outubro de 2014
João Eduardo Branco Ferreira
A Indemnização de Clientela
no Contrato de Franquia
Escola de Direito
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ranquia
UMinho|20
Trabalho realizado sob a orientação do
Professor Doutor Fernando de Gravato Morais
João Eduardo Branco Ferreira
Escola de Direito
Dissertação de Mestrado
Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa
A Indemnização de Clientela
no Contrato de Franquia
NOME: João Eduardo Branco Ferreira
Endereço Eletrónico: joaodebrancof@gmail.com
Título da Tese de Mestrado: A Indemnização de Clientela no Contrato de Franquia Orientador: Professor Doutor Fernando de Gravato Morais
Ano de Conclusão: 2014
Designação do Mestrado: Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa
É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA DISSERTAÇÃO, APENAS PARA EFEITOS DE INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SE COMPROMETE.
Universidade do Minho, _____ de __________________ de 2014
Ao Professor Doutor Gravato Morais, pela disponibilidade e orientação.
Àqueles que sempre me deram força e nunca desistiram de mim, e hoje gostavam de cá estar.
Ao meu primo, pela disponibilidade e paciência nos momentos de ajuda, que soube prestar. À minha mãe, por ser o meu anjo da guarda.
À Maggie, pela fidelidade e companhia.
À minha namorada, que sempre esteve ao meu lado. Aos amigos, que percorreram comigo este caminho.
RESUMO
O gosto pela temática, coadjuvado com o seu interesse académico e jurídico, fez nascer a ideia de abordar a temática da indemnização de clientela no contrato de franquia. O objetivo com este estudo foi perceber e explorar o contrato de franquia e a figura da indemnização de clientela. Para isso, tivemos que recorrer e analisar o diploma que regula o regime jurídico do contrato de agência, o Decreto-Lei 118/93 (artigo 33.º), no que concerne à sua cessação, onde surge e é colocado o problema da indemnização de clientela no contrato de agência. É a partir deste diploma que vamos abordar e explorar a atipicidade do contrato de franquia, mais especificamente, a eventual aplicação analógica deste regime da indemnização de clientela ao contrato de franquia.
O presente estudo começará com uma evolução histórica do instituto da indemnização de clientela e franchising, percebendo suas origens, numa análise de direito comparado, seguindo-se uma caracterização da franquia, onde seguindo-será abordado uma noção da mesma, suas modalidades e seus elementos essenciais. De seguida, será abordada a questão da aplicação analógica da indemnização de clientela ao contrato de franquia, sendo que, para isso, será analisada a agência, e ainda, o contrato de concessão comercial. Aqui, será suscitada a questão de saber-se se é possível haver um desvio à regra geral, que segundo esta, não há aplicação analógica da indemnização de clientela ao contrato de franquia.
Por fim, será tratada a natureza da indemnização de clientela, onde tentaremos perceber e qualificar a norma do 33.º n.º1 do Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de abril, saber se estamos perante uma compensação ou um instituto de reparação de danos, ou ainda, noutro sentido, se pode ser vista como remuneração ou correspetivo, cumulável ou não com o enriquecimento sem causa.
ABSTRACT
The joy for the thematic combined with the academic and legal interest, gave the idea of approaching the issue of goodwill compensation claims in the franchise contract. The aim of this study was to explore and understand the franchise contract and the figure of goodwill compensation. To that end, we analysed the legal status of the agency contract, the Decree -Law 118/93 (Article 33), attending the termination of it, where the problem of the goodwill compensation claims in the franchise contract does arises. It is from this law that we will discuss and explore the atypical nature of the franchise contract, specifically, the analogical enforcement of goodwill compensation claims to the franchise contract.
This study begins with a historical evolution of goodwill compensation claims institution and franchising, understanding its origins in a comparative law analysis, followed by a characterization of the franchise, in which it will be discussed the notion, its methods and its essential elements. Then, the issue of analogical application of goodwill compensation claims in the franchise contract, so it will be analysed the agency as well as the commercial concession contract. Here, we raised the question whether there can be a deviation from the general rule, which, according to this, there is no analogous application of goodwill compensation claims to the franchise contract.
Finally, it will be discussed the nature of goodwill compensation claims where we try to understand and to qualify the standard 33 paragraph 1 of the Decree -Law No. 118/93 of April 13, to know if we have a compensation or institute for damages or, in another way, if it can be seen as compensation or reward, combined or not with unjust enrichment.
“Franchisinhg is a subject that has been in fashion for some years, mostly, of course, as promissed land of economic sucess for people who have decided to try their luck as entrepreneurs and who decided that a franchise is their best option”
Pág. AGRADECIMENTOS iii RESUMO iv ABSTRACT v ÍNDICE vii ABREVIATURAS viii 1. INTRODUÇÃO 10
2. INDEMNIZAÇÃO DE CLIENTELA NO CONTRATO DE FRANQUIA 13
2.1- PARTE I: A indemnização de clientela no contrato de franquia –
Evolução do instituto 13
2.2- PARTE II: A indemnização de clientela no contrato de franquia 21
2.2.1. Caracterização da franquia 21
a) Noção e elementos essenciais do contrato de franquia 21
b) Modalidades do contrato de franquia 28
2.2.2. Aplicação analógica da indemnização de clientela a outros
contratos 31
a) Contrato de agência 31
b) Contrato de concessão comercial 36
c) Contrato de franquia 41
2.2.3. Natureza da indemnização de clientela 50
3. CONCLUSÃO 58
4. BIBLIOGRAFIA 61
4.1 Doutrina 61
Ac. - Acórdão Art. – Artigo Arts. – Artigos C.C. – Código Civil
C.E.E. – Comunidade Económica Europeia Cfr. – Conforme
C.R.P – Constituição da República Portuguesa D.L. - Decreto-Lei
Ed. - Edição
E.N.A.S.A.R.C.O. – Ente Nacionale de Assistenza Per Gli Agente e Representanti Di Commercio
HGB – Handelsgesetzbuch N.º - Número
OA – Ordem dos Advogados Pág. – Página
Págs. – Páginas
R.C. – Revista do Comércio Rec. – Recomendação
ROA – Revista da Ordem dos Advogados SS - Seguintes
T.R.C – Tribunal da Relação de Coimbra T.R.L. – Tribunal da Relação de Lisboa T.R.P. – Tribunal da Relação do Porto UCP – Universidade Católica Portuguesa Vol. - Volume
1. INTRODUÇÃO
Despoletada nos E.U.A., durante os anos 301 e nascida das necessidades práticas dos negócios, diariamente, o cidadão comum vive rodeado da palavra franchising. Os exemplos multiplicam-se por diversas áreas, sendo que, um dos melhores exemplos de franchising encontra-se na restauração, na marca McDonald´s, atualmente com 135 restaurantes, mais de 6.300 colaboradores e com 40 franquiados em Portugal2.
Hoje, mais que ontem, aprofunda-se a incerteza, num tempo em que investir numa marca pode ser um ato de salvação do país3. O franquiado investe quantias significativas, contrata pessoal, tenta conquistar o mercado em benefício de si e da marca. Daí que a questão da indemnização de clientela ao franquiado após a cessação do contrato4 assuma uma importância acrescida, em períodos de crise económica, como os que vivemos.
Em Portugal, o direito a uma indemnização de clientela aparece tipificado no contrato de agência, que está regulamentado no Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de abril, ao contrário do contrato de franquia, que não tem expressão legal, sendo construído a partir de outras fontes do direito: doutrina e jurisprudência. Mas não deixa de ser surpreendente um tema com esta relevância não atrair a jurisprudência nacional, e só recentemente, devido ao facto de o contrato de franquia ser cada vez mais utilizado pelos agentes económicos, a doutrina tenha vindo a prestar uma maior atenção5.
Noutros ordenamentos, há casos em que o contrato de franquia é um contrato típico, como é exemplo o caso de Itália, na Europa, assentando num regime cuja principal função é a tutela do franquiado, e, na Ásia, o exemplo de Macau, onde o Código Comercial prevê e regula a franquia.
A escolha do tema prende-se essencialmente com o gosto pela temática, coadjuvado com a questão controversa de saber se é aplicável ao contrato de franquia, analogicamente, o disposto
1 MENEZES CORDEIRO, “O contrato de franquia («franchising»): autonomia privada versus tipicidade negocial”, in “ROA”, n.º 48, Ano de 1988, pág. 68.
2 Portal Português de Franchising, em: http://www.ptfranchising.com.
3 Em plena crise económica, o país precisa de crescimento económico e investir em marcas é um sinónimo de aposta na economia nacional e pode ser a uma das formas de salvação de países em dificuldade como é o caso de Portugal.
4 A indemnização da clientela, para além de um conjunto de pressupostos enumerados no contrato de agência, especificamente no, depende de um fator essencial para ser aplicada: a cessação do contrato.
no artigo 33.º do DL n.º 118/93, relativo ao contrato de agência. Estará o franquiado numa posição similar à do agente? Será que este tem um papel importante na angariação de clientela, ou, ao invés, depende exclusivamente de estar associado à marca, do saber-fazer do franquiador e assistência técnica prestada ao longo do contrato? E sobre a natureza da indemnização de clientela, estamos perante uma compensação ou um instituto de reparação de danos?
Aproveitando tais premissas, a ambição desta tese de dissertação é abordar o tema da indemnização de clientela no contrato de franquia.
Iniciaremos o nosso estudo pela evolução histórica da indemnização de clientela, tentando perceber as suas origens e o contributo do direito comparado para o direito português. Abordaremos também o franchising, desde a Idade Média, onde este se traduzia na ideia de concessão de um privilégio, até aos dias de hoje, onde, mais do que um modo de distribuição, a franquia é um instrumento da política do produto.
Num outro ponto, abordar-se-á a caracterização da franquia e suas modalidades, destacando o seu carácter atípico: franquia de produção; franquia de distribuição; franquia de serviços e “franquia financeira”.
Importa ao âmbito objetivo do presente trabalho uma análise dos contratos de agência e de concessão comercial, para uma melhor distinção entre estes e o contrato de franquia.
Após caracterizarmos os contratos, latu sensu, de distribuição6, será estudada a questão da aplicação analógica da indemnização de clientela a outros contratos: contrato de concessão comercial e ao contrato de franquia. Partindo da análise do artigo 33.º n.º1 do Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de abril, do contrato de agência, tentaremos perceber se será possível atribuir-se ao franquiado, no termo do respetivo contrato, uma indemnização de clientela igual à do agente. A regra geral é que não há indemnização de clientela no contrato de franquia. Será possível, com um desvio à regra geral, haver então aplicação analógica ao contrato de franquia?
Por último, será abordada a questão da natureza jurídica da indemnização de clientela. Aqui iremos debater as várias teses em confronto. Tentaremos perceber se, por um lado, a norma do 33.º n.º1 do Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de abril, poderá ser vista como uma compensação ou como uma norma de proteção da parte económica e socialmente mais fraca; ou, deve ser
esta enquadrada no instituto da reparação de danos. Noutro sentido, não poderá ser tida sob a perspetiva de uma retribuição ao agente, cumulativamente ao enriquecimento sem causa?
2. INDEMNIZAÇÃO DE CLIENTELA NO CONTRATO DE FRANQUIA
2.1. PARTE I: A indemnização de clientela no contrato de franquia - Evolução do Instituto
As origens do instituto da indemnização de clientela remontam à lei austríaca de 24 de junho de 19217. Como nos diz MENEZES LEITÃO, a sua importância sobre o contrato de agência teve tanta influência que, o “Anschlub” alemão de 1938 determinou a extensão do HGB8 alemão à Áustria, mantendo-se em vigor a lei relativa ao contrato de agência. Através desta indemnização de clientela, no contrato de agência, reconhecia-se ao agente o direito de obter da contraparte o pagamento de uma determinada quantia, estando cumpridos um conjunto de requisitos à data da extinção do vínculo9. No contrato de franquia, a finalidade seria compensar o franquiado pelos eventuais benefícios que este vai deixar de auferir, findo o contrato.
Em Itália, a partir de 1938, dá-se o surgimento desta figura associado aos acordos económicos coletivos, que, permitiram a atribuição ao agente, no momento da cessação do contrato, de uma quantia de 3% sobre o montante das comissões recebidas durante o período contratual. Estas convenções eram celebradas entre as associações representativas dos agentes e entidades representativas dos industriais e dos comerciantes. A finalidade destas convenções era, no momento da cessação do contrato, atribuir ao agente uma quantia calculada sobre os montantes das comissões recebidas e depositadas perante o E.N.A.S.A.R.C.O.1011.
A polémica em Itália surgiu com a entrada em vigor do Codice Civile, em 1942, que colocou em disputa duas figuras: o anterior Ensarco e a nova indemnização “di scioglimento” consagrada no artigo 1751.º12.
Perante esta entrada em vigor do artigo 1971.º, a contratação coletiva reagiu, concebendo a “indennità supletiva di clientela”, em que esta atribuição estava condicionada à desvinculação
7 MENEZES LEITÃO, em “A indemnização de clientela no contrato de agência”, Almedina, fevereiro de 2006, págs. 15 e 16. 8 Handelsgesetzbuch
9 CAROLINA CINHA, em “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 16. 10 Ente Nacionale de Assistenza Per Gli Agente e Representanti Di Commercio.
11 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 21.
12 Artigo 1971.º Codice Civil Italiano: “Se o contrato por tempo indeterminado vier a extinguir-se por facto não imputável ao agente, o principal é obrigado a pagar-lhe uma indemnização proporcional ao montante total das comissões auferidas na vigência do contrato, consoante a medida estabelecida pelas normas corporativas, pelos usos, ou, na sua falta, pelo juíz segundo a equidade”.
pelo principal por causa não imputável ao agente; à desvinculação e cessação do contrato por morte do agente e à desvinculação permanente ou total. Há quem defenda que esta intervenção da contratação coletiva teve como finalidade restabelecer a função dissuasora e servir o interesse do agente na estabilidade do vínculo13. Por outro lado, como defende CAROLINA CUNHA14, é preciso ter em atenção as perspetivas do agente e do principal. Se, ainda hoje, sob o ponto de vista do agente, se pode assimilar à indemnização de clientela um papel importante no que se refere à estabilidade do vínculo, sob o ponto de vista do principal, o pagamento de uma indemnização representará sempre um “custo”, e isso, será tido em conta na decisão estratégica que avalia a conveniência da decisão de extinção do vínculo. Como, por exemplo, no caso de o pagamento da indemnização de clientela não estar dependente de ter sido o principal a pôr unilateralmente fim ao contrato de agência.
Nesta senda, houve transposição da diretiva pelo legislador Italiano, mas como afirma CAROLINA CUNHA15: “o legislador não foi particularmente feliz”.
Na Alemanha, a “Ausgleichanspruch” do agente comercial foi introduzida no HGB pela lei de 06 de agosto de 1953, como de outras normas, ainda hoje em vigor no contrato de agência. Como diz MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO16, aqui a “doutrina divide-se entre o carácter de norma de proteção social do artigo 89.º, alínea b) do HBG, ou, em alternativa da sua natureza de capitalização de retribuições por serviços prestados, que seriam presumivelmente esperadas pelo agente se a relação não tivesse sido interrompida”.
O ordenamento Suíço seguiu-se, mais precisamente o seu artigo 418.º do Código das Obrigações, consagrado pela Lei de 4 de fevereiro de 1949, que antecedeu o ordenamento alemão, introduzido pela lei de 6 de agosto de 195317.
Em França, quando chegados à fase da cessação do contrato, existem dois esquemas negociais para resolver o problema entre o titular da empresa e o seu agente ou entre franquiado
13 M. SCORZA, “Sulla indennità di risoluzione del contrato de agenzia”, FI, 1956, pág. 1217, citado por CAROLINA CINHA, em “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 21.
14 CAROLINA CUNHA, em “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 23. 15 CAROLINA CUNHA, em “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 22. 16 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 264.
17 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in O contrato de franquia, (franchising): Noção, Natureza Jurídica e Aspetos Fundamentais de Regime”, Almedina, abril, Ano de 2001, pág. 263.
e franquiador: “indemnité de clientèle” e “indmnité de rupture”18. De um lado, está o V.R.P.19, o chamado trabalhador dependente e do outro está o titular da empresa. A diferença entre os V.R.P, e o agente o ou o franquiado está no grau de ingerência que é permitido aos V.R.P., sendo que, para além disso, não existe um contrato escrito e também sujeitos que gozam de autonomia podem ser considerados V.R.P., como podemos constatar na decisão do Cour de Cassation de 22 de maio de 1957 que qualificou como V.R.P. (como trabalhador assalariado) o sujeito que gozando de uma “larga independência” empregava sub-agentes no exercício da sua atividade de representação comercial20. Um V.R.P. está ligado à empresa por um contrato de trabalho, o que não acontece com o agente ou franquiado. Pois tanto o agente como o franquiado podem empregar, sem necessidade de autorização, subagentes ou subfranquiados, o que não acontece com os V.R.P.
Para tentar justificar a atribuição de uma indemnização de clientela ao franquiado, a doutrina francesa começou por tratar de encontrar, primeiramente, uma justificação para atribuir essa indemnização ao agente, que depois fosse análoga a outros contratos, como franquia e sucessão. Nesta senda, procurou aplicar a noção de interesse comum ao contrato de agência. A jurisprudência francesa protege os agentes não estatutários21, considerando que as partes estão ligadas por um mandato de interesse comum. Assim, no caso de haver uma rescisão unilateral deste mandato, confere ao mandatário o direito a uma indemnização análoga à que é atribuída ao agente estatutário no fim do contrato22. Mas, como defende MARIA FÁTIMA RIBEIRO23, no caso do franquiado, esta solução não pode ser aceite, uma vez que nenhum dos contraentes é mandatário, mas sim comerciantes independentes que compram para revender à sua própria clientela. Há autores que defendem que se trata de um contrato de interesse comum, como defende BRUNET24, justificando tal posição com o facto de as duas partes terem um direito sobre a clientela,. Por um lado, os clientes ligados à marca pertencem ao franquiador, onde o franquiado paga para explorar a clientela atraída pela marca. Por outro lado, se a atividade desenvolvida pelo franquiado gera um aumento de clientela em comparação com aquela que já
18 Cfr nos diz CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 16. 19 Voyageur Représentant Placier.
20 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 17. 21 São pessoas que exercem a atividade de agente de forma sazonal.
22 Ver MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 267. 23 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 267. 24 Citado por MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 269
existia por atração da marca, e que já existia na rede, a mais-valia pertence e é mérito do franquiado. O problema de se entender o contrato de franquia como contrato de interesse comum é qualificar como ilícita a conduta do franquiador, que, cessando o contrato, continuaria a beneficiar da clientela angariada pelo franquiado, que, tendo sido por si angariada, a si pertence. Este problema levou a uma evolução na doutrina para o entendimento da indemnização de clientela como uma verdadeira indemnização pelo prejuízo causado ao franquiado, derivado da conduta ilícita do franquiador por beneficiar de uma clientela que não lhe pertence.
A indemnização de clientela dos V.R.P foi incluída no artigo 29.º do Code Du Travail25, por meio da lei de 18 de julho de 1937. Só em 1958 se estendeu o preceito à agência. Como nos expressa CAROLINHA CUNHA26, a ideia aqui é que, no caso de o mandante pôr termo ao vínculo sem causa justificativa, estaria a violar o interesse comum e teria de indemnizar o mandatário.
Nesse ano, houve intervenção legislativa no sentido de introduzir na norma expressamente a ideia de “interesse comum”, com a seguinte redação:” Os contratos celebrados entre os agentes comerciais e os mandantes são concluídos no interesse comum de ambas as partes. A sua revogação pelo mandante, se não for justificada por uma violação do mandatário, concede a este, ainda que haja sido estipulada cláusula em contrário, o direito a uma indemnização que compense o prejuízo sofrido”. Mais tarde, em 1991, há transposição da diretiva comunitária, que passa a dizer no seu artigo 12.º: “Em caso de cessação das relações com o mandante, tem o agente comercial o direito a uma indemnização compensatória em reparação do prejuízo sofrido”.
No Brasil, a figura da indemnização de clientela surge da Lei 4.886/65, no seu artigo 27.º. É inspirada no modelo francês, tanto pela ausência de requisitos para a atribuição de
25 Artigo 29.º Code Du Travail: “Caso o empregador ponha ao termo ao contrato de trabalho por tempo indeterminado sem que tal extinção haja sido provocada por violação contratual grave do voyageur, représentant ou placier, bem como no caso de cessação do contrato em virtude de acidente ou doença que acarrete uma incapacidade para o trabalho permanente e total do V.R.P., terá este último direito a uma indemnização pela parte que lhe seja pessoalmente devida na envergadura em número ou em valor da cliente que haja trazido, criado ou desenvolvido, devendo ser tidas em conta as remunerações especiais acordadas no decurso do contrato para o mesmo objeto, assim como as diminuições que possam ser constatadas na clientela preexistente provenientes de facto do V.R.P.”
indemnização de clientela, como pela qualificação da sua natureza jurídica, que se enquadra no instituto da reparação de danos27.
Em Portugal, a Indemnização de Clientela é objeto dos artigos 33.º e 34.º do D.L. 178/86, de 03 de julho, alterado pelo D.L. 118/93, de 13 de abril, por força da necessidade de adaptação da legislação nacional à Diretiva 86/653/CEE, de 18 de dezembro de 1986. Esta foi determinante no desenvolvimento da Indemnização de Clientela, tendo acabado por proporcionar condições homogéneas entre os Estados-membros e reduzir as assimetrias existentes entre as legislações nacionais.
No que concerne à franquia ou franchising, esta figura remonta à idade média, à ideia da concessão de um privilégio, daí provir do termo livre. ANA PAULA RIBEIRO28 diz-nos que “surge como uma técnica de produção e/ou comercialização de determinados produtos ou serviços com vista a incentivar e facilitar a venda dos mesmos”. Na idade média, por exemplo, em Inglaterra, o Rei concedia territórios aos Barões, e, estes, para o representar nas áreas concedidas, pagavam “royalties” e tinham de cumprir um conjunto de deveres para com o monarca29. Nessa época, a ideia de tais concessões tinha a finalidade de desenvolver as cidades, e, por isso, havia renúncia a determinados direitos por parte dos monarcas. No sistema de Common Law, o franchise significava um privilégio real e era dividido em duas classes: por um lado, as que faziam parte das prerrogativas reais e eram utilizadas pela Coroa antes da sua outorga a particulares, tendo como exemplos a exploração florestal e a pesca, e, por outro lado, as que eram constituídas com a finalidade de serem atribuídas a particulares, tendo como exemplos as feiras e os mercados30.
27 Ver ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 46.
28 ANA PAULA RIBEIRO, O contrato de franquia (Franchising), no direito interno e no direito internacional, Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992, pág. 15. A autora diz-nos que pode afirmar-se que é um produto da livre iniciativa empresarial, sem qualquer influência de regras jurídicas preexistentes na sua criação.
29 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág.13. O autor explica que esta ideia de franchising apareceu ligada à distribuição comercial como forma de integração da última fase do circuito na rede do produtor sem que este tenha que suportar os custos inerentes a uma sucursal e apresentando mais vantagens do que os restantes instrumentos até aí utilizados, passando a ser uma meio privilegiado de um determinado comerciante (que tenha desenvolvido uma fórmula comercial inovadora) expandir a sua atividade através de outras entidades, a quem transmite a sua fórmula de sucesso e concede seus direitos de uso dos sinais distintivos do comércio, permitindo a criação de mais réplicas da sua empresa.
30 Cfr. ANA PAULA RIBEIRO, O contrato de franquia (Franchising), no direito interno e no direito internacional, Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992, pág. 18 e 19.
A origem da franquia encontra-se ligada ao mercado norte-americano, mais precisamente, à fase da reconstrução económica subsequente Guerra da Secessão, tendo sido o caso Singer Swing Machine Company o primeiro, por volta de 1892, a adotar o sistema da franquia31. Surgiu em consequência da impossibilidade dos industriais do norte necessitarem de expandir as suas atividades para oeste e para o sul do país. Também a General Motors, no setor Automóvel, foi pioneira nesta matéria, bem como o tradicional setor da cerveja.
A partir de 1920, este sistema de vendas estendeu-se até setores como o petróleo e os refrigerantes, como é exemplo a Coca-Cola, como um dos grandes impulsionadores deste sistema. Mas é após a II Guerra Mundial, que este sistema atinge o seu período áureo, com o aparecimento das grandes cadeias de fast-food, como é o caso do MacDonald´s. Este sistema da franquia foi uma excelente alternativa para, por exemplo, soldados desmobilizados que careciam de formação técnica para iniciar uma atividade empresarial, mas por outro lado, dispunham de capital para investir e para pequenas e médias empresas já estabelecidas cuja sua expansão comercial estava “estagnada” devido à escassez de recursos financeiros32.
A Europa só recebe este sistema na década de 80, em consequência da saturação de alguns mercados em 1970. É nesse momento, como nos diz MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO33 que se descobre que não basta ter um produto para conseguir o acesso a um mercado, falta algo mais: uma marca; uma aparência; personalidade. Na Europa, a franquia foi adotada a uma realidade específica e teve um rápido desenvolvimento. Na Alemanha, dividiu-se a franquia em dois grupos: a franquia de associação e a franquia de subordinação, representando esta última cerca de 70% dos contratos celebrados. A franquia de associação dividiu-se em três: franquia de coordenação; franquia de coligação e franquia de confederação. A franquia de coordenação distingue-se da franquia de subordinação pelo facto de o franquiado não estar subordinado ao franquiador e não se obrigar à tutela de interesses alheios, não podendo o franquiador dar ordens à outra parte. O franquiador aqui, funciona como uma “linha de apoio”, onde concede o seu know-how e licencia os sinais distintivos do seu comércio. A franquia de coligação, como o
31 Embora existam autores, como é exemplo ANA PAULA RIBEIRO, em “O contrato de franquia (Franchising)”, no direito interno e no direito internacional, Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992, pág. 19, que afirmem que a primeira experiência surgiu por volta de 1850, após Guerra da Secessão, quando a Singer Sewing Machines, C.O, resolveu instalar uma rede de distribuição de máquinas de costura que suprisse as dificuldades de venda entre os estados federados.
32 Como nos diz ALEXANDRE LIBÓRIO DIAS PEREIRA, “Da franquia de empresa (franchising)”,, Ano de 1997, pág. 2, o “franchising” caracteriza-se como uma estratégia de “expansão comercial”.
próprio nome indica, tem a ver com ligação, tendo como característica essencial, a criação de uma sociedade entre o franquiado e o franquiador, sendo que têm em comum o objetivo de otimizar as vendas ao máximo. Por último, a franquia de confederação (pouco utilizada), baseia-se na celebração de um contrato multilateral entre todos os elementos da rede, com vista à otimização do sistema de franquia34. Na Alemanha, a jurisprudência aplicou, aos contratos de franquia, as leis relativas aos contratos de representação, às vendas a prestação e à lei sobre os contratos-tipo.
A França foi, a partir de 31 de dezembro de 1989, o único país europeu a consagrar legislação sobre o franchising, com base na Lei n.º89-1008, relativa ao desenvolvimento das empresas comerciais e artesanais e à melhoria do seu enquadramento económico, social e jurídico35. Logo no seu artigo primeiro, são determinadas as informações a transmitir ao franquiado, como por exemplo, a história da empresa, lista dos outros franquiados da rede ou conteúdo do contrato. Curioso observar que, a haver uma real necessidade de legislação específica sobre a franquia, ela será enquadrada ao nível da informação detalhada sobre o modelo empresarial a franquiar e dos resultados económicos obtidos com esse modelo empresarial. Como nos diz ANA PAULA RIBEIRO36: “esta necessidade é um indício daquilo que poderá ser a verdadeira essência da franquia: a concessão da exploração de um modelo empresarial, com todas as suas implicações”
Em Espanha, o Supremo Tribunal de Justiça assimilou os contratos de franchising aos contratos de licença. Não existe unanimidade no seio da doutrina espanhola quanto à definição do contrato de franquia, havendo, de um lado, quem negue essa possibilidade de definição; quem o identifique como um contrato de concessão comercial; ou, quem entenda que se trata de um contrato de arrendamento de bens e serviços ou ainda quem defenda e afirme que se trata de um sistema de colaboração entre empresas diferentes37.
34 Ver LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág.19. 35 ANA PAULA RIBEIRO, O contrato de franquia (Franchising), no direito interno e no direito internacional, Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992, pág. 36 e 37. Segundo a autora, a legislação ainda não regula o regime do contrato de franquia, preocupando-se, por outro lado, em garantir ao futuro franquiado, numa fase pré-contratual, todo o acesso a informações sobre o modelo a franquiar para que poda decidir plenamente consciente das perspetivas de sucesso do modelo empresarial.
36 ANA PAULA RIBEIRO, O contrato de franquia (Franchising), no direito interno e no direito internacional, Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992, pág. 38.
37 Cfr. nos diz ANA PAULA RIBEIRO, O contrato de franquia (Franchising), no direito interno e no direito internacional, Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992, pág. 40.
No Reino Unido, é através do controlo exercido pelo franquiado, que se determina se haverá um verdadeiro contrato de franchising ou até um contrato de trabalho, bem como ainda a responsabilidade de se poder responsabilizar o franquiador face a terceiros, por atos praticados pelo franquiado38.
Nos Estados Unidos, o crescimento foi mais lento e a uma realidade mais ampla, daí se falar nas diferenças entre a franquia europeia e a franquia americana. Mas há autores, como JOÃO PINTO FERREIRA39, que defendem que a fórmula da franquia é simultaneamente de origem europeia e americana, com a justificação de que, antes da II Guerra Mundial, a empresa checoslovaca Bata, fabricante de calçado, ter criado uma franquia industrial, que concedeu a sociedades franquiadas doutros países aptas a fabricar o mesmo produto. MARIA HELENA BRITO diz-nos que o franchising americano consiste na concessão de uma licença de marca de produtos a que está associada a concessão de métodos e meios que permitem ao franquiado obter uma exploração racional, nas melhores condições de rentabilidade para ele próprio e para o franquiador40.
Em Portugal, a expressão “franquia” é associada aos conceitos de isenção e privilégio, bem como aos atos de selar ou estampilhar41. Mas, só após 1986, se assiste a um desenvolvimento da franquia. Adotamos três modalidades de franquia: franquia de distribuição; franquia de serviços e a franquia industrial ou de produção42. A par da generalidade dos ordenamentos jurídicos dos países europeus, também em Portugal não existe regulamentação específica aplicável aos contratos de franquia43. Aqui, quando o recurso às cláusulas elaboradas pelas partes no contrato não se mostre suficiente ou mesmo viável para resolução dos problemas, vários princípios gerais do direito são aplicáveis, celebrados ao abrigo do artigo 405.º, nº1 do C.C, que consagra o princípio da liberdade contratual44. A franquia permitiu constituírem-se redes
38 ANA PAULA RIBEIRO, O contrato de franquia (Franchising), no direito interno e no direito internacional, Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992, pág. 39.
39 JOÃO PINTO FERREIRA, citado por ANA PAULA RIBEIRO, O contrato de franquia (Franchising), no direito interno e no direito internacional, Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992, pág. 19.
40 MARIA HELENA BRITO, “O contrato de concessão comercial: descrição, qualificação e regime jurídico de um contrato socialmente típico”, Coimbra, Ano de 1990, pág. 17.
41 ANA PAULA RIBEIRO, O contrato de franquia (Franchising), no direito interno e no direito internacional, Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992, pág. 18.
42 Abordaremos também a “franquia financeira”, defendida entre alguns autores, como vamos poder constatar ao longo do nosso estudo. 43 Daí dizermos que estamos perante um contrato atípico.
mundiais que se destinavam a oferecer bens e serviços, promovidos e publicitados, com as devidas garantias de segurança e qualidade, tendo por base e ideia pequenas unidades independentes45. Como nos diz LUIS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, as vantagens para quem escolhe a franquia são óbvias, desde logo, podendo passar a controlar de uma forma intensa a fase de distribuição dos bens, sem prejuízo para a sua imagem, além de ter a oportunidade de criar e expandir a sua rede sem ter de recorrer a investimento próprio46.
2.2–PARTE II:A indemnização de clientela no contrato de franquia
2.2.1. - Caracterização da franquia
a) Noção e elementos essenciais do contrato de franquia
No Continente Europeu, nenhum país adotou legislação específica para os contratos de franquia, mas existem diversos códigos deontológicos, de várias associações e federações ligadas à franquia ou franchising47, que afirmam que estamos na presença de um contrato atípico4849, mas socialmente típico entre nós, aparecendo com frequência como fenómeno social. Hoje, procurar uma definição do contrato de franquia não é uma tarefa fácil, visto existirem inúmeras definições, ao contrário de outros tempos, em que pedia-se e procurava-se, apenas, uma definição.
LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS define o contrato de franquia como “o contrato pelo qual alguém (o franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado), mediante contrapartidas, que atue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços), de modo estável, com a fórmula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimentos, assistência) e surja aos olhos do público, com a sua imagem empresarial, obrigando-se o
45 MENEZES CORDEIRO, “O contrato de franquia («franchising»): autonomia privada versus tipicidade negocial”, in “Revista da OA”, n.º 48, Ano de 1988, pág. 74.
46 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág.16. 47 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 109.
48 Ver PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, “Contratos atípicos”, Almedina, Coimbra, Ano de 1995, págs. 315 e ss.
49 Cfr. nos diz Acórdão do S.T.J, processo n.º 06ª4416, de 09 de janeiro de 2007, o franchising é um contrato atípico, sendo-lhe aplicáveis, por analogia, as regras que disciplinam o contrato matriz de distribuição, que é o contrato de agência.
segundo a atuar nestes termos, a respeitar as indicações que lhe foram sendo dadas e aceitar o controlo e fiscalização a que for sujeito”50.
ENGRÁCIA ANTUNES51 define-o como: “o contrato pelo qual um empresário – o franquiador, concede a outro empresário – o franquiado, o direito de exploração e fruicção da sua imagem empresarial e respetivos bens imateriais de suporte (mormente a marca), no âmbito da rede de distribuição integrada no primeiro, de forma estável e a troco de uma retribuição”.
MENEZES CORDEIRO define tal contrato “pelo qual uma pessoa – o franquiador – concede a outra – o franquiado – a utilização dentro de certa área, cumulativamente ou não, de marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico, e técnicas comerciais e empresariais, mediante contrapartidas”52.
ANTÓNIO PINTO MONTEIRO defini-o como “o contrato pelo qual alguém (franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado), mediante contrapartida, atue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços) de modo estável, com a fórmula de sucesso do primeiro (sinais distintivos; conhecimentos; assistência) e surja aos olhos do público com a sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a atuar nesses termos, a respeitar as indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e a fiscalização a que for sujeito”53.
O Regulamento nº4087/88 da Comissão das Comunidades Europeias, no n.º3, na sua alínea b), define como: “o acordo pelo qual uma empresa, o franquiador concede a outra, o franquiado, mediante uma contrapartida financeira, direta ou indireta, o direito de explorar uma franquia54 para efeitos da comercialização de determinados tipos de produtos e/ou serviços; inclui pelo menos, obrigações relativas: ao uso de uma designação ou insígnia comum e à apresentação uniforme das instalações e/ou dos meios de transporte previstos no contrato; à comunicação ao
50 Citado por JOANA NETO ALVES, in “A Aplicação Analógica da Indemnização de Clientela ao Contrato de Concessão Comercial e de Franquia (Franchising) ”, Trabalho de mestrado em Direito – Ciências Jurídico-Privatísticas, realizado sob a orientação de LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, Universidade do Porto, Ano de 2010, pág. 32.
51 ENGRÁCIA ANTUNES, in “Direito dos Contratos Comerciais”, Almedina, 2009, pág. 451.
52 MENEZES CORDEIRO, “O contrato de franquia («franchising»): autonomia privada versus tipicidade negocial”, in “ROA”, n.º 48, Ano de 1988, pág. 63 e ss.
53 Acórdão do S.T.J., processo n.º 06A4416, de 09 de janeiro de 2009.
54 Com base no mesmo regulamento, na sua alínea a) do n.º3, define-se franquia como o “conjunto de direitos de propriedade industrial ou intelectual relativos a marcas, designações comerciais, insígnias comerciais, modelos de utilidade, desenhos, direitos de autor, saber-fazer ou patentes, a explorar para a revenda de produtos ou para a prestação de serviços a utilizadores finais”.
franquiado, por parte do franquiador, de saber-fazer; à prestação contínua de assistência comercial ou técnica ao franqueado, por parte do franqueador, durante a vigência do acordo”.
O Código Europeu de Deontologia em matéria de franquia55 define tal contrato como: “método de colaboração entre empresas independentes, implicando: a titularidade de sinais aglutinadores da clientela e de um saber-fazer postos à disposição do franquiado; o controlo de um conjunto de produtos e/ou serviços, apresentados de maneira original e que devem, obrigatoriamente, ser adotados e utilizados pelo franquiado; um pagamento do franquiado ao franquiador como contrapartida do uso dos sinais distintivos do comércio e saber-fazer do franquiador”.
A jurisprudência nacional56 define-o como o “acordo mediante o qual o franquiador concede ao franquiado, mediante determinada contrapartida monetária, a utilização, em determinada área geográfica, de marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico e técnicas comerciais que estão presentes na negociação pelo franquiado dos bens adquiridos ao franquiador. O franquiado atua na esfera comercial própria do franquiador, beneficiando da sua organização comercial e do sinal distintivo do seu comércio, integrando a sua rede de distribuição”57.
No direito comparado58, qualifica-se o contrato de franquia como uma licença de empresa, contrato pelo qual um empresário (franquiador) cede a outro (franquiado) a utilização de todos os elementos imateriais (marca, saber-fazer, condições de venda, publicidade, marketing) de uma empresa que produziram o êxito da mesma, em troca de uma retribuição.
Visto isto, percebemos a dificuldade em encontrar uma definição unânime, porque as definições são vagas, abrangentes e com alguma discrepância, inviabilizando uma solução para a noção de contrato de franquia.
Esta noção do contrato de franquia contém elementos essenciais, que, possibilitam ao franquiado e ao franquiador trabalharem e lutaram juntos com uma finalidade em comum:
55 Citado por MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 147. 56 Ver Acórdão do S.T.J., proc. n.º 09B0297, de 03 de maio de 2009.
57 Ainda neste âmbito, o Acórdão do T.R.L., processo n.º 1807/08.6TVLSB.L1-7, de 22 de março de 2011 refere: “normalmente, o contrato de franquia é um contrato de adesão, em que o futuro franquiador, oferece a uma generalidade de pessoas um modelo de contrato e o futuro franquiado ou aceita ou não aceita, sem discutir as respetivas cláusulas – é uma situação que nenhuma estranheza merece e que, preenchidas se mostrem as respetivas condições, demandará a aplicação, nos termos gerais, do regime das cláusulas contratuais gerais”.
sucesso da empresa. Um desses elementos é, desde logo, a marca, a cedência do uso da marca pelo franquiador ao franquiado. Aqui a ideia é que o franquiador ceda ao franquiado o direito a usar a marca. A marca é a pedra angular do sistema de franquia, qualquer que seja o tipo de franquia e é o “garante” do êxito comercial para os franquiados59. É através da marca que um cliente identifica o produto ou o serviço e é a mesma que permite a angariação de clientela. Assim, só havendo uma obrigatoriedade de cessão do uso da marca podemos concluir que a finalidade do contrato de franquia é a exploração da imagem de marca do franquiador. Mas, para existir uma imagem de marca temos de estar perante uma marca com notoriedade, isto é, o cliente tem de conhecer a marca e saber a que tipo de produto ela pertence. Para que esta cedência seja realizada com sucesso, o franquiador tem manter a marca em segurança e protegê-la, bem como controlar a atividade dos franquiados e velar para que o comportamento de algum deles não afete negativamente a franquia. Caso não o faça, incorre em incumprimento contratual para com os franquiados, que sofrem com os prejuízos resultantes dessa falta de controlo por parte do franquiador. O franquiado, está também obrigado a informar o franquiador de infrações aos direitos de propriedade intelectual licenciados, bem como a desencadear procedimentos legais contra os infratores ou apoiar o franquiador em procedimentos legais contra os infratores60.
Outro dos elementos essenciais ao contrato de franquia é a transmissão do “Know-How” ou comunicação do saber-fazer61. O saber-fazer é constituído por um conjunto secreto, substancial, identificável e transmissível de conhecimentos práticos não patenteados, decorrentes da experiência do franquiador62. Quando se afirma que é secreto, a ideia é explicar que o saber-fazer não é de fácil acesso ou conhecimento geral, deve ser desconhecido ou não suscetível a ser obtido fora da empresa do franquiador63. O facto de referir-se que este é transmissível significa que pode ser utilizado por um terceiro e que não requer uma aprendizagem longa. Outra característica é este ser identificável, ou seja, que seja materializado num documento escrito de fácil consulta, devendo ser descrito de modo preciso para permitir verificar que cumpre os
59 MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 158. 60 Ver Regulamento 2790/1999 e Comunicação 2000/C 291/01, ponto 44 da Comissão Europeia.
61 Cfr. nos diz MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 167, o “saber-fazer” é “um conjunto de elementos práticos não patenteados, decorrentes da experiência do franquiador e verificados por este que é secreto, substancial e identificável”. Também o Regulamento n.º 2790/1999, artigo n.º1 alínea f), define o “saber-fazer” como “um pacote de informações práticas não patenteadas, resultantes de experiências e ensaios efetuados pelo fornecedor, secretas, substanciais e identificadas”.
62 Ver artigo 1.º, alínea f) do Regulamento n.º 4087/88 de 30 de novembro de 1988. 63 Ver artigo 1.º, alínea g) do Regulamento n.º 4087/88 de 30 de novembro de 1988.
critérios de confidencialidade e substancialidade64. Também se exige, a par destas características que seja substancial, isto é, que o saber-fazer deve ser útil para o franquiado ao ser suscetível, à data da conclusão do acordo, de melhorar a sua posição concorrencial, em especial ao melhorar os seus resultados, ou ajudando-o a penetrar num novo mercado65. Importa salientar ainda que, quando é dito que os conhecimentos que constituem o know-how não são “saber patenteado” porque não são patenteáveis ou porque, sendo, e reunindo as características para o efeito, o seu titular decidiu não tomar essa iniciativa66. A ideia é o franquiador dever partilhar com o franquiado todo o seu saber-fazer, todo o seu “know-how”, todo o seu capital técnico que possa permitir à marca tornar-se uma marca de sucesso, e, simultaneamente, permitir ao franquiado identificar-se com a marca, e, no mínimo, não baixar a sua reputação no mercado. Só conseguirá isso, se tiver acesso a esse saber-fazer, porque caso isso não aconteça, um franquiado facilmente e de forma negligente pode destruir toda uma imagem de marca de anos e desacreditar qualquer dos sinais congregadores de clientela. Por exemplo, basta uma falta de conhecimentos para não conseguir cumprir com objetivos, o que leva a que se corra riscos que podem prejudicar a rede. Assim, para que o contrato de franquia possa atingir o seu fim, o franquiador tem obrigação de cumprir com um dos elementos essenciais do contrato de franquia: transmissão do saber-fazer, fruto da sua experiência.
A assistência técnica prestada pelo franquiador ao franquiado é também um elemento essencial do contrato de franquia. Este elemento é importante, porque, na maioria das vezes, o franquiado nunca foi comerciante, e, a assistência técnica é importante antes do início dessa mesma atividade. Não podemos esquecer que a franquia assenta, na sua maioria, em pessoas que, detendo algum capital próprio, pretendem, sem grandes riscos, ter a sua própria empresa. Estas pessoas não têm um conjunto de elementos essenciais para o sucesso no comércio moderno, profissionalizado, tendo de ser o franquiador ajudá-las através do seu saber-fazer e essencialmente da assistência técnica67.
O franquiador tem o dever de prestar a assistência técnica necessária ao franquiado durante a execução do contrato, com a finalidade de ajudá-lo a implementar e preservar a imagem da
64 Ver artigo 1.º, alínea i) do Regulamento n.º 4087/88 de 30 de novembro de 1988. 65 Ver artigo 1.º, alínea h) do Regulamento n.º 4087/88 de 30 de novembro de 1988.
66 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 28. 67 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 30.
marca e da rede, mantendo a independência jurídica do franquiado68. A ideia é tornar acessível ao franquiado a utilização dos meios ou processos comunicados pelo franquiador. A assistência técnica é importante desde início, isto é, desde do momento em que são feitos os estudos de mercado; ao momento em que se escolhe a localização (arranjo da loja; necessidades de stock; negociação com fornecedores); bem como no estudo da capacidade económica do franquiado para investir; no acompanhamento para que o local escolhido tenha a mesma imagem que os restantes da rede; até ao momento em que é aberto ao público, sendo este um momento em que a assistência técnica continua a ser indispensável, uma vez que a transmissão do “saber-fazer” só pode ocorrer havendo esta colaboração do franquiador ao longo do contrato.
Nesta análise dos elementos essenciais do contrato de franquia, e, analisadas as obrigações do franquiador, passamos à análise das obrigações do franquiado.
A utilização da imagem de marca do franquiador na execução do contrato contempla uma das obrigações do franquiado. O franquiado obriga-se a utilizar os sinais distintivos e o saber-fazer do franquiador com a finalidade de manter a imagem de marca da rede. Esta obrigação do franquiado, na verdade, tem todo o interesse para o próprio que seja cumprida, dado que é para esse fim que este efetua o pagamento das contrapartidas financeiras pagas ao franquiador. Esta obrigação exige ao franquiado que promova a imagem da rede de franquia, e, consequentemente que evite comportamentos que desvalorizem a imagem de marca. Havendo incumprimento desta obrigação do franquiado, será toda a rede de franquia afetada, pois afeta tanto o franquiador, o franquiado, bem como todos os restantes franquiados da rede de franquia, porque a imagem de marca fica fragilizada e, não é apenas quando a imagem é valorizada economicamente que atinge todos que fazem parte da rede, mas quando, por motivos negativos, a imagem perde valor e reputação, também, todos são prejudicados69.
Aliada a esta obrigação, ao franquiado é exigido o pagamento de uma contrapartida, ou seja, que pague ao franquiador um direito de entrada fixo e uma renda anual proporcional ao volume de negócios70. O direito de entrada fixo é necessário para que o franquiado faça parte da rede de franquia, sendo uma espécie de “passaporte” para entrar na rede, passando, após esse
68 MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 179. 69 Inclusive se o franquiador resolver o contrato, a rede pode ser definitivamente afetada.
70 Cfr. nos diz MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 184, convém frisar que, fruto da crise comercial em que vivem quase todos os setores da economia, muitos franquiadores prescindem do pagamento do direito de entrada.
pagamento inicial, a ter licença para poder utilizar a marca do franquiador. A prestação inicial traduz a transmissão da licença de marca, do saber-fazer e da assistência prestada, do conjunto de elementos necessários para se integrar na rede71. A renda anual proporcional ao volume de negócios, ou seja, os royalties, que são uma espécie de taxa de utilização, é a contrapartida exigida ao franquiado pelo uso da marca do franquiador.
A obrigação de suportar o controlo do franquiador é outra das obrigações do franquiado. Impõe-se ao franquiado que aceite e facilite o controlo do franquiador, que consiste no controlo dos produtos e/ou serviços prestados pelo franquiado. O franquiador efetua este controlo, essencialmente através de duas formas: controlo ex post e controlo ex ante72. Quanto à primeira forma de controlo (ex post), são utilizadas sobretudo as inspeções, isto é, o franquiador verifica se foram cumpridos os padrões exigidos, tanto na forma de apresentação ao consumidor, bem como no que respeita à forma de organização interna dos franquiados. Na forma de controlo ex ante, o franquiador recorre aos manuais de comportamento, com a finalidade de codificar comportamentos, bem como a mecanismo que reduzem a margem de liberdade do franquiado e mantenham uma certa uniformidade dos comportamentos da rede, como é exemplo a centralização das decisões. Importa ressalvar que o controlo do franquiador não pode ser um controlo excessivo, sob pena não ser consentâneo com o simples facto de o franquiado assumir a responsabilidade pela gestão da sua empresa, assumindo os riscos dessa atividade73.
Este poder de controlo do franquiador tem como limite a própria independência do franquiado que, apesar de ter de cumprir o conjunto de regras estabelecidas pelo franquiador e submeter-se ao seu controlo, este deve manter a sua autonomia na gestão, porque caso esse limite seja quebrado, já podemos estar perante um contrato de trabalho e não um contrato de franquia74.
71 JOANA NETO ALVES, “A Aplicação Analógica da Indemnização de Clientela ao Contrato de Concessão Comercial e de Franquia (franchising)”, Mestrado em Direito – Ciências Jurídico-Privatísticas, 16 de setembro de 2010, pág. 36.
72 MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 192.
73 O franquiador poderá exercer esse controlo sobre o franquiado, desde que essa obrigação não seja imposta por razões não relacionados a proteção do saber-fazer, a manutenção da identidade comum e da reputação da rede franquiada, ou a verificação do respeito por parte do franquiado das obrigações decorrentes do acordo, cfr. Regulamento n.º 4087/88, artigo 8.º, alínea e).
74 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 32. Como exemplos desse controlo, o autor refere: “a fiscalização dos inventários e da contabilidade; aprovação de operações publicitárias; fornecimento de informações pelo franquiado sobre seu estado financeiro; verificação da qualidade dos produtos vendidos ou utilizados pela outra parte que não tenham sido diretamente adquiridos ao franquiador ou a um terceiro indicado por este”.
Neste âmbito, surge ainda a questão de saber, se face a este controlo, um franquiado pode exigir esse mesmo controlo relativamente a outros elementos da rede, outros franquiados. A doutrina75 entende que pode e deve fazê-lo, porque qualquer comportamento negativo de um franquiado afeta a rede e não só a relação desse com o franquiador. Se assim não fosse, qualquer franquiado poderia, a seu “belo” prazer, aproveitando-se da rede reduzir os custos abaixo do necessário, cumprindo requisitos do franquiador, com a finalidade de lucro fácil, o designado “free rider”.
b) Modalidades do contrato de franquia
Para melhor percebermos o nosso estudo, importa reter as modalidades existentes no contrato de franquia: franquia de distribuição, franquia de serviços e franquia industrial ou de produção e ainda há quem defenda uma possível “franquia financeira”76.
Começando pela franquia de distribuição, esta é “o contrato pelo qual o franquiado se limita a vender determinados produtos num estabelecimento com a insígnia do franquiador”. Temos, por exemplo, o caso das cadeias mundialmente conhecidas de McDonald´s, em que o franquiado vende produtos da marca cujo uso lhe foi concedido pelo franquiador, permitindo que utilize o seu nome e a insígnia McDonald´s no seu estabelecimento comercial. Aqui, como defende VÁZQUEZ GARCÍA77, o franquiador funciona como uma central de compras de produtos selecionados, fabricados por outrem, que distribuí pelos franquiados.
Ainda no âmbito da franquia de distribuição, é possível distinguirmos entre a franquia do produtor e a franquia do distribuidor78. A primeira79 é aquela em que o franquiador produz ele próprio os bens, distribuindo-os, posteriormente, através da rede de franquiados. A segunda consiste naquela em que o franquiador se limita a selecionar os produtos que posteriormente
75 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 33 e 34. 76 MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 224.
77 Citado por MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 212.
78 Cfr. LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 28. 79 Designada franquia de produção e de comercialização, dado que tem duas vertentes: produzir e comercializar, cfr MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 212. Importa realçar, como cita a autora que, há quem defina tal modalidade como aquela em que são os próprios fabricantes, também proprietários da marcam que assumem a posição de franquiadores, para que sejam os franquiados os distribuidores dos seus produtos. Mas é uma posição isolada na doutrina que, para a autora, enquadra-se num caso típico de franquia de distribuição.
sob a sua marca vende à contraparte do contrato de franquia ou indica uma lista de fornecedores a quem esta pode comprar. Quando a franquia de produção chega a ser utilizada, acontece, por vezes, que também é permitido ao franquiado distribuir as mercadorias sob o nome do produto ou marca do franquiador, daí que são diversas as vezes em que a franquia de produção e a franquia de distribuição estão intimamente ligadas, tratando-se de uma forma mista de franquias.
Quanto à franquia de produção, esta é aquela em que os proprietários da marca assumem a posição de franquiadores para que sejam os franquiados os distribuidores dos seus produtos. Na franquia de produção está sempre presente uma licença de marca e, na maioria das vezes, uma patente que permite ao franquiado fabricar os produtos em causa. O franquiador, quando opta por esta modalidade, pode evitar custos de transportes ou os próprios riscos de deterioração a que daria origem uma franquia de distribuição, e, investir os seus recursos, por exemplo, em marketing ou tecnologia em vez de os dedicar a unidades produtivas80. Neste âmbito, como exemplos, temos os casos da Coca-Cola e da Pepsi Cola, embora esta seja a modalidade de franquia menos utilizada nos mercados. Trata-se, essencialmente, como nos diz MARIA FÁTIMA RIEBIRO81, de uma modalidade onde se produz para comercializar, daí, que na opinião da autora, o nome pelo qual deveria ser designado a franquia seria franquia de produção e de comercialização.
No que concerne à franquia de serviços, esta é “o contrato pelo qual o franquiado presta um serviço sob a insígnia, e a denominação comercial, e até a marca do franquiador, utilizando o seu know-how”82.
Temos o exemplo da Avis e da Hertz, no domínio da locação de automóveis. Um outro bom exemplo é a franquia bancária e de seguros, que, desde do início dos anos 80, recorrem a franchising para ampliarem a sua atividade. Hoje, esta modalidade está estendida e com uma dinâmica muito forte no mercado, porque como refere CHRIS ANDERSON83 “o futuro dos negócios é vender menos de mais produtos”, daí, o exemplo do crescente franchising, da franquia de serviços, no caso das clínicas dentárias, em que o objetivo segue a linha de
80 MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 213. 81 MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 212. 82 MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 215. 83 CHRIS ANDERSON, in “Cauda longa”, 2.º Edição, Atual Editora, Lisboa, 2007.
pensamento deste autor, e, tem como finalidade ampliar a sua atividade aglomerando serviços num só grupo (exemplo: a marca de clínicas dentárias “Smile Up”).
É neste tipo de franquia que assistimos a uma evolução mais dinâmica, devido à quase ausência de investimentos que, para certas atividades, são exigidos ao franquiado. Por outro lado, há riscos e vícios que acompanham esse crescimento dinâmico, e que, para certos autores, se fixam no facto de, para algumas redes, o franquiador possa substituir a melhoria e o próprio desenvolvimento do serviço pela captação de mais franquiados, com todas as consequências que isso possa acarretar e que são evidentes, em prol da ganância financeira, mais propriamente dos direitos de entrada.84
Há ainda quem defenda a modalidade de “franquia financeira”85, que trataria de “dissociar a função de investimento da gestão e, oferecer a capitalistas, potenciais interessados numa colocação frutuosa, o investimento em estabelecimentos franquiados sem a obrigação de assumir a responsabilidade dos mesmos”86. Esta modalidade, segundo MARIA FÁTIMA RIBEIRO, aparece aqui como um simples produto financeiro.
Nesta modalidade, são identificados dois tipos de franquia financeira. Numa primeira modalidade, o investidor seria proprietário do edifício em que funciona o estabelecimento comercial e não seria franquiado. Numa segunda modalidade, o investidor é proprietário da integralidade do estabelecimento do qual, não assegura a gestão.
Os exemplos desta modalidade de franquia são mais latentes na área da hotelaria, onde nasceu, embora já se tenha estendido a áreas como a restauração.
Em última análise sobre as modalidades de franquias, cumpre frisar que a distinção entre estes três tipos de franquias pode ser artificial, ou seja, pode não se conseguir encontrar critérios objetivos de comparação, uma vez que são todas, na verdade, franquias de serviços.
84 MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 215. 85 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 224.
2.2.2. Aplicação analógica da indemnização de clientela a) Contrato de agência
O artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de abril, diploma que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 86/653/CEE do Conselho, de 18 de dezembro de 1986, relativa ao contrato de agência diz-nos: “Agência é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover por conta da outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e mediante retribuição, podendo ser-lhe atribuída certa zona ou determinado círculo de clientes”.
Francisco Vidal define o contrato de agência como o “contrato mediante o qual um empresário independente, chamado agente, em troca de remuneração, assume de maneira permanente o encargo de preparar ou celebrar contratos com terceiros por conta e em nome de outro empresário, denominado principal”87.
Desta noção, podemos retirar um conjunto de elementos essenciais ao contrato de agência: a obrigação do agente promover por conta do principal a celebração de contratos; a atuação por conta do principal; a autonomia do agente; a estabilidade do vínculo e a obrigação de pagamento de retribuição a cargo do principal88,89.
Passando à análise destes elementos, é obrigação fundamental do agente promover a celebração de contratos. Aqui, como nos diz MÓNICA DUQUE90, a atividade do agente é, na sua essência, material e não jurídica. E tratar-se-á esta obrigação de uma simples atividade publicitária? A finalidade do agente é conquistar o mercado, e, para isso, ele tem que praticar vários atos, que vão desde a negociação, passando pela difusão dos seus produtos e serviços, até chegar à conquista dos seus clientes, o que explica que a sua atividade não é meramente publicitária. Mas, o agente não pode celebrar contratos, estando limitado a incentivar e preparar
87 Ver Acórdão do S.T.J., processo n.º 1889/03.7TBVFR.P1.S1, de 14 de fevereiro de 2012. 88 In Revista de Legislação e de jurisprudência n.º 3913 e 3914, pág. 132.
89 Estamos perante um contrato sinalagmático, oneroso, mediante o qual o agente, atuando por conta e em nome do principal, desenvolve autonomamente uma atividade de promoção dos bens do principal, angariando clientela e consolidando zonas de mercado, podendo, se para tal estiver devidamente mandatado, celebrar contratos em nome e no interesse do principal, conforme Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 1889/03.7TBVFR, de 14 de fevereiro de 2012.
90 ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 16.
a conclusão desses mesmos contratos91,92. Mas será esta obrigação do agente uma obrigação de meios ou de resultados? Concordamos com CAROLINA CUNHA93 quando a autora defende que, caso o agente tenha desenvolvido todos esforços possíveis para promoção dos contratos do principal, e, ainda assim, no fim do período determinado, não tenha qualquer encomenda dirigida ao principal, não estaremos perante um incumprimento da obrigação de promoção dos contratos, porque não está em causa uma obrigação de resultados, mas sim uma obrigação de meios. Podem ser variadas as razões que levem potenciais clientes a não adquirir o produto, como, por exemplo, a não adequação do produto ao interesse dos clientes, competitividade dos preços, condições contratuais praticadas pelos concorrentes; por outro lado, mesmo que haja encomendas de potenciais clientes conseguidas pelo esforço de promoção levado a cabo pelo agente, nada garante que o principal venha a celebrar o respetivo contrato. A decisão definitiva sobre a conclusão do negócio com terceiro será sempre do principal. Sendo certo que o agente, mesmo que cumpra diligentemente a sua obrigação de promoção de contratos, só irá auferir a comissão se o cliente decidir contratar, se o principal decidir aceitar a proposta do cliente e se o contrato vier a ser cumprido94.
A atuação por conta da outra parte é outra característica e elemento deste contrato de agência, o que significa que os efeitos dos seus atos (agente) têm repercussão na esfera jurídica do principal. JANUÁRIO GOMES95 coloca em discussão a questão de saber se atuar por conta de outrem não significará, ao mesmo tempo, atuar no interesse dessa pessoa. Nesta questão, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO96 defende que, o que interessa é que o agente prossegue os interesses do principal e zela pela defesa desse mesmos interesses. Para o autor, estamos perante um contrato de gestão de interesses alheios, ou seja, o agente é um colaborador do principal e representa-o economicamente. Como iremos ver mais adiante no nosso estudo,
91 Cfr. nos diz ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág. 36.
92 Podemos constatar que a atividade do agente envolve um numeroso leque de atos materiais e não confere por si só poderes ao agente para este celebrar contratos. Os poderes de representação do agente reduzem-se a uma função complementar da obrigação principal que é promover a celebração de contratos por conta do principal, isto porque a atividade do agente é uma atividade de gestão de interesses alheios cujos seus efeitos têm sempre como destino a esfera jurídica do principal, como veremos no elemento de estudo seguinte.
93 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 233.
94 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 236. Como acrescenta a autora: “o agente apenas verá a sua atividade retribuída se e na medida que venha a desembocar num concreto resultado, triplamente condicionado por fatores que lhe são estranhos”.
95 JANUÁRIO GOMES, “Contrato de Franquia (franchising)”, RC, nº4, março de 1991, pág. 91.º e ss.
