OBJETIVOS:
Ao término deste capítulo você será capaz de entender como funciona processo de controle interno de legalidade da atividade administrativa tributária. Isto será fundamental para que se possa compreender em que termos se dá a autotutela vinculada da Administração Pública. Uma vez que a Constituição Federal assegura a todos o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abusos de poder, todo cidadão pode provocar o exercício do autocontrole da Administração. E então? Animado para desenvolver esta competência? Então vamos lá!
Para iniciar nosso estudo, você saberia me dizer em que consiste o poder-dever da autotutela da administração pública? Pois bem, de uma maneira geral, a Administração Pública pode e deve rever seus próprios atos, sempre que houver indícios de ilegalidade. E isto, em virtude dos princípios do Estado de Direito e da legalidade que a vincula.
Esta possibilidade de rever seus próprios atos é comumente chamada de autotutela ou autocontrole da Administração Pública. E, por fim, ante esta possibilidade de autocontrole dos atos administrativos, a nossa Carta Magna assegura a toda e qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, o direito de petição junto aos Poderes Públicos, em defesa de seus direitos ou contra eventuais ilegalidades praticadas em seu desfavor, para que, com isso, qualquer cidadão possa provocar o exercício do autocontrole da Administração.
IMPORTANTE:
É importante destacar que, seja para deferir, indeferir, ou para apreciar o mérito do pedido, a autoridade pública tem o dever de oferecer resposta fundamentada em tempo hábil; caso contrário, sua omissão pode ser enfrentada mediante mandado de segurança (SEGUNDO, 2020, p.109).
Este autocontrole, quando provocado, uma vez que reconhece-se um conflito de interesreconhece-ses e de direitos, deve reconhece-ser, necessariamente exercido no âmbito do devido processo legal, como preceitua nossa Constituição Federal. Nesse sentido, eventual ausência de legislação infraconstitucional que preveja um processo administrativo não pode justificar o desrespeito, pela Administração Pública, ao direito de petição do cidadão e nem a sua inércia ante o dever de exercer o controle de legalidade de seus próprios atos, nos termos do devido processo legal.
Como o processo administrativo no âmbito federal é, atualmente, regulado pela Lei nº 9.784/99, todo e qualquer contribuinte pode aplicá-la analogicamente em face de qualquer ente tributante que não disponha de legislação especifico, como por exemplo, pode ocorre no âmbito dos Municípios (SEGUNDO, 2020, p.111).
Portanto, pode-se afirmar que todos os atos praticados pela Administração Tributária, como por exemplo, o lançamento tributário ou o ato de indeferimento de uma isenção ou imunidade são essencialmente impugnáveis, podendo ser questionados junto a própria Administração Pública. Nesse sentido, é justamente desta impugnação que dar-se-á início ao chamado processo administrativo propriamente dito, que por sua vez, deve assegurar “a participação dos interessados, participação esta que, por conta do conflito que lhe é subjacente, desenvolve-se de modo dialético, com submissão a princípios constitucionais processuais como o da ampla defesa e do contraditório” (SEGUNDO, 2020, p. 111).
Isto posto, passaremos agora ao estudo das várias etapas do processo administrativo fiscal propriamente dito, aquele responsável pelo controle de legalidade dos atos administrativos proferidos no âmbito tributário. Para tanto, analisaremos a seguir a impugnação, enquanto forma mais comum de se dar início do processo administrativo.
Figura 5: como dito anteriormente, a impugnação é o meio pelo qual o contribuinte pode defender-se de eventuais atos de ilegalidades ou de abusos de poder praticados pela Administração Tributária. A impugnação do ato administrativo é a forma mais comum de
início de um processo administrativo tributário propriamente dito.
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Às várias entidades tributantes da federação brasileira (União, Distrito Federal, Estados e Municípios) aplica-se a Lei nº 9.784/99 (lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), como explicado anteriormente, até porque nela há vários dos desdobramentos dos princípios constitucionais fundamentais aplicados ao processo tributário administrativo. E a maior parte dos Estados e Municípios brasileiros, num âmbito geral, seguem o que disciplina o Decreto nº 70.235/75, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, com o status de lei ordinária, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências.
Nestes termos, determina o art. 15 do Decreto 70.235/72 que impugnação, deve ser formalizada por escrito e instruída com os documentos que a fundamenta; e apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação do ato impugnado. Contudo no âmbito de alguns Estados e Municípios, esse prazo costuma variar entre vinte e quinze dias, devendo o contribuinte estar sempre atento a estes prazos, que devem estar expressamente contidos no documento que formaliza o ato impugnado, sob pena de invalidade (SEGUNDO, 2020, p.137).
O art. 16 do aludido decreto nos informa que a impugnação necessariamente deverá mencionar a autoridade julgadora a quem se dirige; a qualificação do impugnante; os motivos de fato e os motivos de direito que fundamentam a impugnação, os pontos de discordância, as razões e provas que o impugnante possuem; as diligências ou perícias que pretende efetuar, expondo os motivos que as justificam, trazendo os quesitos referentes aos exames desejados e, no caso de necessidade de perícia, o nome, endereço e qualificação profissional do seu perito.
IMPORTANTE:
Os mais importantes, dentre os requisitos da impugnação é apresentação, pelo impugnante, dos motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possui. E isto porque todo direito subjetivo decorre da incidência da norma sobre um fato concreto, logo os motivos de fato e de direito são os motivos que justificam a consagração do direito subjetivo pleiteado.
Além do mais, pelo menos no âmbito da legislação federal, somente será considerado impugnada a matéria que tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235/72).
Se entender necessário a autoridade julgadora poderá determinar a oitiva da autoridade responsável pelo ato impugnado, para esclarecimento de eventuais dúvidas quanto a impugnação. A referida oitiva não está prevista legalmente, mas vem sendo uma corriqueira prática dos julgadores, que, invocam, para tanto, o princípio da verdade real ou material, no emprego de todos os meios lícitos necessários ao esclarecimento da verdade a respeitos dos fatos, ainda que determinados de ofício. Por sua vez, em respeito ao princípio do contraditório, terá o impugnante direito de se manifestar sobre todos os eventuais esclarecimentos trazidos pela autoridade responsável pelo ato impugnado.
O julgamento administrativo, como dito anteriormente, analisa a subsunção dos fatos alegados às normas apontadas como originadoras de direitos subjetivos a serem concedidos àqueles que pleiteiam a tutela
jurisdicional. Desse modo, as alegações trazidas pelas partes demandam comprovação, a fim de que o julgador possa aplicar corretamente o Direito.
Nesse sentido, a fase que sucede impugnação é a fase da produção de provas.
No que tange a necessidade de prova do Direito a ser aplicado, por força do princípio da segurança jurídica, vigora no nosso ordenamento jurídico, o entendimento de que a lei é presumidamente conhecida por todos e, portanto, ninguém pode se escusar de cumprir a lei, sob a alegação de que não a conhece. Por outro lado, o julgador também não pode alegar que desconhece a lei, como justificativa para não a aplicá-la. Portanto, tais presunções levaram o legislador a dispensar tal prova, como regra geral. Entretanto o legislador ressalvou a necessidade de prova do direito pleiteado pelo impugnante, quanto tal direito tratar de direito municipal, estadual ou estrangeiro, cabendo ao impugnante provar o seu teor e vigência, se assim for determinado pelo julgado (art. 16, §3º do Decreto nº 70.235/72).
Quanto à prova do fato alegado, via de em regra, vigora a necessidade de sua comprovação, pois é a sua incidência sobre as normas elencadas pela impugnante que culminará na aplicação ou não do direito subjetivo pleiteado. Nesse sentido, você saberia me dizer quais são as espécies de provas admitidas no âmbito do processo administrativo tributário?
Pois bem, no processo tributário admite-se qualquer prova desde que obtida licitamente, portanto os meios de prova situam-se no campo da licitude, sendo permitido tudo que não está proibido. Os meios de prova usualmente mais utilizados no âmbito do processo estudo são os documentos, realização de perícias e diligências, bem como a oitiva de testemunhas.
Os fatos notórios e os incontroversos dispensam a necessidade de prova. No caso do primeiro presume-se formado o convencimento do julgador no que diz respeito à ocorrência do fato notório. No caso do segundo, dispensa-se a prova, pois não há contradição entre o que as partes alegam sobre tais fatos.
Figura 6: No âmbito judicial a prova significa a produção de atos ou dos meios pelos quais as partes e o juiz afirmam a verdade dos fatos alegados, ou seja, a prova pode ser concebida como o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade
(SANTOS, 1983, p.11).
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Vale relembrar que o que torna a questão da prova no processo administrativo distinto da prova no processo judicial é a forte incidência do princípio da verdade material sobre a elucidação dos fatos no processo administrativo. Portanto, no processo administrativo tributário são sujeitos da prova tanto o contribuinte, quanto a Fazenda Pública, pois o direito de prova dos titulares da relação processual convivem com o poder-dever atribuído às autoridades administrativas (preparadas e julgadoras) de completar as provas (BONILHA, 1992, p.83).
Uma vez satisfeito com as provas produzidas, a autoridade julgadora, deverá proferir sua decisão sobre o feito. E assim como na esfera judicial, a autoridade julgadora tem o dever de, ao proferir sua decisão, manifesta-se sobre todas as razões elencadas pelo impugnante, a fim de manifestar-se de forma fundada sobre a sua procedência ou improcedência. Na maior parte dos entes tributantes, o julgamento de primeiro grau é realizado
por julgador monocrático. Contudo, no plano federal, atualmente esses órgãos monocráticos foram substituídos por Delegacias de Julgamentos (órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Receita Federal).
Por força do princípio do devido processo legal, ante uma decisão proferida em primeiro grau, impõe-se a existência de uma segunda instância capaz de reexaminar a questão julgada. Se a decisão proferida na primeira instância, for prejudicial aos interesses da Fazenda Pública, dependendo do valor que é apurado, a legislação dos entes tributantes costumam lhe facultar o direito a um reexame de ofício da questão, também chamado de recurso de ofício. Se a decisão, pelo contrário, for prejudicial aos interesses do contribuinte, ela pode ser submetida a um segundo exame, perante a instância superior, através da interposição de recurso voluntário.
REFLITA:
Quanto a interposição dos recursos no âmbito do processo administrativo, você saberia me dizer qual autoridade é competente para realizar o reexame da questão julgado em primeira instância?
Pois bem, a resposta para esta pergunta, a princípio, depende da legislação específica de cada ente tributante. No âmbito federal, por exemplo, trata-se de competência das turmas que compõem as seções integrantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda. Por fim, resta salientar que, muito embora os processos administrativos tributários, na prática, são julgados definitivamente em segunda instância, a legislação de alguns entes tributantes prevê a possibilidade de recurso excepcionais direcionados às instâncias especiais. Uma vez esgotada todas as vias recursais, ou não interposto recurso, ainda que disponível, a decisão administrativa torna-se definitiva.
Se for definitiva a decisão no sentido de ser mantido, no todo ou em parte, o crédito tributário deve ser feita a sua cobrança “amigável”, e se esta não for devidamente quitada, a respectiva quantia devida deve ser inscrita em dívida ativa e executada judicialmente.
RESUMINDO:
E então? Gostou do que lhe mostramos? Então, apenas para fixar melhor o conteúdo estudado, vamos traçar os pontos mais importante de tudo que vimos. Você deve ter aprendido que a possibilidade, que detém a Administração Pública, de rever seus próprios atos é comumente chamada de autotutela ou autocontrole da Administração Pública. Nesse sentido, a nossa Carta Magna assegura a toda e qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, o direito de petição junto aos Poderes Públicos, em defesa de seus direitos ou contra eventuais ilegalidades praticadas em seu desfavor, para que, com isso, qualquer cidadão possa provocar o exercício do autocontrole da Administração; que por sua vez, quando provocado, uma vez que reconhece-se um conflito de interesses e de direitos, deve ser, necessariamente exercido no âmbito do devido processo legal. A forma mais comum de se dar início ao processo administrativo tributário é a impugnação, meio mais comum pelo qual o contribuinte pode defender-se de eventuais atos de ilegalidades ou de abusos de poder praticados pela Administração Tributária. Se entender necessário a autoridade julgadora poderá determinar a oitiva da autoridade responsável pelo ato impugnado, para esclarecimento de eventuais dúvidas quanto a impugnação. Por sua vez, em respeito ao princípio do contraditório, terá o impugnante direito de se manifestar sobre todos os eventuais esclarecimentos trazidos pela autoridade responsável pelo ato impugnado.
A fase que sucede impugnação é a fase da produção de provas. Quanto a necessidade de prova do Direito alegado, esta é dispensável ante o princípio da segurança jurídica.
Quanto à prova do fato alegado, via de em regra, vigora a necessidade de sua comprovação, que pode se dá por qualquer prova desde que obtida licitamente, sendo usualmente mais utilizado os documentos, a realização de perícias e diligências, bem como a oitiva de testemunhas.
Uma vez satisfeito com as provas produzidas, a autoridade julgadora, deverá proferir sua decisão sobre o feito. Na maior parte dos entes tributantes, o julgamento de primeiro grau é realizado por julgador monocrático. Contudo, no plano
federal, atualmente, o julgamento é realizado por órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Receita Federal.
Se a decisão proferida na primeira instância, for prejudicial aos interesses da Fazenda Pública, cabe o chamado de recurso de ofício. Se a decisão for prejudicial aos interesses do contribuinte, cabe interposição de recurso voluntário.
A legislação de alguns entes tributantes prevê, ainda, a possibilidade de recurso excepcional. Uma vez esgotada todas as vias recursais, a decisão administrativa torna-se definitiva Se for definitiva manter, no todo ou em parte, o crédito tributário, deve ser feita a sua cobrança “amigável”, e se esta não for devidamente quitada, a respectiva quantia devida deve ser inscrita em dívida ativa e executada judicialmente.