com a sucessão. Neste tópico, serão abordados os benefícios da Holding Familiar em detrimento de um Inventário sem e com o Testamento.
O Planejamento Familiar por meio da Holding permite benesses que um Inventário não consegue proporcionar na mesma medida.
Em linhas gerais, com a morte do sujeito, abre-se a sucessão. A sucessão pode ocorrer mediante Testamento, em que o de cujus deixa expresso sua última vontade, ou, se não houver Testamento, será transmitido aos herdeiros legítimos, como determinado no artigo 1.829 do Código Civil, como se segue:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. (BRASIL, 2002)
Contribuindo com o exposto:
A sucessão para os chamados herdeiros legítimos dá-se por força de lei, ao passo que a sucessão para os herdeiros testamentários faz-se por disposição de última vontade. Se a pessoa morre sem que haja testamento, ou há problemas neste, a herança se transmite aos herdeiros legítimos, que a dividirão proporcionalmente, segundo as regras do Código Civil. (MAMEDE, 2016, p.88) Conforme MAMEDE (2016), a sucessão é esquematizada em três diferentes casos: Sucessão intestada, testamentária e com a constituição da Holding Familiar.
A Sucessão intestada é a situação em que houve a morte do sujeito, sem planejamento algum para quando tal fato acontecesse, e então, a sucessão seguirá o determinado legalmente, logo, os sucessores serão os herdeiros legítimos, e o patrimônio do de cujus será distribuído de forma igualitária entre todos.
Lembrando que a Sucessão intestada pode ser judicial ou extrajudicial. O extrajudicial é mais célere, mas para isso é necessário que haja nenhum incapaz e todos entrem em acordo sobre a destinação dos bens. Entretanto, vale ressaltar que a Sucessão intestada no judiciário é extremamente morosa, podendo demorar longos anos para ser finalizada.
Na Sucessão testamentária, o sujeito pode dispor dos seus bens, na totalidade ou em parte, desde que seja pessoa maior de 16 anos e capaz. Entretanto, deverá seguir algumas regras, onde o testador poderá apenas dispor de 50% (cinquenta por cento) do total de seu patrimônio, da forma que julgar correta, porque os outros 50% (cinquenta por cento) de seus bens serão distribuídos entre os herdeiros necessários.
Consoante o exposto, Mamede concede a sua contribuição aduzindo que:
Em oposição, há a chamada sucessão testamentária, ou seja, a sucessão que segue as disposições de última vontade do falecido, expressadas por meio de um testamento. O poder de testar, contudo, não é irrestrito. Entre outras limitações, se há herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança (artigo 1.789). Por
exemplo, se uma pessoa tem apenas dois herdeiros (dois filhos), será preciso garantir-lhes 50% da herança, o que nos conduz a 25% para cada um. No entanto, os outros 50% podem ser objeto de disposição de última vontade, por meio de testamento. É preciso realçar que tais afirmações estão feitas nos limites que interessam à presente análise e, para tanto, são rasa. (MAMEDE, 2016, p.89)
Insta ressaltar que, o testador pode, no 50% (cinquenta por cento) definir o que cabe a cada um dos herdeiros, como afirma Mamede:
É possível atribuir, por meio de testamento, determinados bens para cada herdeiro, mesmo se, em face dessa distribuição, um herdeiro receber mais do que o outro, desde que respeitada a legítima. (MAMEDE, 2016, p.89)
Acrescenta ainda que:
A existência da legítima, contudo, não afasta o direito de livre indicação dos bens que irão compor a parte de cada herdeiro, desde que respeitados os limites legais. (MAMEDE, 2016, p.89-90)
Para melhor compreensão, segue o suposto exemplo a seguir: João casado com Comunhão Total de Bens com Maria, tiveram dois filhos, Pietro e Aurora. João, decidiu deixar um Testamento para quando falecesse, sendo que possuíam uma casa, um sítio pequeno no campo e um terreno na cidade, e definiu que Maria ficaria com a casa, Pietro com o sítio e Aurora com o terreno. Assim, respeitando os limites legais, é possível definir o bem que será de cada herdeiro.
O Testamento poderá ser público, cerrado ou particular. Para ser público é necessário cumprir as regras do artigo 1.864 do Código Civil:
Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público: I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou
apontamentos; II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial; III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma. (BRASIL, 2002)
O Testamento cerrado (art. 1.868 do Código Civil) é aquele que depois de escrito, seja entregue ao tabelião, diante da presença de duas testemunhas, declarando que o documento é do testado, assim o tabelião lavrará o auto de aprovação e será entregue ao testador. Quando do óbito do testador, o Testamento deve estar intacto, se o lacre houver sido rompido, o Testamento não terá validade alguma.
E o Testamento particular (art. 1.876 do Código Civil), é o mais simples, pode ser escrito à mão e por processo mecânico, neste último, é vedado rasuras e espaços em branco, sendo que, em ambos, é necessária a presença de 03 (três) testemunhas.
Entretanto, como afirma Mamede, o Testamento adquiriu uma postura inaceitável:
Essa licença foi utilizada, durante décadas, para dar lastro a uma postura hoje inaceitável. Comerciante e industriais deixavam suas empresas para os filhos, ao passo que, para suas filhas, deixavam bens de raiz, ou seja, imóveis, acreditando que não teriam capacidade para tocar os negócios. Sem que pudessem se opor a essa divisão, as filhas acabavam sendo vítimas do fato de que seu quinhão não tinha a mesma capacidade de gerar riquezas que o quinhão atribuído a seu (s) irmão (s). A prática não se justifica mais. Ademais, a possibilidade de constituição de uma holding familiar, nos moldes estudados
no Capítulo 4, permite acomodar todos os herdeiros numa mesma sociedade, todos em igualdade de condições, deixando as funções de administração empresarial para aqueles que revelem essa qualidade. (MAMEDE, 2016, p.90)
Diante do exposto, verifica-se que o Testamento possui um ponto extremamente negativo, sendo que um herdeiro pode ser muito beneficiado, enquanto outro pode ser vítima do preconceito.
Lembrando que as duas opções podem ser judiciais ou extrajudiciais. O extrajudicial é mais célere, mas para isso é necessário que haja nenhum incapaz e todos entrem em acordo sobre a destinação dos bens. Entretanto, no judiciário situa-se a morosidade. Se houverem empresas, haverá desafios ainda maiores, durante um Inventário, durante todo esse período, terá um administrador, que pode administrar a empresa equivocamente e levá-la à falência.
Contribuindo com o exposto Mamede esclarece: Quando entre os bens há uma ou mais empresas, o desafio será sua administração durante o inventário, já que os atos de gestão estarão afeitos ao processo de inventário, e eventual disputa entre os herdeiros por suas partes no patrimônio, ou seja, por seus quinhões. Note que, com a divisão dos bens, há uma divisão da participação societária na (s) empresa (s). Se a família detinha 60% das quotas ou ações, quatro herdeiros irão deter, cada um, 15%, o que pode levar a um enfraquecimento do poder de controle. Há, ademais, o risco de que os herdeiros se engalfinhem numa disputa pela administração societária. (MAMEDE, 2016, p.88-89) Diante disso, impera o estabelecimento da Holding Familiar para evitar que tais fatos aconteçam, eis que estará determinado quem será o administrador, e o que acontecerá com as quotas pertencente ao de cujus.
Contudo, o testamento permite apenas a divisão antecipada dos bens, incluindo participações societárias, respeitando o direito de cada herdeiro à sua
parte legítima sobre o patrimônio. Não resolve o problema da empresa ou empresas, na medida em que não permite definir uma distribuição de funções no âmbito das unidades produtivas. E se essa distribuição deixou a dois ou mais herdeiros participações na sociedade, mantém-se grande a chance de que a abertura da sucessão seja seguida por uma disputa por poder pelos negócios. Como se só não bastasse, a divisão, entre dois ou mais herdeiros, da participação societária pode conduzir a uma fragmentação das quotas ou ações e, com ela, à perda do poder de controle que a família mantinha sobre o negócio. (MAMEDE, 2016, p.91)
Diante do fato de que cada ser humano é diferente, possui uma preferência, um dom, uma vocação diferente, a Holding Familiar permite que seja definido qual herdeiro sócio será o administrador.
[...] a existência de personalidades, perfis e vocações diversas pode recomendar que essa distribuição se faça de uma maneira mais refinada, compreendendo as necessidades e as potencialidade de cada herdeiro, bem como da própria empresa ou grupo empresarial, cujas existências e atuação repercutem em trabalhadores, fornecedores, consumidores e na comunidade em geral. (MAMEDE, 2016, p.91) Por conseguinte, é relevante abordar que por mais tranquila e amigável que possa ser a relação familiar, não apresentando riscos de disputas, nem os problemas com a administração da empresa, mesmo assim os herdeiros poderão ter problemas, eis que o patrimônio da empresa pode expor-se ao Inventário, e consequentemente sofrerem com a demora no judiciário para a finalização do que foi estabelecido. A meritória doutrina de Mamede, leciona:
Mesmo quando não se está diante dos riscos de disputas entre os herdeiros ou de uma
possível incapacidade para gerir eficazmente o patrimônio e os negócios da família, o evento morte, por si só, oferece incontáveis desafios que podem ser, senão evitados, simplificados quando a família recorre a um planejamento prévio. Não se pode esquecer que a morte lança os herdeiros e o patrimônio familiar nas teias burocráticas dos procedimentos de inventário, os quais, por mais competentes que sejam os advogados, podem ser desenrolar por um longo período. Some-se a incidência de tributos que, infelizmente, podem se elevar quando as pessoas agem de forma improvisada. Em muitos casos, a falta de planejamento faz com que sejam praticados diferentes atos, muitos deles considerados hipóteses de incidência tributária, o que conduz à obrigação de pagar mais e mais tributos quando, em oposição, o planejamento pode definir, de forma lícita e legítima, caminhos com menor oneração fiscal. (MAMEDE, 2016, p. 91-92).
O doutrinador ainda acrescenta que, por muitas vezes, da falta de planejamento decorre que os tributos podem ser maiores, tendo em vista que a cada ano há a correção e atualização dos valores.
Conforme se infere anteriormente, há a necessidade de planejar para que a Sucessão do patrimônio ocorra de forma mais simples, sem tantas delongas como no judiciário.
Neste tear de argumentação, cabe registrar o entendimento clareador de Mamede:
A constituição da holding, em oposição, viabiliza a antecipação de todo esse procedimento e poder, mesmo, evitar o estabelecimento de disputas, na medida em que permite que o processo de sucessão à frente da (s) empresa (s) seja conduzido pelo próprio empresário ou empresária, na sua condição de chefe e orientador da família, além de responsável direto pela atividade negocial. Isso permite que uma nova administração
empresarial seja ensaiada e implementada, com a possibilidade, inclusive, de se perceber, em vida, que alguém de quem se esperava capacidade gerencial não a tem. Quando esse trabalho é bem conduzido, a nova estrutura organizacional assenta-te enquanto está viva a geração anterior. A morte causa apenas danos sentimentais e não danos patrimoniais. Já está definido que todos os herdeiros são sócios da holding e, assim, participam dos lucros da empresa, assim como já está definida a administração das atividades negociais, por herdeiros ou administração profissional. (MAMEDE, 2016, p. 92)
Em síntese, os benefícios são basicamente, a possibilidade de um planejamento sucessório e fiscal, evitando a alienação de bens e o tempo prolongado para a sua constituição.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente trabalho buscou-se demonstrar os benefícios da Holding Familiar como forma de planejamento no Brasil, pelo viés da metodologia dedutiva e bibliográfica, haja vista a investigação nas principais fontes bibliográficas, dentre as quais, os autores Gladson Mamede e Alexandre Rossi destacaram-se, sendo que suas obras tiveram expressiva relevância para este estudo, haja vista que tratam especificamente sobre a Holding Familiar.
No decorrer desta monografia, foram expostos, no primeiro capítulo, a nomenclatura e a definição de Holding, da evolução histórica e a importância da empresa familiar para a sociedade. No segundo capítulo, foram explicitados as espécies, a natureza jurídica e os aspectos societários. E no terceiro capítulo, houve uma explicação sobre o planejamento sucessório e fiscal, a constituição da Holding, se realmente existe blindagem patrimonial e os benefícios explícitos da Holding.
Holding, é uma empresa que, quando pura, tem, única e exclusivamente, por finalidade administrar outras empresas, quando mista, além de administrar, podem exercer algumas atividades operacionais.
Importante ressaltar que, as nomenclaturas como Holding patrimonial, familiar, administrativa, de participação, tributária, não são definições jurídicas
apropriadas, mas auxiliam a identificar a finalidade, isso quer dizer que, esses nomes não tornam uma Holding diferente da outra, todas têm a mesma função de administrar outras empresas, todavia, cada qual com uma finalidade específica. Neste trabalho, foi abordada a Holding Familiar, a qual tem é constituída com a finalidade de planejar licitamente a sucessão de forma mais adequada possível.
Por conseguinte, insta salientar que, este trabalho foi realizado com o principal objetivo de clarear sobre o planejamento. Hodiernamente, as pessoas deixam de planejar o que acontecerá com a sucessão e patrimônio após o óbito, sendo assim, geralmente, as pessoas ficam restritas ao Inventário, e às vezes, tem acesso a um Testamento.
Entretanto, o planejamento por meio da Holding Familiar possui benefícios maiores que os apresentados pelo Inventário e o Testamento, tais como, a possibilidade de definir quem será o administrador de uma empresa, considerando o potencial de cada um, as quotas ou ações que serão pertencentes aos herdeiros e sócios, a possibilidade de redução tributária.
Outro ponto importante abordado por esta monografia é que, a Holding, apesar de ser disposta no art. 2º, §3º da Lei de Sociedade por Ações, a Sociedade Anônima não é o único tipo societário permitido para a constituição de uma Holding. O outro tipo societário que possui maior aceitação é a Sociedade Limitada, sendo que atrai muitos empresários por ter baixo custo de mantença, uma facilidade maior na administração, burocracia é menor e também possuir responsabilidade limitada.
Em linhas gerais, o objetivo principal desta monografia era apontar os principais benefícios do planejamento por meio da Holding Familiar, o qual foi alcançado com êxito, permitindo a compreensão do que é Holding Familiar, para e a importância de sua existência no meio social, principalmente levando em consideração que a grande maioria das empresas existentes são empresas familiares.
Assim, apreende-se que o porvir do patrimônio, especialmente da empresa, não precisa ter destino incerto e não sabido, cabendo ao patriarca ou matriarca da família, determinar aspectos necessários para facilitar a sucessão e administração do patrimônio e da empresa, sendo a Holding Familiar um meio eficaz para assistir essa finalidade. Sendo inconveniente deixar o planejamento para a última batida do pêndulo, sendo que essa última hora é imprevisível.
