Direito Processual Tributário

Fernanda Silveira Costa

Direito Processual Tributário

Unidade 3

Livro Didático

Digital

Diretora Editorial

CRISTIANE SILVEIRA CESAR DE OLIVEIRA Projeto Gráfico

TIAGO DA ROCHA Autora

FERNANDA SILVEIRA COSTA

Fernanda Silveira Costa

Olá, meu nome é Fernanda Silveira Costa. Sou formada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, advogada criminalista, pós-graduanda em Direito Público, mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra, tenho experiência técnico-profissional em educação não formal pelo programa Erasmus Plus da União Europeia e trabalho como professora para a Modular Acadêmico, empenhada cada dia mais em contribuir para a educação do nosso país. Foi com grande alegria que aceitei o desafio de participar e dar o meu contributo para esse maravilhoso projeto da Editora Telesapiens, fazendo parte do elenco de autores independentes. Me sinto muito grata por poder contribuir para o seu aprendizado. Conte comigo!

A AUTORA

Olá. Esses ícones irão aparecer em sua trilha de aprendizagem toda vez que:

ICONOGRÁFICOS

INTRODUÇÃO:

para o início do desenvolvimento de uma nova com- petência;

DEFINIÇÃO:

houver necessidade de se apresentar um novo conceito;

NOTA:

quando forem necessários obser- vações ou comple- mentações para o seu conhecimento;

IMPORTANTE:

as observações escritas tiveram que ser priorizadas para você;

EXPLICANDO MELHOR:

algo precisa ser melhor explicado ou detalhado;

VOCÊ SABIA?

curiosidades e indagações lúdicas sobre o tema em estudo, se forem necessárias;

SAIBA MAIS:

textos, referências bibliográficas e links para aprofundamen- to do seu conheci- mento;

REFLITA:

se houver a neces- sidade de chamar a atenção sobre algo a ser refletido ou discutido sobre;

ACESSE:

se for preciso aces- sar um ou mais sites para fazer download, assistir vídeos, ler textos, ouvir podcast;

RESUMINDO:

quando for preciso se fazer um resumo acumulativo das últimas abordagens;

ATIVIDADES:

quando alguma atividade de au- toaprendizagem for aplicada;

TESTANDO:

quando o desen- volvimento de uma competência for concluído e questões forem explicadas;

SUMÁRIO

Lançamento tributário e suas espécies ...10

Lançamento tributário por declaração ...13

Lançamento tributário por homologação ...14

Lançamento tributário de ofício ...16

Processo de controle interno da legalidade administrativa .. 21

Outras espécies de procedimento, atos e de processo administrativo ...30

Métodos extrajudiciais de solução de litígios ...40

UNIDADE

03

Você sabia que num Estado Democrático de Direito deve prevalecer uma processualidade na conduta da Administração Pública?

A referida afirmativa, defendida por autores como Pontes de Miranda (2001) e Celso Antônio Bandeira de Mello (1997), se deve ao fato de que no Estados de Direito contemporâneo, têm se multiplicado e aprofundado as interferências do Poder Público sobre a sociedade. Nesse sentido, essa natureza “processualista” do Estado moderno se faz necessária, pois se apresenta como um meio acertado de se controlar o percurso da formação das decisões do Estado. Quanto a esta “processualidade”, de uma maneira geral, ela se divide entre os meros procedimentos (mera sequência lógica de atos tendentes a um resultado final, considerado em seu aspecto formal), e os processos propriamente ditos (série de atos ordenados com o propósito de produzir um resultado que deva ser legitimado pela participação dos interessados, pois sempre versa sobre um conflito de interesses). Na presente unidade iremos nos dedicar ao estudo das principais espécies de atos, meros procedimentos e processos administrativos na esfera tributária. Entendeu? Animados para mais uma viagem, sem volta, rumo ao conhecimento?! Vamos juntos!

INTRODUÇÃO

Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 3. Nosso objetivo é auxiliar você no desenvolvimento das seguintes competências profissionais até o término desta etapa de estudos:

1. Descrever o lançamento tributário e suas espécies;

2. Esclarecer o processo interno de controle de legalidade administrativa;

3. Enunciar outras espécies de procedimento, ato e processo administrativo tributário;

4. Explicar a transação como um dos métodos extrajudiciais de solução de litígio.

Então? Preparado para uma viagem sem volta rumo ao conhecimento? Ao trabalho! E lembre-se que nenhum obstáculo é grande se a sua vontade de vencer for maior!

OBJETIVOS

Lançamento tributário e suas espécies

OBJETIVOS:

Ao término deste capítulo você será capaz de entender em que consiste o lançamento tributário. Isto será fundamental para a compreensão do processo tributário como um todo, uma vez que o lançamento tributário é elemento central, não só do processo administrativo, como também do processo judicial. E então? Motivado para desenvolver esta competência? Então vamos lá. Avante!

Como dito anteriormente, o lançamento tributário é figura central no processo tributário, tanto na seara administrativa, seja na preparação do lançamento tributário, desenvolvida na fase dos mero procedimento de fiscalização, seja na fase de controle interno da legalidade do lançamento, que corre na fase do processo administrativo (propriamente dito), que se instaura, depois do lançamento, caso seja exercido o direito de defesa;

quanto na seara judicial, pois nessa fase as ações são destinadas a fazer o controle desse lançamento, como veremos na próxima unidade.

Isto posto, antes de aprofundarmos no estudo do lançamento tributário é preciso compreender melhora a sua natureza. Nesse sentido, você saberia me dizer qual é a natureza jurídica do lançamento tributário?

Pois bem, a doutrina diverge sobre tema e, portanto, para chegar a conclusão sobre o que se tem entendido pela natureza jurídica do lançamento tributário é preciso conhecer as três correntes que discutem o tema. Vamos a elas!

A primeira corrente define o lançamento tributário como ato de natureza declaratória, pois ele não cria, modifica, ou extingue direito, pelo contrário, o lançamento tributário apenas declara direitos anteriores, consubstanciado na obrigação tributária. Uma segunda corrente, chamada de corrente dualista da obrigação, concebe o lançamento tributário como ato de natureza constitutiva da obrigação, de modo que o lançamento somente gera a obrigação tributária e o seu respectivo

crédito. Portanto, até que o lançamento tributário seja finalizado, a Fazenda Pública possui apenas interesse, mas não detém nenhum direito.

E, por fim, a corrente considerada majoritária, que define o lançamento tributário como constitutiva do crédito tributário e apenas declaratório da obrigação correspondente (MACHADO, 2003, p. 153). Nesse sentido, o fato gerador gera a obrigação tributária e o lançamento tributário gera o crédito tributário.

IMPORTANTE:

Desse modo, como leciona Hugo de Brito Machado Segundo (2020, p.58), é importante ter em mente que quando a norma tributária incide sobre o fato nela prevista como “gerador” do dever de pagar certo tributo ou eventual multa, o fato gerador aplicado ao caso concreto culmina na chamada obrigação tributária, relação jurídica com efeitos mínimos, ainda embrionária, que confere ao Fisco um mero direito potestativo de acertá-la e liquidá-la. Somente com o lançamento tributário é que são identificados o sujeito ativo e o passivo desta relação jurídica, sendo ela também quantificada e determinada. Portanto, é somente com o lançamento tributário que a referida relação jurídica preexistente, adquire efeitos jurídicos em seu grau máximo, pois ela torna-se líquida, certa e exigível. A partir do lançamento tributário é que a obrigação tributária adquire o status de crédito tributário.

Figura 1: Segundo o art. 142 do Código Tributário Nacional, compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido

como um procedimento administrativo.

Fonte: Freepik

Outra questão que se coloca é quanto a expressão empregada pelo art. 142 do Código Tributário Nacional que define o lançamento tributário como um procedimento. Segundo alguns autores, como Alberto Xavier (1997, p. 24), a rigor o lançamento tributário é um ato administrativo, que sempre é praticado ao termo de um procedimento preparatório que o antecede. O referido ato, pode ainda, ser, eventualmente, sucedido por um processo administrativo de controle de sua legalidade, processo também chamado de fase contenciosa do lançamento tributário (SEGUNDO, 2020, p. 59).

Agora que compreendemos em linhas gerais em que consiste o lançamento tributário, passaremos ao estudo das várias espécies de procedimentos administrativos que antecedem a sua prática. A doutrina costuma classificar as espécies de lançamento tributário em conformidade com o procedimento preparatório que o antecede, quais sejam por declaração; homologação ou de ofício.

Fonte: Freepik

NOTA:

Uma vez que a legislação Federal, Distrital, de cada um dos Estados e Município estão subordinadas ao Código Tributário Nacional, trataremos das espécies de lançamentos com base nos mais importantes preceitos trazidos pelo aludido Código.

Isto posto, iniciaremos nossa trajetória rumo às espécies de lançamento tributário com a análise do procedimento preparatório do lançamento por declaração. Entusiasmados? Vamos lá!

Lançamento tributário por declaração

O lançamento tributário por declaração é aquele “efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiros, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação”

(art. 147, Código Tributário Nacional). Diante de tal informação cabe a autoridade administrativa efetivar o lançamento e notificar o sujeito para que efetive o pagamento ou que apresente impugnação.

Figura 2: No lançamento tributário por declaração, a autoridade administrativa efetiva o lançamento, com base na declaração dada pelo sujeito passivo ou terceiro sobre a matéria de

fato, e notifica o contribuinte para que efetue o pagamento ou que apresente impugnação.

IMPORTANTE:

Insta destacar que, ao examinar as informações prestadas, a autoridade, ao constatar que as informações declaradas pelo contribuinte não merecem fé ou que o valor tenha sido omisso, como por exemplo, ter sido declarado de forma incompatível com a realidade do mercado; ela pode arbitrar esse preço.

Segundo o art. 148 do Código Tributário Nacional, mesmo nos casos em que a autoridade arbitre valores ou preços, quando forem declarados de forma omissa ou incompatível com a realidade do mercado, o contribuinte sempre terá direito a contestá-lo, submetendo-o a uma avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

E por fim, destacamos que a presente modalidade de lançamento tributário, atualmente, é bastante rara no Direito Brasileiro, restando presente, ainda, em alguns tributos, como por exemplo, no caso do imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI) e do imposto sobre transmissões causa mortis e doação (ITCD).

Lançamento tributário por homologação

No lançamento tributário por homologação, o contribuinte é quem realiza toda a atividade de apuração das informações necessárias à constituição do crédito. Nessa modalidade, além de ter o dever levantar todos os dados indispensáveis à constituição do crédito, o contribuinte também tem o dever de realizar o pagamento antecipado do valor respectivo, antes de qualquer manifestação do Fisco. Em seguida os dados apurados e o valor pago são submetidos à análise do Fisco que pode os homologar ou, caso os desaprove, poderá realizar o lançamento de ofício, que estudaremos em seguida.

Figura 3: Portanto, se o Fisco concordar com os dados que lhe foram submetidos, homologará a atividade desenvolvida pelo contribuinte, ou procederá ao lançamento de

ofício em caso contrário (MACHADO; RAMOS, 2020, p. 251).

Fonte: Freepik

A homologação é, portanto, a ratificação ou confirmação, por uma autoridade administrativa, dos atos praticados pelo contribuinte necessários à constituição do crédito tributário, bem como do respectivo pagamento efetuado, de modo que, homologado tais atos, eles passam a ser considerados como se tivessem sido desempenhados pela autoridade competente para efetuar o lançamento.

IMPORTANTE:

Resta-nos salientar que no lançamento por homologação, também conhecido, impropriamente, por “autolançamento”, se dá nos termos em que a lei atribui ao sujeito o encargo de todo o prepara material e técnico do ato, que, assim sendo, se resume a uma mera homologação da autoridade administrativa. O lançamento tributário, propriamente dito, consiste na homologação, e portanto, continua sendo ato privativo do fiscal, uma vez que o contribuinte é um mero preparador do lançamento (ATALIBA, 1969, p. 287-288).

Isto posto, passaremos agora ao estudo do lançamento tributário de ofício, a mais complexa das espécies de lançamento tributário.

Preparados? Vamos lá!

Lançamento tributário de ofício

Por fim, temos o lançamento de ofício. Ante sua maior significância e complexidade, abordaremos, além dos dispositivos do Código Tributário Nacional que lhe digam respeito; alguns disciplinamentos específicos feitos pela legislação federal. Você saberia me dizer em que consiste a expressão “de ofício”? Pois bem, de ofício é aquela atividade realizada por força de lei e quem a realiza é a autoridade pública competente que a executa em razão do cargo ocupado.

Nesse sentido, o lançamento de ofício é aquele efetuado pela autoridade administrativa, sem que seja necessária qualquer iniciativa ou participação do sujeito passivo (art.149 do Código Tributário Nacional).

Apesar de, atualmente, somente alguns tributos se operarem por esta modalidade no Brasil, qualquer tributo pode ser objeto de um lançamento de ofício (SEGUNDO; RAMOS, 2002, p. 251).

Figura 4: O IPTU (o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, de competência dos Município e que tem como fato gerador a propriedade) é um dos poucos tributos que

hoje em dia são operados pelo lançamento de ofício.

Fonte: Freepik

O lançamento tributário, por sua vez, possui duas espécies: o lançamento de ofício ordinário e o lançamento de ofício revisional. Para entender melhor essas espécies, vejamos as seguintes situações, trazidas por Hugo de Brito Machado Segundo (2020, p.63): no lançamento dos tributos por declaração ou homologação, havendo omissão, imprecisão ou falsidade nas informações prestadas pelo contribuinte; ou até mesmo nos lançamentos de tributos de ofício, quando é detectado um eventual equívoco no lançamento anterior; teremos o lançamento de ofício revisional. No caso daqueles tributos em que o lançamento é efetuado pela autoridade administrativa, sem qualquer participação do contribuinte, nos casos em que a lei assim determina, temos o lançamento de ofício ordinário.

Nos tributos ordinariamente submetidos ao lançamento de ofício (lançamento de ofício propriamente dito), o procedimento preparatório que os antecede é bem simples. Nestes casos, o Fisco detém os elementos suficientes para efetuar o lançamento, notificando o contribuinte sobre o montante do tributo devido. No caso do IPTU, por exemplo, grande parte dos municípios calcula o valor com base nos dados cadastrais que possui em seus arquivos sobre as propriedades registradas.

Nos lançamentos em face da revisão efetuada pelo Fisco, o procedimento é um pouco mais complexo, primeiro porque pode se dar pelos mais variados motivos, e segundo porque depende da irregularidade que proporcionou o pagamento a menor do tributo, e, ainda, só pode ser iniciada enquanto não extinto o crédito tributário. Desse modo, no caso do lançamento efetuado em face de uma revisão de ofício de um lançamento anterior, seja em razão da omissão do contribuinte no lançamento por declaração ou por homologação, nesta espécie de lançamento de ofício, o procedimento observado pela autoridade lançadora assume grande relevância. E, para tanto, o Fisco se vale da fiscalização como ferramenta que lhe proporciona a realização de uma ingerência no âmbito das atividades realizadas pelo contribuinte. Há que se acrescer ainda que ao final desses procedimentos oficiosos ainda pode se verificar algumas das hipóteses de imposição de penalidades previstas em lei.

NOTA:

Desse modo, é possível perceber que nesses procedimentos oficiosos, a atuação da autoridade lançadora tenciona diretamente com direitos fundamentais do contribuinte, como por exemplo, o direito à propriedade, livre iniciativa, intimidade entre outros; motivo pelo qual impõe-se que tais procedimentos sejam minuciosamente disciplinados em lei (SEGUNDO, 2020, p.23).

Portanto, a fiscalização deverá ser presidida pela autoridade administrativa competente, que por sua vez, será responsável por “lavrar os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas” (art. 196 do Código Tributário Nacional).

Dada a sua complexidade, é imprescindível que, além de respeitar os direitos individuais do contribuinte, que a atividade de fiscalização, como já foi dito anteriormente, deve ser desenvolvida nos exatos termos da lei. No âmbito federal, tal regulamentação é feito pelo Decreto nº 70.235/72, recepcionado pela CF/88 com status de lei ordinária. E de acordo com o art. 7º do referido diploma legal o procedimento fiscal tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; ou com o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.

Ante a já aludida invasão e lesão a diversos direitos e princípios fundamentais, o procedimento de fiscalização recebe várias limitações legais, tanto sob a forma de regras jurídicas vinculativas, quanto sob a forma de princípios que são inerentes à questão. Dentre uma dessas limitações, como por exemplo no que toca à sua extensão, tem-se que a fiscalização deve ter um prazo determinado para ser concluída, pois a fiscalização não pode perdurar de forma indefinida.

Por outro lado, o tempo necessário para o termo de uma fiscalização pode variar bastante de acordo com as peculiaridades de casa caso, não

teria como a lei prever cada uma dessas hipóteses, portanto, geralmente, cada uma das entidades tributantes fixam prazos para a conclusão do procedimento, contudo, determinando também possibilidades de prorrogação.

Entretanto urge salientar que tal flexibilização dos textos normativos não pode ser interpretada como uma autorização para que as fiscalizações sejam sistematicamente prorrogadas, por atos desprovidos de qualquer fundamentação, pois, como já vimos anteriormente, a atividade administrativa tributária possui caráter plenamente vinculado e todo ato administrativo deve ser necessariamente fundamentado.

E é justamente ante este dever de fundamentação que, no âmbito de um procedimento de fiscalização, o contribuinte pode submeter ao Poder Judiciário eventual ato administrativo que venha ser praticado de forma abusiva ou desnecessária. E por fim, salientamos que, se o ato de prorrogação da fiscalização for praticado de forma irregular, todos os atos que subsequentemente forem praticados, inclusive o do próprio lançamento, devem ser tidos como nulos (Ac. un. do Pleno do TJ/CE, MS 5.036 – Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha, RT 13/95, p. 286).

RESUMINDO:

E então? Aprendeu mesmo tudinho? Agora, só para fixarmos os pontos mais importantes de tudo o que vimos, vamos resumir as ideias principais trazidas até aqui. Desse modo, é importante ter em mente que o lançamento tributário é figura central no processo tributário, tanto na seara administrativa, seja na fase dos mero procedimento de fiscalização, seja na fase de controle interno da legalidade do lançamento, que ocorre na fase do processo administrativo (propriamente dito); quanto na seara judicial, pois nessa fase as ações são destinadas a fazer o controle desse lançamento, como veremos na próxima unidade.

Aprendemos também que é com o lançamento tributário que a obrigação tributária (relação jurídica advinda da incidência da norma tributária sobre o fato nela prevista como “gerador” do dever de pagar certo tributo ou eventual

multa), adquire o status de crédito tributário (status que confere à referida relação jurídica preexistente, efeitos jurídicos em seu grau máximo, pois ela torna-se líquida, certa, e exigível). Quanto às espécies de lançamento tributário, aprendemos que a doutrina costuma classificá- las em conformidade com o procedimento preparatório que o antecede, quais sejam: por declaração, homologação ou de ofício. O lançamento tributário por declaração é aquele efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiros, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. No lançamento tributário por homologação, o contribuinte é quem realiza toda a atividade de apuração das informações necessárias à constituição do crédito. Nessa modalidade, além de ter o dever levantar todos os dados indispensáveis à constituição do crédito, o contribuinte também tem o dever de realizar o pagamento antecipado do valor respectivo, antes de qualquer manifestação do Fisco, que após a análise dos documentos, se limita a homologar a atividade desenvolvida pelo contribuinte; ou se discordar de alguma informação, dará início ao seu lançamento de ofício. E por fim, vimos que o lançamento de ofício possui duas modalidades: o lançamento de ofício ordinário e o lançamento de ofício revisional. Nos tributos ordinariamente submetidos ao lançamento de ofício, o Fisco detém os elementos suficientes para efetuar o lançamento, notificando o contribuinte sobre o montante do tributo devido. Por sua vez, no caso do lançamento efetuado em face de uma revisão de ofício de um lançamento anterior, seja em razão da omissão do contribuinte no lançamento por declaração ou por homologação, nesta espécie de lançamento de ofício, o procedimento observado pela autoridade lançadora assume grande relevância. E, para tanto, o Fisco se vale da fiscalização como ferramenta que lhe proporciona realizar uma ingerência no âmbito das atividades realizadas pelo contribuinte.

Processo de controle interno da legalidade administrativa

OBJETIVOS:

Ao término deste capítulo você será capaz de entender como funciona processo de controle interno de legalidade da atividade administrativa tributária. Isto será fundamental para que se possa compreender em que termos se dá a autotutela vinculada da Administração Pública. Uma vez que a Constituição Federal assegura a todos o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abusos de poder, todo cidadão pode provocar o exercício do autocontrole da Administração. E então? Animado para desenvolver esta competência? Então vamos lá!

Para iniciar nosso estudo, você saberia me dizer em que consiste o poder-dever da autotutela da administração pública? Pois bem, de uma maneira geral, a Administração Pública pode e deve rever seus próprios atos, sempre que houver indícios de ilegalidade. E isto, em virtude dos princípios do Estado de Direito e da legalidade que a vincula.

Esta possibilidade de rever seus próprios atos é comumente chamada de autotutela ou autocontrole da Administração Pública. E, por fim, ante esta possibilidade de autocontrole dos atos administrativos, a nossa Carta Magna assegura a toda e qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, o direito de petição junto aos Poderes Públicos, em defesa de seus direitos ou contra eventuais ilegalidades praticadas em seu desfavor, para que, com isso, qualquer cidadão possa provocar o exercício do autocontrole da Administração.

IMPORTANTE:

É importante destacar que, seja para deferir, indeferir, ou para apreciar o mérito do pedido, a autoridade pública tem o dever de oferecer resposta fundamentada em tempo hábil; caso contrário, sua omissão pode ser enfrentada mediante mandado de segurança (SEGUNDO, 2020, p.109).

Este autocontrole, quando provocado, uma vez que reconhece- se um conflito de interesses e de direitos, deve ser, necessariamente exercido no âmbito do devido processo legal, como preceitua nossa Constituição Federal. Nesse sentido, eventual ausência de legislação infraconstitucional que preveja um processo administrativo não pode justificar o desrespeito, pela Administração Pública, ao direito de petição do cidadão e nem a sua inércia ante o dever de exercer o controle de legalidade de seus próprios atos, nos termos do devido processo legal.

Como o processo administrativo no âmbito federal é, atualmente, regulado pela Lei nº 9.784/99, todo e qualquer contribuinte pode aplicá- la analogicamente em face de qualquer ente tributante que não disponha de legislação especifico, como por exemplo, pode ocorre no âmbito dos Municípios (SEGUNDO, 2020, p.111).

Portanto, pode-se afirmar que todos os atos praticados pela Administração Tributária, como por exemplo, o lançamento tributário ou o ato de indeferimento de uma isenção ou imunidade são essencialmente impugnáveis, podendo ser questionados junto a própria Administração Pública. Nesse sentido, é justamente desta impugnação que dar-se-á início ao chamado processo administrativo propriamente dito, que por sua vez, deve assegurar “a participação dos interessados, participação esta que, por conta do conflito que lhe é subjacente, desenvolve-se de modo dialético, com submissão a princípios constitucionais processuais como o da ampla defesa e do contraditório” (SEGUNDO, 2020, p. 111).

Isto posto, passaremos agora ao estudo das várias etapas do processo administrativo fiscal propriamente dito, aquele responsável pelo controle de legalidade dos atos administrativos proferidos no âmbito tributário. Para tanto, analisaremos a seguir a impugnação, enquanto forma mais comum de se dar início do processo administrativo.

Figura 5: como dito anteriormente, a impugnação é o meio pelo qual o contribuinte pode defender-se de eventuais atos de ilegalidades ou de abusos de poder praticados pela Administração Tributária. A impugnação do ato administrativo é a forma mais comum de

início de um processo administrativo tributário propriamente dito.

Fonte: Freepik

Às várias entidades tributantes da federação brasileira (União, Distrito Federal, Estados e Municípios) aplica-se a Lei nº 9.784/99 (lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), como explicado anteriormente, até porque nela há vários dos desdobramentos dos princípios constitucionais fundamentais aplicados ao processo tributário administrativo. E a maior parte dos Estados e Municípios brasileiros, num âmbito geral, seguem o que disciplina o Decreto nº 70.235/75, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, com o status de lei ordinária, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências.

Nestes termos, determina o art. 15 do Decreto 70.235/72 que impugnação, deve ser formalizada por escrito e instruída com os documentos que a fundamenta; e apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação do ato impugnado. Contudo no âmbito de alguns Estados e Municípios, esse prazo costuma variar entre vinte e quinze dias, devendo o contribuinte estar sempre atento a estes prazos, que devem estar expressamente contidos no documento que formaliza o ato impugnado, sob pena de invalidade (SEGUNDO, 2020, p.137).

O art. 16 do aludido decreto nos informa que a impugnação necessariamente deverá mencionar a autoridade julgadora a quem se dirige; a qualificação do impugnante; os motivos de fato e os motivos de direito que fundamentam a impugnação, os pontos de discordância, as razões e provas que o impugnante possuem; as diligências ou perícias que pretende efetuar, expondo os motivos que as justificam, trazendo os quesitos referentes aos exames desejados e, no caso de necessidade de perícia, o nome, endereço e qualificação profissional do seu perito.

IMPORTANTE:

Os mais importantes, dentre os requisitos da impugnação é apresentação, pelo impugnante, dos motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possui. E isto porque todo direito subjetivo decorre da incidência da norma sobre um fato concreto, logo os motivos de fato e de direito são os motivos que justificam a consagração do direito subjetivo pleiteado.

Além do mais, pelo menos no âmbito da legislação federal, somente será considerado impugnada a matéria que tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235/72).

Se entender necessário a autoridade julgadora poderá determinar a oitiva da autoridade responsável pelo ato impugnado, para esclarecimento de eventuais dúvidas quanto a impugnação. A referida oitiva não está prevista legalmente, mas vem sendo uma corriqueira prática dos julgadores, que, invocam, para tanto, o princípio da verdade real ou material, no emprego de todos os meios lícitos necessários ao esclarecimento da verdade a respeitos dos fatos, ainda que determinados de ofício. Por sua vez, em respeito ao princípio do contraditório, terá o impugnante direito de se manifestar sobre todos os eventuais esclarecimentos trazidos pela autoridade responsável pelo ato impugnado.

O julgamento administrativo, como dito anteriormente, analisa a subsunção dos fatos alegados às normas apontadas como originadoras de direitos subjetivos a serem concedidos àqueles que pleiteiam a tutela

jurisdicional. Desse modo, as alegações trazidas pelas partes demandam comprovação, a fim de que o julgador possa aplicar corretamente o Direito.

Nesse sentido, a fase que sucede impugnação é a fase da produção de provas.

No que tange a necessidade de prova do Direito a ser aplicado, por força do princípio da segurança jurídica, vigora no nosso ordenamento jurídico, o entendimento de que a lei é presumidamente conhecida por todos e, portanto, ninguém pode se escusar de cumprir a lei, sob a alegação de que não a conhece. Por outro lado, o julgador também não pode alegar que desconhece a lei, como justificativa para não a aplicá- la. Portanto, tais presunções levaram o legislador a dispensar tal prova, como regra geral. Entretanto o legislador ressalvou a necessidade de prova do direito pleiteado pelo impugnante, quanto tal direito tratar de direito municipal, estadual ou estrangeiro, cabendo ao impugnante provar o seu teor e vigência, se assim for determinado pelo julgado (art. 16, §3º do Decreto nº 70.235/72).

Quanto à prova do fato alegado, via de em regra, vigora a necessidade de sua comprovação, pois é a sua incidência sobre as normas elencadas pela impugnante que culminará na aplicação ou não do direito subjetivo pleiteado. Nesse sentido, você saberia me dizer quais são as espécies de provas admitidas no âmbito do processo administrativo tributário?

Pois bem, no processo tributário admite-se qualquer prova desde que obtida licitamente, portanto os meios de prova situam-se no campo da licitude, sendo permitido tudo que não está proibido. Os meios de prova usualmente mais utilizados no âmbito do processo estudo são os documentos, realização de perícias e diligências, bem como a oitiva de testemunhas.

Os fatos notórios e os incontroversos dispensam a necessidade de prova. No caso do primeiro presume-se formado o convencimento do julgador no que diz respeito à ocorrência do fato notório. No caso do segundo, dispensa-se a prova, pois não há contradição entre o que as partes alegam sobre tais fatos.

Figura 6: No âmbito judicial a prova significa a produção de atos ou dos meios pelos quais as partes e o juiz afirmam a verdade dos fatos alegados, ou seja, a prova pode ser concebida como o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade

(SANTOS, 1983, p.11).

Fonte: Freepik

Vale relembrar que o que torna a questão da prova no processo administrativo distinto da prova no processo judicial é a forte incidência do princípio da verdade material sobre a elucidação dos fatos no processo administrativo. Portanto, no processo administrativo tributário são sujeitos da prova tanto o contribuinte, quanto a Fazenda Pública, pois o direito de prova dos titulares da relação processual convivem com o poder-dever atribuído às autoridades administrativas (preparadas e julgadoras) de completar as provas (BONILHA, 1992, p.83).

Uma vez satisfeito com as provas produzidas, a autoridade julgadora, deverá proferir sua decisão sobre o feito. E assim como na esfera judicial, a autoridade julgadora tem o dever de, ao proferir sua decisão, manifesta- se sobre todas as razões elencadas pelo impugnante, a fim de manifestar- se de forma fundada sobre a sua procedência ou improcedência. Na maior parte dos entes tributantes, o julgamento de primeiro grau é realizado

por julgador monocrático. Contudo, no plano federal, atualmente esses órgãos monocráticos foram substituídos por Delegacias de Julgamentos (órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Receita Federal).

Por força do princípio do devido processo legal, ante uma decisão proferida em primeiro grau, impõe-se a existência de uma segunda instância capaz de reexaminar a questão julgada. Se a decisão proferida na primeira instância, for prejudicial aos interesses da Fazenda Pública, dependendo do valor que é apurado, a legislação dos entes tributantes costumam lhe facultar o direito a um reexame de ofício da questão, também chamado de recurso de ofício. Se a decisão, pelo contrário, for prejudicial aos interesses do contribuinte, ela pode ser submetida a um segundo exame, perante a instância superior, através da interposição de recurso voluntário.

REFLITA:

Quanto a interposição dos recursos no âmbito do processo administrativo, você saberia me dizer qual autoridade é competente para realizar o reexame da questão julgado em primeira instância?

Pois bem, a resposta para esta pergunta, a princípio, depende da legislação específica de cada ente tributante. No âmbito federal, por exemplo, trata-se de competência das turmas que compõem as seções integrantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda. Por fim, resta salientar que, muito embora os processos administrativos tributários, na prática, são julgados definitivamente em segunda instância, a legislação de alguns entes tributantes prevê a possibilidade de recurso excepcionais direcionados às instâncias especiais. Uma vez esgotada todas as vias recursais, ou não interposto recurso, ainda que disponível, a decisão administrativa torna-se definitiva.

Se for definitiva a decisão no sentido de ser mantido, no todo ou em parte, o crédito tributário deve ser feita a sua cobrança “amigável”, e se esta não for devidamente quitada, a respectiva quantia devida deve ser inscrita em dívida ativa e executada judicialmente.

RESUMINDO:

E então? Gostou do que lhe mostramos? Então, apenas para fixar melhor o conteúdo estudado, vamos traçar os pontos mais importante de tudo que vimos. Você deve ter aprendido que a possibilidade, que detém a Administração Pública, de rever seus próprios atos é comumente chamada de autotutela ou autocontrole da Administração Pública. Nesse sentido, a nossa Carta Magna assegura a toda e qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, o direito de petição junto aos Poderes Públicos, em defesa de seus direitos ou contra eventuais ilegalidades praticadas em seu desfavor, para que, com isso, qualquer cidadão possa provocar o exercício do autocontrole da Administração; que por sua vez, quando provocado, uma vez que reconhece-se um conflito de interesses e de direitos, deve ser, necessariamente exercido no âmbito do devido processo legal. A forma mais comum de se dar início ao processo administrativo tributário é a impugnação, meio mais comum pelo qual o contribuinte pode defender-se de eventuais atos de ilegalidades ou de abusos de poder praticados pela Administração Tributária. Se entender necessário a autoridade julgadora poderá determinar a oitiva da autoridade responsável pelo ato impugnado, para esclarecimento de eventuais dúvidas quanto a impugnação. Por sua vez, em respeito ao princípio do contraditório, terá o impugnante direito de se manifestar sobre todos os eventuais esclarecimentos trazidos pela autoridade responsável pelo ato impugnado.

A fase que sucede impugnação é a fase da produção de provas. Quanto a necessidade de prova do Direito alegado, esta é dispensável ante o princípio da segurança jurídica.

Quanto à prova do fato alegado, via de em regra, vigora a necessidade de sua comprovação, que pode se dá por qualquer prova desde que obtida licitamente, sendo usualmente mais utilizado os documentos, a realização de perícias e diligências, bem como a oitiva de testemunhas.

Uma vez satisfeito com as provas produzidas, a autoridade julgadora, deverá proferir sua decisão sobre o feito. Na maior parte dos entes tributantes, o julgamento de primeiro grau é realizado por julgador monocrático. Contudo, no plano

federal, atualmente, o julgamento é realizado por órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Receita Federal.

Se a decisão proferida na primeira instância, for prejudicial aos interesses da Fazenda Pública, cabe o chamado de recurso de ofício. Se a decisão for prejudicial aos interesses do contribuinte, cabe interposição de recurso voluntário.

A legislação de alguns entes tributantes prevê, ainda, a possibilidade de recurso excepcional. Uma vez esgotada todas as vias recursais, a decisão administrativa torna-se definitiva Se for definitiva manter, no todo ou em parte, o crédito tributário, deve ser feita a sua cobrança “amigável”, e se esta não for devidamente quitada, a respectiva quantia devida deve ser inscrita em dívida ativa e executada judicialmente.

Outras espécies de procedimento, atos e de processo administrativo

OBJETIVOS:

Ao término deste aprenderemos outras espécies de procedimentos atos e de processo administrativo, como por exemplo, em que termos se dá o reconhecimento das isenções e imunidades; a homologação de compensações ou deferimento de restituições; o deferimento de parcelamentos e a consulta fiscal. Isto será fundamental para que você saiba identificar a natureza e a finalidade de cada um desses procedimentos, atos e processos. E então?

Vamos juntos desenvolver esta competência? Avante!

Como estudado até aqui, toda atividade da Administração Pública é realizada através procedimentos, que sempre culminam na prática de atos administrativos, que, por sua vez, podem ser submetidos a um processo administrativo de controle interno de sua legalidade. Na presente seção estudaremos alguns dos mais importantes procedimentos, atos e processos administrativos realizados no âmbito tributário. Para tanto, iniciaremos nossos estudos com o reconhecimento das isenções e imunidades; posteriormente, analisaremos a homologação de compensações ou deferimento de restituições; e por fim, estudaremos o deferimento de parcelamentos e a consulta fiscal.

Antes de estudarmos o procedimento tributário que envolve a identificação de isenções e imunidades, vale a pena traçar, em linhas gerais, em que consiste estes institutos do direito material tributário. Você poderia me dizer quais são as suas principais características?

Pois bem, as imunidades tributárias são regras constitucionais que limitam a competência tributária, na medida em que proíbem a tributação sobre determinadas pessoas, operações, objetos ou de outras demonstrações de riqueza; portanto trata-se de norma negativa de competência tributária (PULSEN, 2017, p. 107). As isenções, por sua

vez, trata-se de norma constitucional que proíbe a própria instituição de tributo relativamente às situações ou pessoas detentoras de imunidades.

Portanto, pressupõe a incidência da norma tributária impositiva de exclusão do crédito, ou seja, pressupõe a incidência de uma norma que afasta os efeitos de outra norma impositiva que implicaria na obrigação de pagar determinado tributo (PULSEN, 2017, p.270).

IMPORTANTE:

O que nos interessa aqui é que, tanto a imunidade, quanto a isenção, dizem respeito a situações de fato que necessitam ser comprovadas, a fim de se verificar se os requisitos necessários à incidência da norma isentiva ou imunizante são realmente preenchidos. E é esta verificação do atendimento de tais requisitos que é feita através de um procedimento administrativo, que culminará, no seu termo, no ato administrativo proferido pela autoridade competente, reconhecendo ou não o direito ao gozo dos referidos benefícios (art. 179 do Código Tributário Nacional).

Há que se ressaltar, ainda, que há previsão legal no sentido de se instituir um procedimento destinado a averiguação de tais requisitos, após a sua declaração, a fim de se verificar se continuam sendo cumpridos.

Caso a verificação chegue à conclusão de que os requisitos não são mais cumpridos, o respectivo benefício poderá ser suspenso, se for o caso (art.

14, §1 do Código Tributário Nacional). No âmbito Estadual e Municipal, esse procedimento não costuma ser individualizado e específico, mas no âmbito federal ele é disciplinado pelo art. 32 da Lei nº 9.430/96.

Isto posto, passaremos agora ao estudo da homologação de compensações ou de restituições. Na unidade passada tivemos a oportunidade de trabalhar o conceito de homologação e aprendemos que o ato de homologar, esfera administrativa, consiste em ato de controle pelo qual a autoridade competente verifica a legalidade do ato que lhe foi submetido, conferindo-lhe eficácia. Nesse sentido, você saberia me dizer em que termos se dá a homologação de compensações e restituições tributárias?

Pois bem, trata-se de um mero procedimento, inquisitório, através do qual a autoridade competente verifica a existência e o montante do crédito a ser restituído ou submetido à compensação, quando lhe for solicitado pelo contribuinte que considera ter pago tributos indevidamente.

Figura 7: Na restituição ou compensação o contribuinte apresenta os documentos que acreditam fundamentar a sua solicitação, perante a autoridade tributária, de restituição do valor pago indevidamente por determinados tributos, ou de compensação do valor pago de

modo indevido nos outros valores realmente devidos.

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O referido procedimento, a princípio não é contenciosos, pois a autoridade pode concordar com o contribuinte quanto à existência e ao montante que lhe é devido, atendendo a sua solicitação e efetuando o devido ressarcimento; ou, até mesmo, pode discordar do contribuinte, indeferir a sua solicitação e o contribuinte pode se conformar com tal indeferimento, acolhendo as razões levantadas pela autoridade tributária.

Em ambos os casos não há que se falar em conflito de interesses.

Contudo, se houver a discordância entre o contribuinte e a autoridade tributária em relação ao ato de indeferimento da compensação ou restituição requerida, tal conflito será submetido a processo administrativo contencioso, nos mesmos termos que ocorre no processo de impugnação do ato de lançamento tributário. Tanto no plano federal, quanto estadual e municipal, este é o rito a ser observado.

IMPORTANTE:

Cabe tecer uma importante observação quanto à compensação. Uma vez requerido o pedido administrativo de compensação, enquanto a autoridade fiscal o examina, ou seja, enquanto o seu exame não é definitivamente julgado pela Administração Tributária, o débito do contribuinte, que seria compensado, caso o pedido de compensação seja deferido, não pode ser cobrando, de modo que a sua exigibilidade permaneça suspensa. É o que explicita, no plano federal, o art. 74, §11 da Lei nº 9.430/96.

O parcelamento é uma espécie de moratória que permite o pagamento do débito tributário em diversas prestações, portanto, a cada mês é exigível somente uma parcela da dívida tributária e não o todo.

O pedido de parcelamento é considerado como confissão de dívida e, portanto, instrumento hábil para a exigência do crédito. Se houver eventual inadimplemento, o montante confessado poderá, desde que deduzidas as parcelas pagas, ser inscrito em dívida ativa e executado (PULSAN, 2017, p. 260).

No que tange o deferimento do pedido de parcelamento, tal procedimento tem início com o requerimento do interessado, que passa pela verificação feita pela autoridade competente, a fim de avaliar os preenchimentos dos requisitos legais exigidos para o deferimento do parcelamento, e tem seu fim com o aperfeiçoamento do ato administrativo que o concede.

Portanto, é neste procedimento, em face do qual o parcelamento é deferido, que todas as exigências legais necessárias a sua concessão devem ser formuladas, ou seja, o Fisco não tem a faculdade de conceder um parcelamento e depois exigir novas condições para o reconhecimento dos seus efeitos. Nesse sentido, uma vez concedido o parcelamento, o Fisco só pode desconsiderar os seus efeitos se o contribuinte der causa para a sua rescisão.

NOTA:

Entre as exigências legais ao deferimento, os entes federados geralmente demandam o “reparcelamento”, ou seja, o pedido não pode versar sobre quantia que já tenha sido objeto de parcelamento anteriormente descumprido;

e que não se trate de contribuinte que tenha praticado um dos crimes contra a ordem tributária. Entretanto, no que tange este último requisito citado, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que deve-se aguardar o trânsito em julgado da decisão condenatória e, só então, é que eventual pedido de parcelamento pode ser negado (Ac. un.

da 1a T. do STJ – REsp 328.583/SC (2001/0067763-3) – Rel.

Min. José Delgado – j. 21.8.2001 – DJU 8.10.2001 – Repertório de Jurisprudência IOB, cad. 1, no 24/2001, p. 708).

O ato administrativo tributário que põe fim os procedimentos de reconhecimento das isenções e imunidades; das compensações, restituições e ao deferimento de parcelamentos, como quaisquer outros atos que se desenvolvem no âmbito da Administração Pública, são desenvolvidos ao longo de procedimentos administrativos e são passíveis de impugnação, podendo ser questionados pelo cidadão interessado que tenha sido, eventualmente, prejudicado.

Figura 8: Se ao analisar o ato administrativo, o contribuinte, verificar qualquer ilegalidade ou eventual direito prejudicado poderá impugná-lo. Havendo impugnação instaura-se o Processo

Administrativo Fiscal, em que a Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa, desenvolvidos no âmbito do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV da Constituição Federal).

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A impugnação desses atos administrativos pode ser apresentada perante o Poder Judiciário, em face o princípio do Estado de Direito e da possibilidade de controle jurisdicional dos atos administrativos (art. 5, XXXV, da Constituição Federal), dando origem a um processo judicial tributário;

ou perante a própria Administração Tributária, em face do seu poder de autocontrole, que a compete para a revisão dos seus próprios atos, dando origem a um processo administrativo tributário (propriamente dito), tendo em vista também o direito constitucional de petição e ao devido processo legal administrativo (art. 5º, XXXIV, a, LIV e LV, da Constituição Federal).

NOTA:

também fundado no referido direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, assegurado constitucionalmente a todo cidadão, independente do pagamento de taxa (art. 5º, XXXIV, da Constituição Federal); temos o processo de consulta fiscal, que tem por finalidade, sanar eventual incerteza do contribuinte quanto à conduta que venha ser adotada pela Administração Tributária, em face de determinado fato.

DEFINIÇÃO:

A consulta fiscal pode ser definida como “modalidade de processo administrativo em que um interessado apresenta dúvida sobre situação de fato ao Fisco-Administração, para obter desta decisão vinculante a respeito. A resposta à consulta fiscal é decisão do Fisco-Administração que a ela fica vinculada” (ROCHA, 1996, p.27).

Figura 9: Nesse sentido, é importante frisar que a consulta fiscal é um processo cuja finalidade é a de desfazer qualquer incerteza por parte do consultante quanto o enquadramento jurídico-tributário adotado pela Administração Pública em determinada

situação fática (SEGUNDO, 2020, p. 215).

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Apesar de nem sempre ter início de modo efetivamente contencioso, pois o consultante pode estar em dúvida e aderir à resposta que lhe foi dada, a consulta fiscal trata-se de um processo administrativo e não de um mero procedimento.

A doutrina a define como um processo administrativo tributário tendo em conta basicamente em atenção a duas características: a) na consulta fiscal é assegurada a participação do interessado, uma vez que o consultante além de provocar uma resposta da administração, ele também interfere na formação da decisão final, posto que sua compreensão a respeito do problema é devidamente exposta na consulta; e b) na consulta fiscal a maior parte dos casos enseja um conflito de interesses, uma divergência entre o entendimento sugerido pelo interessado e o entendimento adotados pela Administração Tributária, o que, por sua vez, pode ensejar um inconformismo do administrado levando-o a interpor recurso contra o entendimento que lhe foi apresentado.

Nesse sentido, afirma Hugo de Brito Machado Segundo (2020, p.215), que a consulta fiscal é um processo peculiar, pois pode apresentar uma fase não contenciosa (na qual uma vez provocada a autoridade tributária pode responder à dúvida do contribuinte e este pode simplesmente acatar tal resposta); e uma fase contenciosa (na qual o contribuinte pode questionar a resposta dada, sendo o contraditória e o direito de interposição de recurso lhe assegurado); sendo que em ambas a participação do interessado é fundamental.

Como a consulta fiscal decorre diretamente do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal, ainda que não exista lei ordinária específica editada pelo ente tributante federal, estadual, distrital ou municipal regulando a matéria, a consulta fiscal poderá ser empregada pelo cidadão perante eventual situação de incerteza perante o respectivo tributante. Se houver, entretanto, diploma legal específico regulando a consulta fiscal, naturalmente que o mesmo deve ser seguido, desde que não contrário à Constituição.

Na esfera federal, a consulta fiscal é regulada pelos artigos 46 a 58 do Decreto nº 70.235/72 e no âmbito da Secretaria da Receita Federal também são pertinentes os artigos 48 a 50 da Lei nº 9.430/96. Dispõe o artigo 46 e 47 do referido Decreto que sujeito passivo, os órgãos da administração pública e as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicáveis a fato determinado, sendo que a consulta deve ser apresentada por escrito, no domicílio tributário do consulente, ao órgão local da entidade incumbida de administrar o tributo sobre que versa.

NOTA:

Em sua petição de consulta o sujeito interessado deve descrever a situação fática pertinente à consulta, apontar a dúvida que considera estar presente e, ainda, indicar a solução que entende ser plausível para o caso, pugnando para que ao final a Administração Tributária pronuncie-se a respeito.

O órgão para o qual a consulta fiscal deve ser dirigida deve ser aquele responsável pela administração do tributo consultado. Se a consulta fiscal versar a respeito do posicionamento do Fisco quanto às normas aplicáveis a uma situação fática específica, o consulente deve consultar o órgão competente para efetuar a aplicação da norma questionada.

E, por fim, importa-nos levar o seguinte questionamento: uma vez formulada, a consulta fiscal impede a instauração de procedimentos fiscais contra o consulente no que tange a matéria objeto da consulta?

Pois bem, a resposta é afirmativa. Uma vez que a consulta fiscal é devidamente formulada, a Administração Tributária fica impedida de instaurar procedimentos fiscais contra o consulente, relativamente ao mesmo objeto consultado, efeito este que perdura até 30 dias depois de cientificado o consulente da decisão administrativa definitiva, proferida pela autoridade competente (SEGUNDO, 2020, p. 219).

Desse modo, é nulo, por exemplo, um auto de infração lavrado antes de ter sido solucionada um consulta apresentada pelo contribuinte a respeito do mesmo fato consultado (Ac. un. da 2a C. do 2o CC – no 101.990 – Rel. Cons. Alexandre Magno Rodrigues Alves – j. 22.5.2001 – DOU I 13.3.2002, p. 20 – Repertório de Jurisprudência IOB cad. 1 no 9/2002, p. 309).

RESUMINDO:

E então? Gostou do que lhe mostramos até aqui? Agora, só para termos certeza de que você realmente entendeu o tema de estudo deste capítulo, vamos resumir tudo o que vimos. Você deve ter aprendido que, tanto a imunidade, quanto a isenção, dizem respeito a situações de fato que necessitam ser comprovadas, a fim de se verificar se os requisitos necessários à incidência da norma isentiva ou imunizante são realmente preenchidos. E é esta verificação do atendimento de tais requisitos que é feita através de um procedimento administrativo, que culminará, no seu termo, no ato administrativo proferido pela autoridade competente, reconhecendo ou não o direito ao gozo dos referidos benefícios. Há, ainda, previsão legal no sentido de se instituir um procedimento destinado a averiguação de

tais requisitos, após a sua declaração, a fim de se verificar se continuam sendo cumpridos. A homologação de compensações e restituições tributárias trata-se de um mero procedimento, inquisitório, através do qual a autoridade competente verifica a existência e o montante do crédito a ser restituído ou submetido à compensação, quando lhe for solicitado pelo contribuinte que considera ter pago tributos indevidamente. Quanto à compensação, é importante destacar que, uma vez requerido o pedido administrativo de compensação, enquanto a autoridade fiscal o examina, ou seja, enquanto o seu exame não é definitivamente julgado pela Administração Tributária, o débito do contribuinte, que seria compensado, caso o pedido de compensação seja deferido, não pode ser cobrado, de modo que a sua exigibilidade permaneça suspensa (o que explicita, no plano federal, o art. 74, §11 da Lei nº 9.430/96). No que tange o deferimento do pedido de parcelamento, tal procedimento tem início com o requerimento do interessado, que passa pela verificação feita pela autoridade competente, a fim de avaliar os preenchimentos dos requisitos legais exigidos para o deferimento do parcelamento, e tem seu fim com o aperfeiçoamento do ato administrativo que o concede. É salutar sempre lembrar que o ato administrativo tributário que põe fim os procedimentos de reconhecimento das isenções e imunidades; das compensações, restituições e ao deferimento de parcelamentos, como quaisquer outros atos que se desenvolvem no âmbito da Administração Pública, são desenvolvidos ao longo de procedimentos administrativos e são passíveis de impugnação, podendo ser questionados pelo cidadão interessado que tenha sido, eventualmente, prejudicado. E, por fim, estudamos o consulta fiscal, espécie de processo administrativo, cuja finalidade é a de desfazer qualquer incerteza por parte do consultante quanto o enquadramento jurídico-tributário adotado pela Administração Pública em determinada situação fática.

Uma vez que a consulta fiscal é devidamente formulada, a Administração Tributária fica impedida de instaurar procedimentos fiscais contra o consulente, relativamente ao mesmo objeto consultado, efeito este que perdura até 30 dias depois de cientificado o consulente da decisão administrativa definitiva, proferida pela autoridade competente.

Métodos extrajudiciais de solução de litígios

OBJETIVOS:

Ao término deste capítulo estudaremos as mais recentes discussões a respeito dos métodos alternativos, extrajudiciais, de soluções de conflitos que versem sobre matéria tributária. Esta discussão é fundamental ante a irrefutável incapacidade do Poder Judiciário de lidar com o excesso de demandas judiciais. Problemática tão presente em qualquer ramo do Direito. E então? Motivado para desenvolver esta competência? Vamos juntos!

É certo que, no âmbito tributário, o Processo Judicial é indispensável, uma vez que o Poder Judiciário atua como instrumento útil das garantias constitucionais do contribuinte em face das relações tributárias que este desenvolve com o Estado. Não podemos esquecer que o Estado é o administrador do interesse público e, portanto, é munido de instrumentos apropriados para sua atuação, que respaldado pelo princípio da primazia do interesse público sobre o interesse privado, são mais agressivos do que os instrumentos colocados à disposição do contribuinte.

Figura 10: O conflito entre o Fisco e o cidadão contribuinte se dá quando a Administração Tributária, ao exigir o pagamento de um tributo, uma multa ou um dever acessório, tem sua

pretensão resistida pelo contribuinte que a entende como infundada, ilegal ou excessiva.

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Nesse sentido, a efetividade da tutela jurisdicional, vem sendo um dos temas mais debatidos entre os processualistas, pois o processo tem como principal finalidade a prolação de um provimento estatal definitivo que ponha termo a um conflito de interesses juridicamente tutelados, promovendo a pacificação social. Deste modo, não será justa a tutela jurisdicional prestada de forma ineficaz e fora do tempo que era preciso para o cidadão tivesse seu direito efetivamente tutelado, o que, por sua vez, implica na denegação da própria jurisdição, direito fundamental do homem e um dos corolários do próprio Estado Democrático de Direito (GAJARDONI, 2003, p. 49).

Sabemos que o processo demanda tempo para que cada uma de suas etapas sejam promovidas dentro dos procedimentos legais que as regulam. Contudo, a demora excessiva dos processos depreciam o objeto tutelado que requer uma decisão judicial o mais célere possível, respeitando as garantias de defesa e o equilíbrio entre os direitos das partes.

Dentre outros reflexos da morosidade do Poder Judiciário para resolver os conflitos, Gajardoni (2003, p. 31) nos traz: “aumento do custo Judiciário-Brasil, com evasão de investimentos estrangeiros na economia nacional (crise econômica); aumento da litigiosidade social, isso diante da não-solução das controvérsias em tempo suportável (crise social); e aumento da desconfiança nos Poderes Públicos constituídos, incapazes de, em um regime democrático de direito, satisfazerem aos anseios da população (crise política)”.

NOTA:

Um dos motivos que culminam nessa demora excessiva dos processos é a sobrecarga do Poder Judiciário. E grande parte dos processos que ocupam os órgãos judiciários têm a Fazenda Pública como parte.

Desse modo, a doutrina aponta estas e várias outras razões que recomendam a criação de sistemas de resoluções de conflitos mais céleres e eficazes que possam harmonizar os interesses do Fisco e o

contribuinte de forma alternativa e extrajudicial. Um dos mecanismos que nesse cenário tem se destacado como um possível amenizador do problema da morosidade judiciária é a transação tributária.

Você saberia me dizer em consiste a transação? Pois bem, a transação pode ser entendida como uma ação ou um ato jurídico promovido entre as partes, que mediante concessões mútuas, acordam expressamente sobre determinada obrigação, seja de forma preventiva, evitando a lide ou nela colocando termo.

Figura 11: Na transação há um acordo de vontades sobre uma relação jurídica controvertida no qual as partes a fim de pôr fim à controvérsia, fazem concessões mútuas.

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NOTA:

Sobre a referida possibilidade de transação, a doutrina vem levantando alguns questionamentos. Dente eles, vem sendo questionada a amplitude da discricionariedade concedida à autoridade administrativa encarregada de realizar a transação.

A medida provisória nº 899/2019 editada pelo presidente da república criou uma espécie de programa de recuperação fiscal sem um limite temporal para adesão e determinou que o Fisco terá ampla discricionariedade para conceder, ou não, o desconto de multas e de

juros ao contribuinte que desistir do litígio para realizar o pagamento à vista, ou parcelado, do débito devido.

REFLITA:

Não seria essa discricionariedade uma violação ao preceito instituído no art. 3º do Código Tributário Nacional que determina que o tributo é prestação pecuniária cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada?

Pois bem, um dos argumentos mais fortes é o que defende que a transação, conforme dispõe a referida medida provisória, não alcançaria o tributo devido, mas somente os juros, as multas e o prazo para pagamento (SEGUNDO, 2020, p.224).

Além do mais o próprio artigo 171 do Código Tributário Nacional, pode ser entendido como uma norma mais específica, que excepciona o art. 3º do referido diploma, pois institui que “a lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário”.

O mecanismo da transação pressupõe uma certa paridade entre as partes. Nesse sentido, a transação tributária nos coloca um segundo questionamento, quanto a sua possibilidade e conveniência prática. Tendo em vista que, se considerarmos os contribuintes em sua generalidade, estes depõem, incomparavelmente, de menor poder de barganha do que o Fisco.

Figura 12: A transação, portanto, não seria compatível com um cenário no qual uma das partes tem incomparavelmente mais poder do que a outra, como é o caso da “negociação”

entre o Fisco e o cidadão contribuinte, que em sua maioria, não são dotados de grandes poderes de barganha (SEGUNDO, 2020, 224).

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Outra crítica que se pode fazer, quanto a transação tributária, diz desrespeito à possibilidade de o Fisco realizar transações que impliquem na cobrança de tributos de forma diferenciada, ou seja, de forma casuística, de modo que em cada acordo, um mesmo tributo seria cobrado de forma diferente para cada contribuinte, tendo em vista os termos da negociação realizada em cada caso.

REFLITA:

Nesse sentido, não seria, essa cobrança de tributo em diferentes termos, contrária aos princípios da moralidade e da impessoalidade?

Pois bem, Hugo de Brito Segundo (2020, p. 224) defende que nas situações em que a transação é feita com o contribuinte que não teria outra forma de pagar os valores devidos se não naqueles termos fixados no acordo com o fisco; ou nas situações em que o Fisco também leve vantagem sobre o desistência, por parte do contribuinte, que verse

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sobre impugnação na qual o contribuinte teria chance de êxito. Dessa maneira, pode-se afirmar que tais princípios restariam preservados, pois, nesses casos, trataríamos diferentemente pessoas em situação diferente, trazendo para o caso concreto uma flexibilidade que uma cobrança uniforme, normalmente, não permitiria.

Dispõe o art. 20 da medida provisória nº 899/2019 que “os agentes públicos que participarem do processo de composição do conflito, judicial ou extrajudicialmente, somente poderão ser responsabilizados, civil, administrativa ou penalmente, inclusive perante os órgãos públicos de controle interno e externo, quando agirem com dolo ou fraude para obter vantagem indevida para si ou para outrem”. Em outros termos, o referido dispositivo determina que as autoridades sigam os princípios impostos de uma maneira geral à administração pública, contudo as exime de qualquer responsabilidade pela transação que vierem a firmar, salvo na hipótese de agirem dolosamente para auferir benefício pessoal para si ou para terceiro.

A referida ressalva é apontada como de constitucionalidade duvidosa, primeiro porque medida provisória não pode tratar de matéria penal; segundo porque culminaria numa maior desconfiança para com a administração tributária e numa maior arbitrariedade contra o cidadão.

Figura 13: Tal ressalva acentuaria uma desconfiança contra a administração tributária e numa maior arbitrariedade contra o contribuinte porque por mais flagrante que venha a ser uma ilegalidade praticada numa transação tributária, se dela se dela “não houver benefício para o contribuinte, ou para a autoridade pessoalmente, mas apenas para o ente público,

ninguém poderá ser responsabilizado” (SEGUNDO, 2020, p. 224).