Letícia Avanço Cardoso
A (DES) ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO E A RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO
Centro Universitário Toledo Araçatuba
2019
Letícia Avanço Cardoso
A (DES) ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO E A RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO
Monografia de conclusão de curso apresentada ao Curso de Direito do Centro Universitário Toledo, como requisito parcial à conclusão do curso, sob orientação do Prof. Me. Thiago de Barros.
Centro Universitário Toledo Araçatuba
2019
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar а Deus, pela força е coragem durante esta longa caminhada.
Ao professor Thiago, pela paciência na orientação е incentivo que tornaram possível а conclusão desta monografia.
À minha família, por sua capacidade de acreditar, investir em mim e que com muito carinho е apoio, não mediram esforços para que chegasse até esta etapa de minha vida.
"O fim do Direito não é abolir nem restringir, mas preservar e ampliar a liberdade".
– John Locke
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo geral analisar a ressocialização do apenado frente ao cumprimento da pena restritiva de liberdade dentro do contexto atual do Sistema Penitenciário Brasileiro quanto à eficácia. Como objetivos específicos destacam-se: identificar os problemas presentes e quais as mudanças que poderiam contribuir para uma efetiva ressocialização do preso a partir da análise da Lei de Execução Penal até a estrutura atual do Sistema Penitenciário.
Para isto, adota-se o método da revisão de literatura para compreender os principais aspectos envolvidos, passando por todos os períodos e analisando os diferentes tipos de sanções possíveis na aplicação do Direito Penal no Brasil. O estudo se realiza com base em obras e estudos realizados sobre a matéria, cuja relevância é notória, sendo, inclusive objeto de diversas discussões não só no âmbito de atuação dos operadores do Direito, mas por parte de toda a sociedade que enfrenta um cotidiano de violência e que clama por uma resposta mais efetiva do Estado no que tange às soluções mais efetivas para as questões da criminalidade, sendo a ineficácia do Sistema Penitenciário um dos fatores mais importantes nesse contexto.
Palavras-chaves: Execução Penal. Sistema Penitenciário. Ressocialização. Sentença.
ABSTRACT
This study aims to analyze the resocialization of the General condemned front of the compliance with the restrictive penalty of freedom within the current context of the Brazilian prison system as to the effectiveness. As specific objectives: identify the problems present and what changes could contribute to an effective resocialization of the prisoner from the analysis of the law of Criminal Execution until the current structure of the prison system. For this, adopts the method of the literature review to understand the key aspects involved, going through all the periods and analyzing the different types of possible penalties in Criminal law in Brazil. The study is carried out on the basis of works and studies conducted on this subject, whose relevance is notorious, being, including various object discussion not only within the framework of action of Jurists, but by the whole of society that faces a daily violence and calls for a more effective response of the State regarding the most effective solutions to the issues of criminality, and the ineffectiveness of the prison system one of the most important factors in this context.
Keywords: Criminal Execution. Prison System. Resocialization. Sentence.
SUMÁRIO
Introdução
...8I. Aspectos Históricos da Pena
...101.1. Origem da Pena...10
1.2. Breve Histórico do Direito Penal no Brasil...15
1.3. Princípios Fundamentais do Direito Penal...17
II. As Espécies de Pena no Brasil
...192.1. Pena Privativa de Liberdade...20
2.2. Pena Restritiva de Direitos...23
2.3. Pena de Multa...24
2.4. Finalidade da Pena...26
III. A Estrutura do Sistema Penitenciário e a Recuperação do Apenado
...293.1. Sistema Penitenciário...29
3.2. Sistema de Prisão no Brasil...30
3.3. Sistema Adotado no Brasil...32
3.4. A Ineficácia do Sistema Penitenciário e a Recuperação do Detento...33
3.5. Aplicação das Penas Restritivas como Alternativa Penal...39
3.6. Vantagens e Desvantagens das Penas Alternativas...42
Conclusão
...44Referências Bibliográficas
...488
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objetivo geral analisar a ressocialização do apenado frente ao cumprimento da pena restritiva de liberdade dentro do contexto atual do Sistema Penitenciário Brasileiro quanto à eficácia.
Como objetivos específicos do estudo destacam-se: conhecer o sistema de penalização no Brasil e as espécies de pena; conhecer a estrutura do Sistema Penitenciário na visão de estudiosos do tema e identificar os problemas presentes e quais as mudanças que podem contribuir para uma efetiva ressocialização do preso a partir da análise da Lei de Execução Penal até a estrutura atual do Sistema Penitenciário.
O método de pesquisa é a revisão de literatura para compreender os principais aspectos envolvidos, passando por todos os períodos e analisando os diferentes tipos de sanções possíveis na aplicação do Direito Penal no Brasil.
A pena privativa de liberdade, embora seja hoje a última medida aplicada para a proteção da sociedade, ou seja, cabendo somente aos casos em que a liberdade do indivíduo coloca em risco a saúde social, ela também tem caráter ressocializador e não somente penalizador.
Ocorre, porém, que o Sistema Penitenciário no Brasil não se importa muito com essa medida, de modo que os presídios do país hoje são considerados verdadeiras faculdades do crime, onde o indivíduo muitas vezes entra por praticar pequenos delitos e sai mais envolvido com o crime do que quando entrou ao conviver com diversos outros criminosos de toda ordem de periculosidade, que muitas vezes ocupam um certo grau de chefia ou liderança dentre os presos, conforme se tem notícias constantes na mídia, bandidos comandam o crime de dentro da cadeia.
Em primeira abordagem neste estudo, partindo da evolução histórica é possível conhecer os diferentes tipos de sanções, desde a época onde aconteciam execuções como forma de castigo e as mudanças que vieram ocorrendo ao longo do tempo, até o surgimento das prisões como se aplicam na atualidade, e a mudança de visão sobre a perda de liberdade em detrimento do cometimento de crimes.
Assim, o estudo do tema se justifica, a priori pelas lamentáveis condições que permeiam o Sistema Penitenciário Brasileiro, tornando evidente a necessidade de se conhecer melhor a legislação brasileira em relação às formas de prisão e analisar, criticamente, as garantias
9 fundamentais e os princípios constitucionais, principalmente a violação dos direitos humanos, sobretudo em relação ao caráter ressocializador que a pena deveria ter e acaba não sendo.
Outro fator importante que justifica o estudo é a própria importância do tema para a área acadêmica do Direito já que os profissionais em formação ou mesmo os que já operam na área do Direito Penal se depararão ou já se deparam no cotidiano de atuação com um cenário de superlotação carcerária devido à insuficiência de presídios em relação à demanda de presos, diante da ineficácia das medidas preventivas de combate à criminalidade associada à falta de investimentos para construção de novos presídios no país.
Portanto, é muito importante que os futuros profissionais se atentem a esta realidade desde a formação para unirem-se aos que já buscam soluções no engajamento na busca por reformas, alterações e medidas que possam melhorar as condições atuais e consequentemente a eficácia do Sistema Penitenciário no Brasil.
10
I. ASPECTOS HISTÓRICOS DA PENA
1.1. Origem da Pena
As diferenças entre indivíduos sempre trouxeram diversos conflitos na convivência em sociedade, daí a necessidade de se estabelecer regras de controle para a forma como se lida com essas diferenças para que se possa viver em ordem, inclusive com a repreensão de condutas consideradas agressivas e/ou perigosas para a vida em sociedade. É dentro desse contexto que surge a pena, uma punição ao comportamento indevido, ao descumprimento das regras por parte dos indivíduos colocando em risco a ordem e a paz social.
O autor Rogério Grecco (2007, p. 471) diz que “desde a antiguidade até, basicamente, o século XVIII as penas tinham uma característica extremamente aflitiva, uma vez que o corpo do agente é que pagava pelo mal por ele praticado”.
Antigamente, o condenado geralmente era morto quando cometia uma conduta indevida. Portanto, durante muito tempo a pena era tratada de uma forma cruel e desumana, com punições físicas que visavam o sofrimento do réu.
O fato é que, conforme narra Davi André Costa Silva (2011), p.42), um reflexo natural da agressão é a reação. Segundo o autor, pela própria natureza do homem, a cada ação corresponde uma [re]ação. E assim, mesmo não podendo narrar sobre como se dava, há indícios de que nos primórdios da humanidade a pena já aparecia, no sentido da vingança, ou seja, mediante uma reação natural do homem ao que lhe viesse a ocorrer de agressão.
Davi André Costa Silva (2011, p.42) explica ainda que posteriormente a pena evoluiu para a chamada vingança privada, na qual os povos primitivos se pautavam em revidar as agressões sofridas, seja de seus familiares ou integrantes da tribo, seus parentes, qualquer membro da coletividade, porém sem qualquer proporcionalidade. Se a infração fosse cometida por algum membro do próprio grupo, tinha-se como punição, o banimento, e, se fosse praticada por alguém estranho ao grupo culminava em uma verdadeira guerra grupal.
César Roberto Bitencourt (2006, p.21) aponta que desde os primórdios da sociedade eram instituídas sanções aos transgressores de normas. Ele narra que nas sociedades primitivas, houve uma fase em que a pena era denominada vingança divina, isto, porque era resultado da grande influência da religião na vida da sociedade daquela época, então, punia-se com rigor e crueldade, sendo que o castigo era medido pela relação com a grandeza do Deus ofendido.
11 Neste sentido, o citado autor enfatiza: “Nas sociedades primitivas, os fenômenos naturais maléficos eram recebidos como manifestações divinas (“totem”) revoltadas com a prática de atos que exigiam reparação. Nessa fase, punia-se o infrator para desagravar a divindade”.
Rogério Grecco (2007, p.471) narra que na maioria das vezes, a pena era aplicada em público, buscando a total humilhação do condenado, para, inclusive, dar o exemplo para que outros temessem e não cometessem os mesmos erros.
Na literatura encontra-se que as punições mais comuns eram decapitações, mutilações, amputações, marcas por todo corpo e face e até a morte, tudo realizado como um espetáculo em praças públicas.
Contudo, hoje, as penas possuem um caráter mais humanitário, especialmente a partir do Iluminismo em que se destaca o papel de destaque de Cesare Beccaria cujas ideias foram dispostas em sua obra “Dos Delitos das Penas”, publicada no ano de 1764.
Nesse contexto Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Junior (2002, p.32) narram:
Tempos mais tarde, com o movimento do iluminismo e todas as novas ideologias advindas do Renascimento, e com obras preconizadas de ideias liberais e humanizantes como a do Marquês de Beccaria, a pena assumiu um fim utilitário, abandonando a fundamentação teológica. Aliás, é deste autor a ideia segundo a qual a pena só é justa quando necessária. Interessante notar que o movimento de reforma penal iniciada no século XVIII, o qual originou o denominado período humanitário da pena, foi extremamente influenciado pelo pensamento iluminista e, por óbvio, por seus ideólogos como Montesquieu, Rousseau, Diderot, D´Alembert e outros”.
Portanto, o caráter e a finalidade da pena passaram por diversas transformações ao longo da história, com a evolução da sociedade foram estabelecidos outros meios de sanções penais diferentes daquelas praticadas na antiguidade, cumprindo ainda que subjetivamente, princípios constitucionais e universais que foram instituídos para a ordem em todo o mundo.
Davi André Costa Silva explica que com o tempo, as civilizações começaram a buscar uma proporcionalidade para as reações objetivando dar resposta tal qual à agressão sofrida, exemplo clássico, é a Lei de talião, cuja expressão é: “Olho por olho, dente por dente, pé por pé” a qual representa um grande avanço no exercício do direito penal, já que o criminoso recebia uma pena proporcional ou igual ao dano causado a outrem.
Desde que o homem se organizou em grupos familiares ou societários (reunião de diversas famílias) surgiu a necessidade de estabelecer regras mínimas de convívio e a inflição de castigos pelo desrespeito ao “código de condutas” que iam desde as penas corporais, banimento e morte (SILVA, 2011, p.42).
12 Cézar Roberto Bitencourt (2006, p.21) também cita que a Lei de talião surgiu para evitar a destruição dos grupos/tribos, colocando proporcionalidade na reação ao mal praticado daí a expressão: “olho por olho, dente por dente”. A referida lei foi adotada no Código de Hamurábi (Babilônia), no Êxodo (hebreus) e na lei das XII Tábuas (romanos), segundo o autor, esta foi uma grande evolução para a época, constituindo-se como uma primeira tentativa de humanização da sanção criminal.
Luis Eduardo Crosselli (2009, p.87) cita que o grande pensador e filósofo francês Michel Foucault (1926/1984) é autor de um respeitável acervo de trabalhos publicados durante sua carreira de escritor. Ele além do magistério exercido como catedrático da cadeira de sistemas de pensamento no Collège de France, também é responsável por um importante estudo e pesquisa sobre a estrutura das instituições judiciais e penitenciárias que não pode deixar de ser citado na História do Direito Penal.
A obra científica deste profundo reconstrutor do pensamento sobre paradigmas das ciências sociais, com o apoio que obteve em documentos e textos é de inquestionável envergadura e importância no meio social, filosófico e jurídico, especialmente na interpretação da dogmática da ciência penal.
Vigiar e Punir é sem dúvida um tratado histórico sobre a pena enquanto meio de coerção e suplício, meio de disciplina e aprisionamento do ser humano, revelando a face social e política desta forma de controle social aplicado ao direito e às sociedades de outrora, especialmente naquelas em que perdurou por muitos séculos o regime monárquico (CROSSELLI, 2009, p.87).
Michael Foucault (2009, p.110) explica a chamada punição típica que perdurou até o fim do século XVII e início do século XVIII, principalmente na Europa onde predominava o sistema de governo monárquico. A punição típica, segundo o autor, era o castigo da pena aplicado aos condenados por meio do sofrimento físico incessante e brutal que era aplicado ao corpo dos apenados.
Eram inúmeras as formas de castigo, principalmente na França, onde ocorria de muitas maneiras a aplicação do flagelo humano, em que a soberania do estado se sobrepunha a qualquer expressão dos direitos fundamentais inerentes à própria existência da pessoa enquanto sujeito de direitos.
Para exemplificar a crueldade da apenação enquanto retribuição ao mal causado cita - se secções de membros seguidas de incêndio aos restos mortais, mutilações de cabeças seguidas de facadas lançadas ao peito, enforcamento seguido d e banho em caldeira de água fervente, e todas as formas possíveis e imagináveis de tortura e manifestação do poder sobre os corpos dos condenados (CROSSELLI, 2009, p.87).
13 O processo de reconstrução da ordem violada se dava por métodos que denotavam a exortação do suplício, o que conforme cita Luis Eduardo Crosselli, Michel Foucault definiu como arte equitativa do sofrimento. Este cenário, segundo ele traduz exatamente a expressão máxima da economia do poder, ou seja, do poder estatal sobre os subordinados.
O processo criminal corria de modo sigiloso e inquisitorial, em que o saber era privilégio absoluto da acusação, propagando o suplício como agente do poder.
Eis aí a maneira de garantir o sistema vigente e legitimá-lo enquanto poder de submissão do Estado sobre as massas de populações, sistema, aliás, que não nos parece estranho nos dias atuais, na medida em que continuamos a observar no poder do Estado sobre seus cidadãos, a franca estratégia das classes dominantes em dar continuidade ao processo de ideologia da submissão cuja qual dentre outros elementos sociais, encontra na prisão um meio de tornar o indivíduo apto à absorção inconteste das classes superiores normalmente amalgamadas às elites do poderio econômico (CROSSELLI, 2009, p.87).
Os estudos de Michael Focault apontam que o corpo do condenado se tornava propriedade do rei, o qual imprimia sua marca e deixava cair os efeitos de seu poder.
O poder soberano do rei amedrontava o povo, o que traduzia o caráter e função de prevenção geral negativa da pena, já que eram testemunhas do suplício, a pena aplicada ao condenado era reverenciada por todos.
Segundo Luis Eduardo Crosselli, é importante lembrar que naquela época, o ser humano era uma verdadeira massa de manobras a serviço das monarquias reinantes, principalmente na França, que é onde Michel Foucault colheu grande parte dos seus relatos históricos.
De acordo com o autor, os séculos XVIII e XIX foram marcados por uma mudança do paradigma do martírio infligido ao condenado, pois, com uma visão dos espetáculos de tortura do corpo do condenado surgiu a compaixão popular, que começa a clamar pela supressão das penas.
Neste período, surgiram as prisões como forma de manter o cumprimento da lei e a ordem social. O poder estatal é legitimado junto com um novo cenário estabelecido por meio de uma mudança nas relações sociais, cuja causa é a mudança ocorrida na economia de mercado e circulação de bens de consumo, que intensifica as pilhagens e os roubos.
Para dar apoio a esta nova dinâmica do poder do capit al, com a mudança de novos bens jurídicos a serem protegidos, o sistema penal é concebido para deslocar-se do eixo de vingança do soberano para a defesa da sociedade burguesa. É realçada a existência de princípios mínimos a serem observados na aplicação da pena, que não mais atinge o corpo do condenado (antes coisa do rei, e agora “bem social, objeto de uma apropriação coletiva e útil”), mas sim sua alma (CROSSELLI, 2009, p.88).
14 O objetivo da pena, destacado no estudo de Michel Foucault, aponta a disciplina mantida nas prisões como um modo usado para moldar os corpos dos indivíduos para sujeição da vontade e controle da produção de energia individual, objetivos totalmente voltados ao capitalismo em efervescência. Segundo o estudioso, é clara a visão dos processos de adestramentos que eram desenvolvidos no cárcere, assim como nos seminários, quartéis, escolas, e em todos os locais onde a supressão do tempo era usada como aliada do processo de sujeição.
Luis Eduardo Crosselli também identifica a ocorrência da aprendizagem corporativa, que desenvolvia programas bem definidos para atendimento deste estado de coisas, que se pautava pela dominação do sistema e pela sujeição dos seres humanos.
(...) as práticas disciplinares que tornam os homens domáveis (e porque não dizer domesticáveis), próprias da prisão, suplantam a órbita daquele meio, e têm alcance que transplanta muito além das barreiras impostas pelas muralhas correcionais, transmudando-se e constituindo-se em verdadeiras armas tecnológicas de poder, a alcançar todos os membros da sociedade onde encontra -se contextualizada (CROSSELLI, 2009, p.89).
O citado autor explica que ao mesmo tempo em que a medida prisional, enquanto modelo pensado com objetivo de reprimir e reduzir a criminalidade seleciona e organiza a delinquência, também contribui para a manutenção da mesma tornando-se um círculo vicioso e sem fim. O que merece reflexão mais profunda, em suas palavras:
Esta forma de constatar o sentido de punir o indivíduo põe em cheque tanto alguns estudos liberais que veem na prisão moderna algo de mais avançado em termos de humanização das práticas penais outrora tidas como desumanas, quanto à concepção marxista mais radical, que vê nas transformações das penalidades, apenas um instrumento a mais, a dar sustentação ao modo de vida capitalista calcado na produção de massa (CROSSELLI, 2009, p.89).
Alguns autores, como Rogério Grecco (2015, p.87) consideram que a evolução da pena, dos primórdios até chegar aos dias de hoje passou por uma fase da vingança, onde aplicava-se uma vingança contra quem errava para uma fase humanista. Segundo o autor, através do pensamento jusnaturalista é que foram reconhecidos os direitos inerentes ao ser humano, como por exemplo, a dignidade e o direito de igualdade perante a lei. Assim foram aperfeiçoando as formas de execução das penas para que trouxessem menos sofrimento ao condenado.
Agora que já refletimos um pouco sobre a história da pena, do jogo e manutenção do poder constituído sobre a sociedade em um contexto geral, desde nossos primórdios com as
15 penas do castigo corporal até a prisão como forma de estabelecer o controle da sociedade, cabe então estudar brevemente a história do Direito Penal no Brasil.
1.2. Breve Histórico do Direito Penal no Brasil
De forma bastante resumida vamos traçar a trajetória do Direito Penal no Brasil, apenas para que se possa estabelecer uma relação da evolução da pena até a implantação legal do Sistema Penitenciário atual.
Cezar Roberto Bitencourt (2006, p.31) narra que até a chegada dos colonizadores, adotava-se a vingança privada, a qual, como já dito, não ensejava nenhuma uniformidade nas reações penais às agressões cometidas.
De modo geral, o que predominava eram as formas punitivas por meio de sanções corporais, mas sem tortura.
Ao ser colonizado pelos portugueses, a partir do descobrimento do Brasil em 1500, o Direito Lusitano passou a vigorar nas terras brasileiras durante todo o período colonial, instalando um regime que em muito se identifica com o feudalismo, onde alguns senhores, independentes entre si, distantes do poder da Coroa, detinham um poder ilimitado para julgar e administrar os seus interesses.
A prisão surgiu em 1551, em Salvador, Bahia, onde se instalou a sede do governo geral do Brasil. Russell Wood (apud Luís Francisco Carvalho Filho, 2002, p.36), pondera que naquela época o que se via era uma “cadeia muito boa e bem acabada, com casa de audiência e câmara em cima [...] tudo de pedra e barro, rebocadas de cal e telhadas com telha”.
Porém, séculos depois, segundo o autor, alguns problemas surgiram fazendo com que os governantes sempre buscassem alternativas para solucioná- los.
Para explicar melhor esse cenário, Luís Francisco de Carvalho Filho (2002, p.37 e p.43) cita alguns autores e como retratam a situação das prisões do século XIX:
Holloway que afirma que em 1829, uma comissão de inspeção nomeada pela Câmara Municipal afirmaria: “O aspecto dos presos nos faz tremer de horror”; eram 390 detentos, e cada um dispunha de uma área aproximada de 0,60 por 1,20 metros (...)”.
Salla, nos informa sobre um decreto de 1821, ano anterior à Independência, firmado pelo príncipe regente D. Pedro, marca o início da preocupação das autoridades com o estado das prisões do país: ninguém será "lançado" em "masmorra estreita, escura ou infecta porque a prisão deve só servir para guardar as pessoas e nunca para adoecê -las e flagelar.
16
Campanhole fala que a Constituição de 1824, além de ter abolido o açoite (mantido para escravos), a tortura, a marca de ferro quente e outras penas cruéis e costumes punitivos antigos, disciplinados pelas Ordenações do Reino de Portugal, determinava que as cadeias fossem "seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus, conforme suas circunstâncias e natureza dos seus crimes.
Nota-se que na literatura, a visão da estrutura de prisão desde que esta surge no Brasil no Século XVI muda completamente para a visão dos autores que a analisam no Século XIX e como veremos mais adiante neste estudo, só vem piorando ao longo do tempo. Conforme Luís Francisco de Carvalho Filho (2002, p.10), “as prisões brasileiras são insalubres, corrompidas, superlotadas, esquecidas. A maioria de seus habitantes não exerce o direito de defesa. Milhares de condenados cumprem pena em locais impróprios”.
A evolução no campo legislativo se atrela à realidade do sistema de penas e por isso também deve ser observado. Cezar Roberto Bitencourt (2006, p.31) narra que após 16 de dezembro de 1830, com a independência do Brasil, inicia-se o período imperial, neste período é sancionado pelo Imperador Dom Pedro I o Código Criminal do Império e o Código de Processo Criminal, que em suma, determinam a individualização da pena e a incidência de circunstâncias atenuantes e agravantes para as infrações cometidas pelos indivíduos, ou seja, regulamentando uma proporcionalidade entre ação e reação no Direito Penal brasileiro.
No período republicano, segundo o citado autor, surgiram novas tendências inovadoras na esfera do poder punitivo do Estado, como consequência dos movimentos sociais que determinaram o fim do Império.
Em 11 de outubro de 1890, segundo o autor, entrava em vigor o novo Código Penal, que apresentou muitas falhas devido ao fato de ser elaborado às pressas para atender o forte clamor popular. O autor enfatiza que este é considerado por muitos estudiosos o pior de todos os códigos penais brasileiros.
Cezar Roberto Bitencourt (2006, p.31) destaca que em 1940 foi promulgado um novo Código Penal, o qual vigora até hoje, porém, já passou por inúmeras e sucessivas modificações para acompanhar a evolução da sociedade e adequar-se aos anseios e necessidades sociais, mas pouco tem feito no sentido de efetivar os objetivos da pena tal qual ela tem hoje.
A prisão é, portanto, onde se aplica o Direito Penal, é como veremos mais adiante, uma das formas como o indivíduo pode ser punido e corrigido das práticas erradas que comete contra a ordem social, assim, conhecer um pouco mais sobre os princípios que regem o Direito Penal no Brasil se torna importante para a compreensão deste estudo.
17 1.3. Princípios Fundamentais do Direito Penal
Fernando Capez (2004, p.14) cita que todos os princípios norteadores do direito penal surgem do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. A doutrina pode variar em classificação, já que cada estudioso da matéria apresenta uma classificação interpretada sob seu ponto de vista, variando de um para outro, assim, este estudo corrobora com a classificação de Damásio de Jesus (2010, p.51), que apresenta quatorze Princípios Fundamentais do Direito Penal, sendo eles:
a) Princípio da Legalidade ou da reserva legal: este princípio determina que não existe crime sem lei anterior que o defina, e nem aplicação de pena sem prévia cominação legal, tal princípio está explícito na Constituição Federal de 1988, art. 5º, XXXIX e também no art.
1º do Código Penal Brasileiro.
b) Princípio da proibição da analogia “in malam partem”: este princípio proíbe a adequação típica “por semelhança” entre fatos.
c) Princípio da anterioridade da lei: tal princípio estabelece que para que seja considerado um crime e possa ser aplicada a pena, o ato tem que ser praticado depois que a lei que os define já estiver em vigor.
d) Princípio da irretroatividade da lei mais severa: Por este princípio, a retroação da lei só é permitida para beneficiar o réu e nunca em seu prejuízo.
e) Princípio da fragmentariedade: Tal princípio determina que cabe ao estado a proteção dos bens jurídicos mais importantes, cabendo, portanto, intervir somente nos casos de maior gravidade.
d) Princípio da intervenção mínima: Segundo este princípio, o estado só irá intervir por meio do direito penal nos casos em que os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita.
g) Princípio da ofensividade: Este princípio estabelece que para que haja crime não é suficiente que a conduta do sujeito seja imoral ou pecaminosa, é necessário que a ofensa de dê a um bem jurídico, provocando uma lesão efetiva ou um perigo concreto a este.
h) Insignificância ou Bagatela: Tal princípio pressupõe um mínimo de lesividade a um bem jurídico para a tipicidade penal reconhecendo assim, nas palavras de Damásio Heleno de Jesus, a “atipicidade do fato nas perturbações jurídicas mais leves”.
i) Princípio da culpabilidade: É o princípio, segundo o qual, só pode ser penalizado aquele que agir com dolo ou culpa no cometimento de fatos atípicos e antijurídicos.
18 j) Princípio da humanidade: Estabelece que o réu deve ser tratado sempre na condição de pessoa humana.
l) Princípio da Proporcionalidade da pena: Nas palavras de Damásio Heleno de Jesus: “A pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato”. Assim, este princípio estabelece a relação de proporcionalidade entre a responsabilidade do autor do crime praticado e a sanção penal a lhe ser aplicada.
m) Princípio do estado de inocência: Este Princípio está bem definido na Carta Magna, art. 5º, LVII, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
n) Princípio da igualdade: Este também é um princípio constitucional, textualizado no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, que estabelece que todos são iguais perante a lei.
o) Princípio do “ne bis in idem”: E por fim, Damásio Heleno de Jesus considera este princípio que em suma estabelece que ninguém poderá ser punido duas vezes pelo mesmo fato.
19
II. AS ESPÉCIES DE PENA NO BRASIL
De acordo com Cesare Bonesana Beccaria (1998, p.18), as primeiras penas existentes foram criadas para tentar solucionar o caos em que se encontrava à sociedade em uma época em que os julgamentos eram feitos em praça pública ou até mesmo de forma secreta com casos e casos de tortura falta de limites na punição.
O citado autor explica que diante de tantas torturas que ocorriam, a filosofia francesa foi aplicada à legislação penal no sentido de proteger às pessoas das torturas impostas, desta prática desponta um início da reflexão de que todos somos seres humanos e ainda que erremos, temos o direito de ser julgados com um senso de equilíbrio entre o erro cometido e a punição sofrida, além do direito de nos defendermos quando estamos sendo torturados acima do permitido.
O grande problema, segundo Cesare Bonesana Beccaria é que muitas vezes a sociedade busca punir de acordo com seus interesses e nem sempre as pessoas que julgavam estavam atentas ao sujeito.
As penas regulamentadas em direito surgem, segundo o citado autor, a partir do momento em que se percebe que está a lidar com seres humanos, propiciando-lhes o direito de defesa diante das acusações que lhes imputavam e aplicando as punições, com equilíbrio na relação entre delito e punição.
Desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ced er uma parcela de sua liberdade; isso advém que qual só concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante (...) A reunião de todas essas pequ enas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que desse fundamento se afastar constitui abuso e não justiça (...) (BECCARIA, 1998, p.19).
Neste sentido, abusos passam a ocorrer quando aquele que detém o poder de punir ultrapassa os limites ao invés de praticar a justiça.
Cesare Bonesana Beccaria explica ainda que as relações humanas são controladas por meio da imposição de regras de conduta, estabelecimento de infrações (penais) e consequentes sanções, cujo instrumento regulador no ordenamento jurídico brasileiro é o Direito Penal, na busca da proteção dos valores fundamentais para a subsistência da sociedade, que são: a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade, dentre outros bens jurídicos tutelados pelo Direito.
20 Conforme estabelece a Constituição Federal de 1988, o Estado tem a função de proteger dos valores da sociedade, e por isto é o detentor do poder de punir, e o faz por intermédio do Direito Penal, tanto por meio da aplicação de sanções penais aos infratores, como na prevenção, impondo a intimidação dos entes da sociedade, conhecedores do risco de também sofrerem a sanção no caso de infringirem as leis penais.
2.1. Pena Privativa de Liberdade
Por muito tempo prevaleceu a pena de morte e das penas corporais até que surgiu a pena privativa de liberdade, cujas pretensões era a reforma e regeneração dos condenados, porém acabou se tornando uma coerção mais firme, diante da necessidade de intimidação da delinquência.
Ressaltando o pensamento do nobre autor Paulo Murilo Galvão (2010, p.385):
Quem não sabe conviver em sociedade com regras básicas que decorrem da própria condição humana deve ser afastado. Muitos afirmam que o encarceramento não recupera ninguém; entretanto, resta saber se o delinquente solto se regeneraria, principalmente quando percebe que suas condutas continuarão impunes, já que a prisão por si só em nada contribui para a sua ressocialização.
Neste diapasão, o citado autor conceitua a pena privativa de liberdade como sendo aquela que “limita o poder de locomoção do condenado, restringindo-o, privando-o”.
A doutrina aponta para três espécies de penas privativas de liberdade: reclusão, detenção, prisão simples.
Guilherme de Souza Nucci (apud CATÃO, p.37) explica que as penas de reclusão e detenção se constituem em decorrência da prática de crimes e a de prisão simples se aplica às contravenções penais. O Código Penal Brasileiro, no art. 33 caput, prevê três espécies de regimes penitenciários: fechado, semiaberto e aberto.
Fernando Capez (2004, p.386) explica como o apenado cumpre a pena em cada regime:
Fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média.
Semiaberto: cumpre a pena em colônia penal agrícola, ind ustrial ou em estabelecimento similar.
Aberto: trabalha ou frequenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe -se em Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.
21 O quadro 1 apresenta um resumo das penas privativas de liberdade com suas respectivas características:
Quadro 1 – As penas privativas de liberdade e suas características.
RECLUSÃO (crimes)
DETENÇÃO (crimes)
PRISÃO SIMPLES (contravenções penais) Admitem três formas de
regimes de pena: fechado, semiaberto e aberto.
Admitem-se apenas duas formas de regimes de pena:
semiaberto e aberto.
Admitem-se apenas duas formas de regimes de pena:
semiaberto e aberto.
A medida de segurança é aplicada mediante internação.
A medida de segurança é
aplicada mediante
tratamento ambulatorial.
É cumprida sem rigor penitenciário.
A autoridade policial não pode arbitrar fiança, somente o juiz.
A autoridade policial e o juiz podem como regra arbitrar fiança.
O trabalho é facultativo para penas de até 15 dias.
Somente nos crimes apenados com reclusão admite-se a interceptação telefônica.
Não se admite a
intercepção telefônica.
O condenado deve ficar separado dos condenados por reclusão e detenção.
São executadas em primeiro lugar.
Fonte: GALVÃO, 2010, p. 386
Damásio de Jesus (2010, p.567) explica que as penas de reclusão podem ser cumpridas em qualquer dos três regimes e as penas de detenção são cumpridas sempre no regime semiaberto e aberto desde que não haja necessidade evidente de transferência para regime fechado.
O mesmo autor aponta que o que diferencia a pena de reclusão da de detenção não é somente o regime de cumprimento de pena, mas: a relação com o estabelecimento penal de execução (de segurança máxima, média e mínima), a sequência de execução no concurso material, a incapacidade para o exercício do poder familiar, a medida de segurança, a fiança, e a prisão preventiva.
22 É de acordo com as circunstâncias judiciais que o juiz sentencia determinando o tipo de regime para início do cumprimento da pena, pelos seguintes critérios conforme narra Damásio de Jesus (p.368):
1. o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado (al. a);
2. o não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto (al. b)
3. o não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto (al. c.)
Fernando Capez (2004, p.386) enfatiza que para cumprir o art. 110 da Lei de Execução Penal, o juiz deve estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena na sentença condenatória, observando sempre os critérios do art. 33 do CP.
Ocorre, todavia, que a sentença penal condenatória, ao transitar em julgado, o faz com cláusula rebus sic stantibus, ou seja, ela só não pode sofrer mudanças quanto os fatos permanecerem como se encontram na ocasião sentenciada, o que resguarda, conforme Fernando Capez (2004, p.391) explica, a possibilidade de adaptações por parte do Juízo diante de alterações da situação fática, para que a sentença esteja sempre aplicada de forma condizente com a realidade.
Paulo Murilo Galvão (2010, p.393) explica que no Brasil vigora o regime progressivo na execução da pena. O condenado não precisa cumprir a pena inteiramente no regime mais rigoroso, mas poderá progredir de regime, mediante o atendimento de alguns requisitos.
Fernando Capez (2010, p.386) explica a progressão de regime:
O processo de execução é dinâmico e, como tal, está sujeito a modificações. Todavia, o legislador previu a possibilidade de alguém, que inicia o cumprimento de sua pena em um regime mais gravoso (fechado ou semiaberto), obter o direito de passar a uma forma mais branda e menos expiativa de execução.
Neste sentido, cabe salientar que as penas privativas de liberdade, seja em qual espécie ou regime em que sejam aplicadas não são efetivamente declaradas em sua totalidade na sentença, quanto à forma de cumprimento, dando ao preso, oportunidades de evoluir e progredir de regime, de acordo com seus méritos e merecimentos, o que enfatiza o caráter de recuperação a que se destina a pena de prisão, desde o início de sua existência no direito penal.
Júlio Fabbrini Mirabete & Renato N. Fabbrini (2007, p.252) explicam que apesar de terem contribuído decisivamente para eliminar as penas abusivas, os castigos corporais desumanos e as mutilações que ocorriam, as penas privativas de liberdade também não vem
23 cumprindo efetivamente os objetivos a que se propõe, ou seja, a recuperação dos delinquentes, mas, é ainda a única forma de deter, especialmente os delinquentes de maior periculosidade.
2.2. Pena Restritiva de Direitos
Conforme explica Paulo Murilo Galvão (2010, p.403), as penas restritivas de direito, restringem somente direitos e não propriamente a liberdade do condenado.
Neste sentido, sempre que preenchidos os requisitos o juiz buscará no rol do art. 43 do CP a pena que melhor se aplica de acordo com as características do apenado e das condições do crime praticado.
A Lei 9.714 de 25 de novembro de 1998 trouxe mudanças ao enfoque das penas restritivas de direitos, sobretudo, os pressupostos fáticos de sua aplicação, alterando alguns dispositivos do Código Penal, parte geral (art. 43; 44; 46; 47; 55 e 77 CP).
O artigo 43, do Código Penal em vigor assim dispõe:
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I – prestação pecuniária;
II – perda de bens e valores;
III – (Vetado);
IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V – interdição temporária de direitos;
VI – limitação de fim de semana.
Conforme narra Renato da Silva Castro (1999, p.1), como destaque da inovação trazida pela Lei 9.714/98, passa a ser possível a substituição de penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos, a partir da coexistência de três requisitos, de natureza objetiva e subjetiva, quais sejam:
1. Nos crimes dolosos a pena privativa de liberdade a ser substituída não pode ser superior a quatro anos e o crime não pode ser cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa e nos crimes culposos, independe da pena privativa de liberdade aplicada (art. 44, inciso I);
2. O réu não pode ser reincidente em crime doloso (art. 44, inciso II);
3. Consideram-se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, e a relevância de motivos e circunstâncias que
24 indiquem a substituição como suficiente para o cumprimento da pena (art. 44, inciso III).
Neste mesmo teor, Fabiano Oldoni (2002, p.1) enfatiza sobre as penas restritivas de direito:
Essas penas servem como substitutas, a teor do artigo 44, I, do Código Penal, quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a 04 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo, além de preenchidos os elementos subjetivos dos incisos II e III, do mesmo artigo.
O objetivo da mudança nas penas restritivas de direitos veio para tentar pôr fim na crise do sistema prisional, tentando evitar que determinados infratores eventuais, de possível recuperação, fossem parar atrás das grades, misturando-se com delinquentes contumazes, cujas ressocializações já se encontram mais comprometidas.
Neste sentido, Fabiano Odoni enfatiza a necessidade de o juiz, ao fazer a substituição das penas, fazê-lo de modo que a restritiva de direitos não venha a ser mais prejudicial que a privativa de liberdade tanto para o preso, como para a própria sociedade.
2.3. Pena de Multa
José Antônio Paganella Boschi (2006, p.349) cita que a pena de multa é bem antiga, podendo encontrar alusão de sua aplicação na Bíblia, Êxodo, XXI e XXII. Segundo o autor, a pena de multa foi adotada na Grécia e na Roma antigas, como meio de reparação do dano ex delicto.
A forma de “dias de multa” surgiu no Código Criminal de Império Brasileiro de 1830 (art. 55) e depois desapareceu por um longo tempo, vindo a reaparecer no direito positivo brasileiro, após a Reforma da Parte Geral do Código Penal, que se deu com a promulgação da Lei 7.209/84 (arts. 49 e segs. do CP).
Porém, conforme narra José Antônio Paganella Boschi, antes mesmo da reforma, já vigoravam leis cominando a pena de multa em casos específicos como no Código Eleitoral (Lei 4.737/65), as antigas leis de tóxicos, e ainda atuais como o Código Florestal ainda em vigor pela Lei 11.343/06 e a Lei dos serviços postais, Leis 4.771/65 e 6.568/78, respectivamente.
25 Neste contexto, a multa é uma das modalidades das penas adotadas no direito penal brasileiro, e encontra-se expressamente descrita no art. 49 do Código Penal Brasileiro em vigor, sendo uma medida em que o condenado deve pagar ao fundo penitenciário, com o cálculo inovador do direito brasileiro a aplicação de dias-multa.
Nos termos do artigo 49 do Código Penal:
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias -multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias multa.
§1º. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
§2º. O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
O artigo 44, §2º do Código Penal, determina que a condenação igual ou inferior a 1 (um) ano pode ser substituída por multa ou por uma pena restritiva de direitos; e, se a pena for superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
Paulo Murilo Galvão (2010, p.414) explica que a legislação penal contempla duas espécies de multa, são elas:
a) A multa cominada no preceito secundário de quase todos os tipos legais incriminadores;
b) A multa vicariante ou substitutiva, a qual é substituída pela pena privativa de liberdade (art. 44, § 2.º, do CP)
Conforme narra Gilberto Ferreira (1998, p.225) a multa será cobrada através de uma ação de execução, nos termos dos arts. 164 e seguintes da Lei de Execução Penal e em conformidade com as regras da Lei Processual Civil. A ação de execução tramita em apenso aos autos da ação penal, com exceção dos casos em que há penhora de bens, que o processo deve tramitar perante o juízo cível, de acordo com o art. 165 da LEP.
Paulo Murilo Galvão (2010, p.414) explica que o pagamento da multa é feito ao Funpen (Fundo Penitenciário Nacional), cujo procedimento é o seguinte:
a) o pagamento deve ser feito dentro de 10 dias a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória;
b) é facultado ao condenado o parcelamento;
c) a pena de multa pode ser descontada do salário do condenado, porém até no máximo de ¼ desse salário, e no mínimo de 1/10;
26 d) o desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do
condenado e de sua família (art. 50, § 4.º, do CP).
Por fim, temos as mais recentes penas surgidas no direito penal brasileiro, que são as penas alternativas, que por serem objetos deste estudo, são abordadas a seguir, em capítulo cuja finalidade é exatamente aprofundar-se ao estudo das penas alternativas.
2.4. Finalidade da Pena
Como narrado anteriormente, os direitos e garantias dos condenados já foram muito aquém do que está assegurado hoje pela nossa legislação, isto, quando tais direitos e garantias existiam, como já narrado, na história da humanidade era comum a aplicação de penas cruéis e de caráter desumano, e isto deixou de ser uma prática com a evolução da humanidade.
Tanto que o texto constitucional brasileiro, em seu inciso XLVII do artigo 5º da Constituição Federal, é expresso na disposição de que não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento e e) cruéis.
Para Bitencourt (2015, p.131) as concepções do Direito Penal com quais efeitos este deve produzir sobre o sujeito criminalizado e sobre a sociedade, estão intimamente ligadas.
Segundo ele, é praticamente unânime o entendimento de que a pena se justifica por sua necessidade, de modo que as atuais concepções do Direito Penal vinculam ass ideias de finalidade e função da pena.
Para Fernando Capez (2004, p.22), o Direito Penal é o ramo do Direito cuja missão é “a proteção dos valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade, etc.” Da definição deste autor extrai-se a compreensão do verdadeiro objetivo do Direito Penal.
Muitos doutrinadores como Cezar Roberto Bitencourt (2006, p.92), apontam algumas teorias, na tentativa de explicar a finalidade da pena e do direito penal, são elas:
- Teoria absoluta: segundo a qual a punição ocorre em razão do pecado cometido, é também chamada de punitiva.
- Teoria utilitária ou relativa: segundo a qual a punição se dá para evitar que se peque, também chamada de educativa.
27 - Teoria mista: segundo a qual se pune tanto porque pecou, como para evitar que se peque novamente, chamada de teoria mista por ser tanto punitiva como educativa.
Nesse sentido Luigi Ferrajoli (2002, p.204) narra: “são teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um sim em si mesmo, ou seja, como ‘castigo’ ‘reação’,
‘reparação’, ou ainda, ‘retribuição’ do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever metajurídico que possui em si seu próprio fundamento. São, ao contrário, ‘relativas’ todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos”.
Assim, pode-se dizer que a ideia da teoria absoluta é de retribuição, ou seja, o infrator terá deve compensar o dano que causou, por isso, a teoria também pode ser chamada de retributiva/retribucionista, e esta não tem efeito na sociedade a não ser no próprio agente.
Rogério Grecco (2007) cita que Kant era adepto da teoria absoluta, considerava que a pena é um fim em si mesmo, e que, portanto, o homem e a pena não podem ser utilizados para alguma utilidade que não seja o castigo pelo que foi praticado.
Segundo o autor, Hegel também defendia essa teoria, para ele a pena é a “negação da negação”. Interpretando essa ideia principal: o indivíduo nega a norma e o Estado nega a conduta delitiva dele, com isto, ocorre a reafirmação do poder da lei vigente com a pena.
Já a Teoria Relativa é aquela que, conforme afirma Cesare Beccaria (1998), considera que seja melhor prevenir os crimes do que os punir, ela prevê dois tipos de prevenção: a geral e a especial.
A Prevenção Geral se preocupa com a sociedade em dois aspectos: o negativo ou por intimidação em que o objetivo da pena é de evitar o cometimento do crime. Essa teoria é baseada em um tipo de coação psicológica; e no aspecto positivo, pela integração, ou seja, a pena tem o objetivo de reforçar valores impostos pela norma vigente, de fazer ser respeitado o direito quando o Estado mantém a ordem incidindo a norma penal sobre os casos concretos, aplicando as penas previstas em lei.
Já a Prevenção Especial, conforme o citado autor, está concentrada no agente, o objetivo da pena é ressocializar e evitar a reincidência do agente. Ela também abrange dois aspectos, o negativo: em que a pena neutraliza o poder lesivo do criminoso ao retirá-lo do convívio em sociedade, assim evita-se a reincidência; e no aspecto positivo, o efeito da pena é ser suficiente para que o agente desista de cometer crimes novamente, possibilitando a ressocialização do agente após o cumprimento da pena.
28 Em suma, como destaca Cezar Roberto Bitencourt (2015), a finalidade da pena e sua aplicação é devolver à sociedade a segurança jurídica ameaçada, reafirmando o prestígio da ordem violada que é a credibilidade do ordenamento jurídico, mediante uma ação (pena) socializadora sobre o indivíduo ofensor da norma.
Assim, destaca-se que a Lei de Execução Penal, Lei nº 7.210/1984 também conhecida como LEP tem o objetivo primário de efetivar as disposições da sentença, conforme enuncia o art. 1º da lei. E, a execução penal tem também como objetivo a integração social do condenado ou internado (BRASIL, 1984).
A pena no Código Penal hoje tem caráter punitivo e preventivo, ou seja, ao interpretar o Código, com atenção especial ao art. 59, a pena é aplicada de modo a reprovar e prevenir o crime, de modo que podemos afirmar que no Brasil a teoria mista ou unificada de pena é que prevalece.
Assim, a pena tem a função de reparar a ação criminosa, punindo o agente de forma que sirva de exemplo para a sociedade e para o próprio indivíduo, mantendo sua função ressocializadora para que após cumprida a pena o sujeito volte apto ao convívio em sociedade.
Ocorre que na prática, nos sistemas prisionais os detentos são tratados como se estivessem em campos de concentração aguardando a hora do juízo final. O que conforme Dianin (s/d), afronta um dos princípios fundamentais da constituinte que é a dignidade da pessoa humana, ou autor reforça que apesar de todo o aparato e evolução legislativos que ocorreram ao longo da história, na prática a pena privativa de liberdade continua sendo uma punição cruel já que não se cumprem os objetivos e finalidades da pena tal qual está prevista na legislação.
29
III. A ESTRUTURA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO E A RECUPERAÇÃO DO APENADO
3.1. Sistemas Penitenciários
Júlio Fabbrini Mirabete & Renato N. Fabbrini (2007, p.250) apontam que a origem da pena de prisão é na Idade Média, era imposta “como punição aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem, em silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se assim com Deus”.
Assim, a primeira prisão foi construída entre 1550 e 1552, em Londres, para recolher os criminosos, chamando-se House of Correction (Casa de Correção). Posteriormente outras prisões foram se difundindo de forma marcante por todo o Século XVIII.
Érika Soares Catão (2006, p.1) narra sobre as importantes colaborações de John Howard e Beccaria, na evolução do sistema prisional, já que foram eles responsáveis por iniciativas para reformas não só nos estabelecimentos prisionais como também por uma revolução do tratamento penal nas prisões.
Howard foi um dos primeiros a considerar a questão penitenciária com atenção, propondo a criação de um juiz para fiscalizar o regime de cumprimento das penas e sugerindo a separação dos condenados em células distintas para homens e mulheres, reincidentes e primários. Além disso, Howard defendeu o isolamento noturno dos presos e o trabalho obrigatório como meio de reforma e regeneração moral, que veio posteriormente a encontrar guarida no sistema celular (CATÃO, 2006, p.1).
Além deles, cabe ressaltar a contribuição de Jeremias Bentham para quem, segundo Catão, a pena deveria assumir um caráter preventivo de novos delitos, condenou os castigos desumanos e tornou-se conhecido por ter sido o primeiro teórico a enfatizar a relevância da arquitetura das prisões”.
Como resultado do processo de evolução do sistema prisional, temos hoje, conforme aponta a Doutrina, três sistemas: o sistema de Filadélfia (pensilvânico, belga ou celular), o de Auburn e o sistema Progressivo (inglês ou irlandês).
Damásio de Jesus (2010, p.565) explica que no sistema de Filadélfia, o sentenciado cumpre a pena aplicada totalmente na cela, sem o direito de sair, com raras exceções e no sistema de Auburn, os sentenciados trabalham em silêncio durante o dia, e são isolados no período noturno.
30 Para este estudo merece destaque as origens do sistema Progressivo que com certas modificações é adotado hoje em diversos países civilizados, inclusive no Brasil.
A reforma penal de 1984, tal como o fizera o CP de 1940, não adotou o sistema progressivo, mas um sistema progressivo (forma progressiva de execução), visando à ressocialização do criminoso. Assim, o art. 33, § 2º, afirma que “as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado” (JESUS, 2010, p.565).
Este sistema, segundo Júlio Fabbrini Mirabete & Renato N. Fabbrini (2007, p.250), surgiu na Inglaterra, no século XIX e levava em conta o comportamento e aproveitamento do preso que se apresentavam como boa conduta e trabalho, assim, eram estabelecidos três períodos ou três estágios para o cumprimento da pena. No primeiro estágio se dava o isolamento absoluto, no segundo, o preso passava a trabalhar sem poder, contudo, se comunicar entre eles, o trabalho era feito em silêncio e poderiam com isto, adquirir outros benefícios e no terceiro e último estágio se dava o livramento condicional.
Os citados autores explicam ainda que o sistema Progressivo foi aperfeiçoado na Irlanda, por Walter Crofton, que inseriu ao sistema mais um estágio ficando da seguinte forma, no primeiro estágio ocorrendo o isolamento contínuo, no segundo estágio o isolamento noturno com trabalho e ensino durante o dia, no terceiro se dava a semiliberdade, em que o preso podia trabalhar fora do presídio e recolher-se no presídio a noite e o quarto período da pena é o livramento condicional.
Conforme ensina Fernando Capez (2004, p.384), a sanção penal comporta duas espécies: a pena e a medida de segurança. Atualmente no Direito Penal Brasileiro se aplicam aos infratores da lei penal, quatro tipos de pena: privativa de liberdade; restritivas de direito;
multa e as mais recentes, objeto deste estudo, penas alternativas.
Érika Soares Catão (2006, p.37) explica que o processo de reforma do sistema prisional provocado por Beccaria, Howard e Bentham contribuíram para que se consolidasse o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade tal qual é hoje.
3.2. Sistema de Prisão no Brasil
Luís de Carvalho Filho (2002, p.21) narra que até o século XVIII, a prisão era apenas um meio de prevenir a fuga do acusado, a punição ia além da privação da liberdade, como já narrado, os acusados quando condenados eram torturados, marcados por penas cruéis e desumanas. Nas palavras do autor: “O encarceramento era um meio, não era o fim da punição”.
31 Após o século XVIII a natureza da prisão se modifica, e se torna a essência do sistema punitivo, nas palavras de Luís de Carvalho Filho (2002, p. 21) “[...] A finalidade do encarceramento passa a ser isolar e recuperar o infrator”.
Segundo Salla (apud Luís de Carvalho Filho, 2002, p.21), foram realizadas muitas visitas na cadeia de São Paulo entre 1829 e 1841 por comissões formadas pelos chamados
“cidadãos probos”, os quais relatavam as piores percepções possíveis. De acordo com o o relatório datado de 1831, a cadeia era “imunda", "pestilenta", "estreita", com o "ar infectado";
os presos eram "tratados com a última desumanidade".
O mesmo autor cita que posteriormente, entre 1850 e 1852 foram inaugurados dois estabelecimentos um no Rio de Janeiro e outro em São Paulo, chamados agora de Casas de Correção, pois simbolizavam uma nova era punitiva no país.
E foi a partir do século XIX que surgiram as previsões legais acerca das penitenciarias no Brasil, após um período de grande evolução social e legislativa que deu condições para que este fato ocorresse.
Ocorre que, conforme narra Luís de Carvalho Filho (2002), apesar de todo o aparato de evolução legislativo, até hoje, na prática, a grande maioria dos sentenciados cumprem pena em condições diferentes das que são impostas pela lei especialmente devido à falta de estrutura e organização carcerária, que impede que o objetivo real da pena seja cumprido.
O nobre jurista e estudioso de Direito Luiz Flávio Gomes (2015, p.1) cita que um levantamento realizado pelo Instituto Avante Brasil, cujos dados foram registrados e disponibilizados pelo InfoPen, demonstrou um crescimento da população carcerária nos últimos 23 anos, ou seja, de 1990 a 2013, de 507% (passando de 90 mil presos em 1990 para 574.027 em 2013.
Conforme destaca o jurista, é um crescimento vertiginoso, já que a população brasileira cresceu apenas 36% nesse mesmo período. E, segundo ele, apesar de tantas prisões, não houve redução da criminalidade no Brasil, o que, segundo ele, constitui por si a prova de que a estratégia utilizada para combate ao crime não vem surtindo o efeito esperado.
32 3.3. Sistema adotado no Brasil
A partir do advento do Código Penal de 1940, o Brasil adota o Sistema Progressivo de Pena, uma vez que, em regra, não se cumpre a pena integralmente no mesmo regime. Esse sistema, como ensina Cezar Roberto Bitencourt (2015, p.169, se constitui na divisão do tempo de duração da pena aplicada em períodos, ampliando-se gradativamente privilégios que o condenado pode fruir de acordo com sua conduta e aproveitamento do tratamento reformador que lhe é ofertado na prisão. Ou seja, o apenado vai conquistando direitos dentro de um regime progressivo em que pode evoluir de regime fechado para semiaberto e até o aberto.
Esse tipo de sistema, segundo Cezar Roberto Bitencourt (2015, p.169), tem um aspecto importante na medida em que ele permite a reinserção gradual do condenado à sociedade, iniciando esse processo antes da extinção da pena. O sistema progressivo de pena tem como fundamento duas finalidades, como explica o autor:
A meta do sistema possui dupla vertente: de um lado pretende constituir um estímulo à boa conduta e à adesão do recluso ao regime aplicado, e, de outro, pretende que este regime, em razão da boa disposição anímica do interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a preparação para a futura vida em sociedade (BITENCOURT, 2015, p.169).
Assim, o Sistema Progressivo, praticado no Brasil, se preocupa com a ressocialização do preso e sua reinserção à sociedade, tratando-se de um avanço do pensamento encarcerador se analisarmos os tempos anteriores, e de outro lado, diminui-se o rigor na aplicação da pena privativa de forma bastante significativa.
Rogério Grecco (2015, p.166) explica que a pena privativa de liberdade, na virada do século XVIII para o XIX, passou a ser a principal sanção aplicada àqueles que praticassem infração penal. Nas palavras dele:
Diminuíram-se, gradativamente, as penas corporais e a de morte, pois antes a prisão era vista tão somente como uma espécie de prisão cautelar, haja vista sua finalidade de apenas recolher o réu até o efetivo cumprimento da pena. Ao lado dela, surgiram as penas restritivas, ou seja, diferentes da de privação de liberdade, como prestações de serviços ou multa. Após grande movimentação no sentido da humanização das instituições prisionais, houve um forte declínio quanto sua utilização durante a primeira metade do século XX. As instituições prisionais se tornaram locais em que o Estado apenas armazena os presos, sem qualq uer preocupação com sua dignidade durante o cumprimento de sua pena. Em regra, há superlotação, que desencadeiam rebeliões e crimes dentro do próprio sistema, tanto pelos prisioneiros quanto pelos funcionários, que tinham por obrigação o zelo às leis e a o rdem do sistema.
