XXIV ENCONTRO NACIONAL DO
CONPEDI - UFS
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
LUIZ FERNANDO BELLINETTI
MARGARETH ANNE LEISTER
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G763
Garantias fundamentais [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UFS;
Coordenadores: Edinilson Donisete Machado, Luiz Fernando Bellinetti, Margareth Anne Leister – Florianópolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-057-2
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: DIREITO, CONSTITUIÇÃO E CIDADANIA: contribuições para os objetivos de desenvolvimento do Milênio
1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil – Encontros. 2. Garantias fundamentais. I. Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015 : Aracaju, SE).
CDU: 34
XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Apresentação
APRESENTAÇÃO
O desafio de se efetivarem as garantias fundamentais previstas no ordenamento jurídico de nosso país exige um amplo engajamento dos diversos setores e instituições jurídicas contemporâneas.
A academia tem colaborado decisivamente para este processo e o Conpedi tem se firmado, ao longo de mais de duas décadas, como um espaço fecundo para o debate sobre o tema e sua consequente implementação como instrumento transformador para que se possa alcançar a sociedade livre, justa e solidária preconizada em nossa Constituição Federal.
O Grupo de Trabalho Garantias Fundamentais, cujas atividades foram realizadas durante o XXIV Encontro Nacional do CONPEDI, em Aracajú/SE, no período compreendido entre os dias 03 e 06 de junho de 2015, confirmou essa trajetória.
As contribuições de pesquisadores de diversos Programas qualificados de pós-graduação em Direito enriqueceram a apresentação e discussão dos trabalhos do Grupo, possibilitando a troca de experiências, estudos e investigações visando esse contínuo processo de efetivação das garantias fundamentais.
Do exame e discussão dos trabalhos selecionados foi possível identificar a riqueza dos textos com investigações realizadas desde o âmbito da filosofia até as especifidades da dogmática jurídica.
Foram apresentados e discutidos vinte e um trabalhos, que veicularam percucientes estudos e análises sobre as garantias fundamentais vinculadas às mais diversas searas do universo jurídico.
É por isso que temos imensa satisfação de levar à publicação mais uma obra coletiva, que testemunha o conjunto de esforços do CONPEDI e seus associados, reunindo estudos e pesquisas sobre a temática das Garantias Fundamentais.
Esperando que a obra seja bem acolhida, os organizadores se subscrevem.
Prof. Dr Edinilson Donisete Machado UNIVEM
Prof. Dr. Luiz Fernando Bellinetti UEL
JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: ANÁLISE DE APLICABILIDADE DE DIRETRIZES NA PRÁTICA DO JUDICIÁRIO
HEALTH JUDICIALIZATION: ANALYSIS OF GUIDELINES APPLICATION ON LEGAL PRACTICE
Marcelo José Grimone Nendy Temistocles Ribeiro
Resumo
A judicialização da saúde é um fenômeno que tem despertado muito o interesse de pesquisadores e gestores em saúde, particularmente, na gestão de políticas públicas de saúde. No presente estudo, foi realizada uma avaliação descritiva, seguida de análise crítica, das ações judiciais que objetivam garantir o Direito à Saúde nos aspectos individuais e coletivos. Foram considerados fatores jurídicos e econômicos, para, assim, buscar-se compreender melhor o fenômeno da judicialização da saúde frente às diretrizes do judiciário, às praticas e o contexto de políticas públicas no âmbito da saúde. A fim de comparar a revisão literária com a prática jurídica, foi escolhido o Tribunal de Justiça de São Paulo através da análise de 30 acórdãos do mês de dezembro de 2014.
Palavras-chave: Judicialização da saúde, Diretrizes sanitárias, Direito à saúde
Abstract/Resumen/Résumé
The legalization of health is a phenomenon that has very attracted the interest of researchers and health managers, particularly in the management of public health policies. In this study, a descriptive assessment was conducted, followed by critical analysis, lawsuits which aim to ensure the right to health in the individual and collective aspects. Legal and economic factors were considered, to thus seek to better understand the phenomenon of legalization of health front the guidelines of the judiciary, the practices and the context of public policies on health. In order to compare the literary review with legal practice, was chosen the São Paulo Court of Justice through the analysis of 30 judgments of December 2014.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Legalization of health, Sanitary guidelines, Right to
JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: ANÁLISE DE APLICABILIDADE DE
DIRETRIZES NA PRÁTICA DO JUDICIÁRIO
1 INTRODUÇÃO
Na Sociedade Contemporânea ou Pós-Modernidade (Perry, 1999, p.39) a dignidade, direitos fundamentais e democracia participativa são, ainda, reivindicações primordiais da coletividade. Em países dependentes do capital internacional, como o Brasil, a luta pela efetivação desses direitos e ampliação do conceito da cidadania constituem uma estrada de resistência e superação das desigualdades. Uma análise superficial e sem cientificidade das estatísticas apresentadas pela imprensa nacional e internacional, das décadas finais do século XX e início do século XXI, números que devem ser analisados com muito ceticismo, evidenciam problemas substanciais principalmente na área da Saúde.
Apesar de avanços importantes ocorridos no país e programas sociais relevantes e reconhecidos mundialmente, os índices e estatísticas de diversas entidades governamentais e não-governamentais demonstram que as mudanças políticas e jurídicas que ocorreram no país foram insuficientes para efetivar e consolidar os direitos fundamentais, principalmente os direitos sociais como à saúde, relacionados à igualdade material e dependentes de serviços
públicos eficientes, conforme estabelece o “caput’ do artigo 37 da Constituição Federal.
Ademais, o “Estado Democrático Brasileiro”, expressão inaugurada com a atual Carta Política, não implementou programas de gestão pública eficiente para saúde pública; conforme padrões mínimos internacionais, o que permitiriam a verdadeira ascensão social e econômica da sociedade e a revolução de desenvolvimento sonhado pelo país do eterno futuro.
A luta pela efetivação dos direitos fundamentais, no entanto, não é uma luta atual da humanidade e ou uma luta nacional, foi, no mundo contemporâneo, uma pronta resposta ao ocorrido durante a Segunda Guerra Mundial e permitiu um movimento denominado de Constitucionalização do Sistema Jurídico principalmente da Europa e na América Latina.
implementação dos supracitados regimes e com a crise de desconfiança no Estado Leviatã, ou seja, com a ameaça do Legislativo aos direitos fundamentais. E, outrossim, com a desconfiança ao Poder Executivo, ocupado por tiranos e líderes messiânicos.
Segundo Barroso, a constitucionalização expressa a irradiação dos valores constitucionais pelo sistema jurídico. Essa difusão da Lei Maior pelo ordenamento jurídico se dá por via da jurisdição constitucional, que abrange a aplicação direta da Constituição a determinadas questões; a declaração de inconstitucionalidade de normas com ela incompatíveis; e a interpretação conforme a Constituição, para atribuição de sentido às normas jurídicas em geral. No caso brasileiro, deve-se enfatizar, a jurisdição constitucional é exercida amplamente: do juiz estadual ao Supremo Tribunal Federal, todos interpretam a Constituição, podendo, inclusive, recursar a aplicação à lei ou outro ato normativo que considerem inconstitucional (Barroso, 2009, p. 382-383).
Quando se fala em constitucionalização do direito, a ideia mestra é a irradiação dos efeitos das normas (ou valores) constitucionais aos outros ramos do direito. Mas essa irradiação é um processo e, como tal, pode ser revestir de diversas formas e pode ser levada a cabo por diferentes atores.
No Brasil, a Constituição de 1988 refletiu esse processo de constitucionalização do sistema jurídico e permitiu, outrossim, o avanço e as transformações políticas e sociais. Ademais, a Constituição de 1988 pode ser vista como o marco que pôs fim aos últimos vestígios formais do regime autoritário (Barroso, 2009, p. 64-85).
Para alguns historiadores a transição brasileira teve a vantagem de não provocar grandes abalos sociais. Mas, acarretou a desvantagem de não colocar em debate problemas históricos da desigualdade no novo pacto social e político, ou seja, a anistia política sepultou a memória social. Seria inadequado dizer que esses problemas nasceram com o regime autoritário. A desigualdade de oportunidades, a ausência de instituições do Estado confiáveis e abertos aos cidadãos, a corrupção e o clientelismo são males arraigados na formação histórica do Brasil.
Importante, no entanto, argumentar que o pacto geral pela democracia, por parte de todos os atores políticos, facilitou a continuidade de práticas contrárias e contraditórias a um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Destarte, o fim do autoritarismo levou o país mais
principalmente da atuação dos três Poderes e da participação da sociedade na construção de um sistema de direitos efetivamente fundamentais e sociais.
Em relação ao Poder Executivo, prevalece, no entanto, o interesse unívoco de governabilidade do Poder. O projeto de efetivação de direitos fundamentais, como a saúde, foi relegado a um plano secundário e insuficiente. E a falta de uma política de gestão para a Saúde acarreta o excesso de demandas e o ajuizamento crescente de Ações para a efetivação do direito fundamental a vida e a saúde.
No que tange ao Poder Legislativo, responsável pela estrutura legislativa infraconstitucional do país, o mesmo permanece inerte e não completa a efetivação da Constituição ou a mudança legislativa demandada. A inércia legislativa decorre, outrossim, de um sistema jurídico pátrio arcaico, distante dos debates de ideias, ancorado no poder local, interesses pessoais e na negociação política com o Poder Executivo.
Por seu turno, o Poder Legislativo sofre de uma crise ainda maior, pois a população não se sente representada por maiorias ocasionais, que em muitos casos aprovam leis em contrariedade aos direitos fundamentais atendendo a interesses de grandes grupos econômicos que pretendem lucrar apenas com a situação atual da Saúde.
Em face da inércia dos Poderes Executivo e Legislativo, a constitucionalização do direito acarretou a primazia do Poder Judiciário, pois os Tribunais passaram a concretizar a constituição e atuar como guardiões dos direitos fundamentais, da democracia e dos valores da Declaração Universal dos Direitos Humanos. O Supremo Tribunal Federal no Brasil transformou-se, em face da desídia dos demais Poderes, em um Ser Supremo, Oráculo de Delfos ou um Poder Constitucional, responsável pela interpretação do sistema jurídico e social, responsável, ainda, pela criação de normas primárias e, outrossim, pela Gestão da Saúde.
1.1 A constitucionalização do direito à saúde
humanos essenciais. É o caso da saúde, que reconhecida como direito humano fundamental, passou a ser o contexto central da Organização Mundial de Saúde (OMS), órgão vinculado a ONU, que no preâmbulo de sua Constituição conceitua saúde como: “( ... ) o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças e outros agravos”. O século XX sedimentou o ideário de o direito à saúde estar vinculado à proteção social. O Estado tem o dever sanitário de prevenção e reparação da saúde (Dallari 1995, p.25).
A Constituição Federal de 1988 incluiu o direito à saúde no seu art. 6º, classificando-o como um direito fundamental social. Segundo a regra do art. 5° do parágrafo primeiro, este direito é dotado de aplicabilidade imediata e de eficácia plena. Isto significa reconhecer a importância deste direito em um plano formal, uma vez positivado na carta máxima do ordenamento jurídico brasileiro, e em um plano material, devido à importância do bem jurídico tutelado para o exercício de uma vida com dignidade (Junior, 2012).
O art. 196 da Carta Magna brasileira refere expressamente a obrigação precípua do Estado na efetivação deste direito, cuja titularidade é de todos, e incumbe a tarefa ao então instituído Sistema Único de Saúde (SUS). Posteriormente, foi promulgada a Lei nº 8.080/1990 para regular o novo sistema de saúde pública, reforçando os princípios constitucionais da universalidade, igualdade, integralidade, descentralização e participação social. São estas previsões que fundamentam a busca judicial para o efetivo cumprimento do dever do Estado de prevenção e reparação da saúde.
Tendo em vista o alto grau de abstração e complexidade para efetividade dos direitos sociais, em especial, o direito à saúde, ocorreu em âmbito do Poder Judiciário o fenômeno que
ficou conhecido como a “judicialização do direito à saúde”. Esse fenômeno decorreu do elevado número de processos e de demandas judiciais que exigiram do Poder Judiciário decisões sistemáticas que pudessem abranger a pluralidade de questões sobre a saúde e que fossem capazes de garantir sua concretização.
Não obstante seja consenso que a situação é preocupante, não existe um levantamento, em âmbito nacional, da dimensão do fenômeno que se convencionou chamar de judicialização da saúde, tampouco do seu impacto para todo o SUS e seus usuários. Isso se dá, em grande medida, pelo fato de que as ações propostas estão divididas entre a Justiça Federal e a Justiça de cada Estado da Federação, sendo que cada uma destas é um espaço autônomo de decisão, com organização própria e características de demandas, em certa medida, particularizadas
(CONSULTORIA JURÍDICA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2013)
Pretende-se, com este artigo, elaborar uma avaliação descritiva, seguida de análise crítica, das ações judiciais que objetivam garantir o Direito à Saúde nos aspectos individuais e coletivos. Serão considerados fatores jurídicos e econômicos, para, assim, buscar-se compreender melhor o fenômeno da judicialização da saúde frente às diretrizes do judiciário, às praticas e o contexto de políticas públicas no âmbito da saúde.
Adotou-se como linha metodológica a crítico-dialética, a partir de uma vertente jurídico-sociológica, desenvolvida por raciocínios dialéticos com base na revisão da literatura e documentos. A fim de comparar a revisão literária com a prática jurídica, foi escolhido o Tribunal de Justiça de São Paulo. Foram analisadas 30 decisões judiciais que são parte do banco de dados da pesquisa matricial, localizadas em meio eletrônico – http://www.tjsp.jus.br/
– caracterizadas como arquivo de domínio público. A escolha da amostra se deu pelo fator cronológico, qual seja, dezembro de 2014, aproximando a amostra do momento da pesquisa.
“Entende-se que a compreensão da realidade não é estática, mas vinculada a um processo de interpretação constante das contradições” (Ramos, 2013).
1.2 Direito à Saúde
A Constituição Federal estabelece, no art. 196, que a saúde é “direito de todos e dever do Estado”, além de instituir o “acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Sempre que a Constituição define um direito fundamental ele se torna exigível, inclusive mediante ação judicial.
Do ponto de vista federativo, a Constituição atribuiu competência para legislar sobre proteção e defesa da saúde concorrentemente à União, aos Estados e aos Municípios (CF/88, art. 24, XII, e 30, II). À União cabe o estabelecimento de normas gerais (art. 24, § 1º); aos Estados, suplementar a legislação federal (art. 24, § 2º); e aos Municípios, legislar sobre os assuntos de interesse local, podendo igualmente suplementar a legislação federal e a estadual, no que couber (art. 30, I e II) 26.
No que tange ao aspecto administrativo (possibilidade de formular e executar políticas públicas de saúde), a Constituição atribuiu competência comum à União, aos Estados e aos Municípios (art. 23, II). Os três entes que compõem a federação brasileira podem formular e executar políticas de saúde.
Logo após a entrada em vigor da Constituição Federal, em setembro de 1990, foi aprovada a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90). A lei estabelece a estrutura e o modelo operacional do SUS, propondo a sua forma de organização e de funcionamento. O SUS é concebido como o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta. A iniciativa privada poderá participar do SUS em caráter complementar. A Lei nº 8.080/90, além de estruturar o SUS e de fixar suas atribuições, estabelece os princípios pelos quais sua atuação deve se orientar, dentre os quais vale destacar o da universalidade – por força do qual se garante a todas as pessoas o acesso às ações e serviços de saúde disponíveis.
2 DIRETRIZES DO JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE JUDICIALIZAÇÃO DA
SAÚDE
2.1 Audiência Pública/2009 - STF
O Supremo Tribunal Federal (STF), convocou uma audiência pública (AP), em maio
de 2009 objetivando obter subsídios para o julgamento de ações no âmbito da saúde. As
considerações apresentadas poderiam ser utilizadas para a instrução de qualquer processo,
tanto no STF como também disponibilizadas aos juízos e tribunais que o solicitassem.
Dentre os parâmetros definidos, podemos citar a seguinte grade decisória:
1. verificar se existe política pública que diga respeito à prestação de saúde pleiteada no caso
2. na hipótese de que não haja a política estatal específica, o Judiciário deve considerar:
(a) a existência de vedação legal para o fornecimento do medicamento, ou seja, os juízes
devem verificar se o medicamento possui registro na Agência Nacional de Vigilância
Sanitária (Anvisa);
(b) a existência de decisão do SUS de não fornecer o medicamento, expressa em Protocolos
Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Sistema Único de Saúde (SUS) atualizados;
(c) se o medicamento encontra-se em fase de testes clínicos na indústria farmacêutica;
(d) se o tratamento alternativo oferecido pelo sistema público é adequado para o caso
específico do paciente;
(e) se o Executivo comprovou que haveria grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à
segurança públicas na hipótese de concessão da tutela jurisdicional pretendida pelo paciente.
Segundo, Dallari (2013), por ocasião de seu posicionamento, o Ministro Gilmar Mendes
frisou que nenhum dos parâmetros apresentados é irrecorrível, mas que nas hipóteses
suscitadas é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o
que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar.
A AP teve um significado especial para o campo da saúde, pois representou o
reconhecimento da instância máxima do Poder Judiciário de que a saúde passou a ser uma
questão importante no cotidiano desse Poder. Esse tipo de procedimento adotado pelo STF
favorece o exercício da cidadania com vistas a uma participação efetiva da sociedade nos
rumos das decisões que têm caráter político e elevada abrangência. Justamente por servir
como um auxílio teórico sobre a questão da saúde e um “termômetro social” sobre as diversas
concepções em disputa, esta primeira AP contém em si elementos significativos para a análise
política da judicialização (Machado, 2012).
2.2 Fórum da Saúde/2010 - CNJ
aos magistrados quanto às demandas judiciais que envolvem a assistência à saúde. Em 6 de abril de 2010, o CNJ publicou a Resolução n.107, que instituiu o Fórum Nacional do Judiciário para monitoramento e resolução das demandas de assistência à Saúde – Fórum da Saúde. O Fórum da Saúde é coordenado por um Comitê Executivo Nacional (Portaria n. 40 de 25 de março de 2014) e constituído por Comitês Estaduais. A fim de subsidiar com informações estatísticas os trabalhos do Fórum, foi instituído, por meio da Resolução 107 do CNJ, um sistema eletrônico de acompanhamento das ações judiciais que envolvem a assistência à saúde, chamado Sistema Resolução 107. Desta feita, o CNJ afigurou-se como protagonista na sistematização de uma política judiciária para garantir o equilíbrio entre a imprescindível concretização do direito a saúde e a reserva possível do orçamento público, em especial, os orçamentos dos Estados e Municípios.
Segundo o artigo 2º da Resolução nº 107, cabe ao Fórum Nacional do Judiciário: o monitoramento das ações judiciais que envolvam prestações de assistência à saúde, como o fornecimento de medicamentos, produtos ou insumos em geral, tratamentos e disponibilização de leitos hospitalares; o monitoramento das ações judiciais relativas ao Sistema Único de Saúde; a proposição de medidas concretas e normativas voltadas à otimização de rotinas processuais, à organização e estruturação de unidades judiciárias especializadas; a proposição de medidas concretas e normativas voltadas à prevenção de conflitos judiciais e à definição de estratégias nas questões de direito sanitário; o estudo e a proposição de outras medidas consideradas pertinentes ao cumprimento de seus objetivos.
dos trabalhos do Fórum; participar de outros eventos promovidos por entes públicos ou entidades privadas, sempre que isso se mostrar próprio e adequado à sua integração institucional ou contribuir para a concretização dos objetivos do Fórum; indicar membros dos Comitês Estaduais ou Regionais para representar o Fórum em eventos locais ou mesmo de caráter nacional, sempre que isso se mostrar mais conveniente e adequado para o interesse público; manter a Comissão de Relacionamento Institucional e Comunicação permanentemente informada de suas atividades.
em não poucos casos, o único remédio eficaz e atualmente disponível pela sociedade para enfrentar certas disfunções ou insuficiências do sistema, as quais decorrem da falta de regras mais claras quanto aos direitos e deveres de cada qual dos atores, bem ainda sobre as suas responsabilidades e limitações. No amplo campo aberto pela ausência de regras que vinculem às decisões judiciais, aponta Milton Nobre, podem proliferar os vezos de oportunidade, os excessos e até abusos em nome da defesa de um direito dos mais fundamentais (RAMOS, 2013).
A Recomendação nº 31/2010 do CNJ veio subsidiar a Saúde Pública, confirmando a necessidade do estudo profundo e da discussão do assunto por advogados e juízes, e também a necessidade de o Judiciário ouvir os técnicos para decidir, através de pedidos bem fundamentados e documentados, pela defesa do interesse individual e de suas necessidades, sem prejudicar completamente o coletivo, respeitando as políticas predefinidas, como medicamentos registrados no órgão competente e vagas em UTIs . O CNJ recomenda que o direito à saúde, matéria denominada Direito Sanitário seja estudada, pela sua extrema importância, nas faculdades e também pelos magistrados, o que ainda não está acontecendo (MOREIRA, 2013).
3 JURISPRUDÊNCIA NO DIREITO À SAÚDE
Verifica-se na jurisprudência, a cerca do direito à saúde, argumentos de aplicabilidade direta e imediata de normas constitucionais por tratarem de direitos subjetivos em sentido pleno e assim comportando tutela jurisdicional específica. A intervenção do poder judiciário mediante determinações à Administração Pública, por exemplo, para que forneça gratuitamente medicamentos, procura realizar a promessa constitucional de prestação universalizada do serviço de saúde, bem como integral. Barroso (2008) no entanto, alerta sobre os prejuízos das decisões:
No Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP, entre os anos de 2010 e 2014, em média 1154 processos foram julgados a cada ano. Em uma análise de 30 acórdãos do mês de dezembro de 2014 realizados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em processos cujo pedido envolviam a tutela de saúde, alguns pontos foram convergentes e reiteramente argumentados, dos quais destacamos:
3.1 Aspectos gerais sobre a solidariedade (ou não) no polo passivo das ações
Dos 30 acórdãos analisados, 93% (28 acórdãos) dos casos a Fazenda Pública do Estado de São Paulo foi acionada como pólo passivo contra 7% (2 acórdãos) em que foi Município de São Paulo constituiu o polo passivo. Para o TJSP, há o entendimento de que os entes (União, Estados e Municípios) respondem solidariamente e qualquer um pode ser demandando conforme súmula nº37 deste mesmo tribunal “A ação para o fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno”. Tal entendimento vai de encontro à decisão do Supremo Tribunal Federal:
Consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituição de 198 traga norma de caráter programático, o Município não pode furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à saúde, de tratamento médico adequado, é dever solidário da União, do Estado e do Município providenciá-lo. (AI 5 0.530-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 26-6-2012, SegundaTurma, DJE de 16-8-2012.)
Em posição contrária, o Juiz Federal Roberto Fernandes Junior, da 2ª Vara Federal de Joinville, reconheceu inexistir responsabilidade solidária entre os entes da República:
Por outro lado, a saúde pública, é matéria de competência concorrente dos entes federativos. Tanto no plano normativo, a teor do que dispõem, em combinação, os artigos 24, XII, e parágrafos, e 30, II, da Constituição Federal de 1988, como no plano das ações administrativas, a teor do que dispõem, mais uma vez em combinação, os artigos 23, II, e 30, VII, igualmente da carta política atual, é imprescindível que se afirme: Competência concorrente, de que cuida o referido artigo 24, ou a comum, de que cuida o igualmente referido artigo 23, não importam em uma obrigação solidária entre os entes federativos, simplesmente, porque a mesma carta política prevê, ou pelo menos, permite a repartição de competências entre os entes federativos, ao estabelecer, em seu artigo 24, parágrafo 1º, que à União caberá a edição de normas gerais sobre as matérias integrantes da competência concorrente, e, em seu artigo 23, parágrafo único, que leis complementares, que por certo, são federais, fixarão normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Ainda nesse contexto, os Estados-Membros e os Municípios, sem prejuízo de suas competências normativas suplementares, ficam mais circunscritos às ações administrativas, no fornecimento da saúde pública.” (Ação nº 2002.72.01.002757-1)
[...] a solidariedade entre entes públicos, em matéria de saúde, não existe, não está configurada, não se encontra expressa. Nem a Lei Maior nem as leis ordinárias falam em solidariedade. Se alguém interpretar que ela está ali presente, estará presumindo, supondo. Mas como diz o Código Civil, a solidariedade não se presume (“Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”).
Na organização da rede regionalizada e hierarquizada, ocorrem obrigações entre os Entes participantes, havendo interdependência entre eles, de modo a compor um sistema. Nenhum deles atua isoladamente e se um não for capaz, nem estiver habilitado a praticar determinada ação, a obrigação é do outro, de modo a que seja garantida a integralidade de atendimento. Existem, pois, obrigações conjuntas, nos termos da regionalização e das obrigações repartidas, mas não a solidariedade do Código Civil. A solidariedade existente não é jurídica, mas moral.
As responsabilidades referentes à execução das ações finalísticas, dividem-se entre a União, os Estados e os Municípios. Pela União, através dos hospitais universitários e hospitais especializados. Nos Estados, depende da política fixada pelo próprio Estado, por determinação autônoma. Essa política é fixada na PPI (Programação Pactuada e Integrada) de cada Estado em que são alocados recursos financeiros para cada município e definidas as responsabilidades de cada qual, segundo as suas possibilidades. Em suma: a responsabilidade entre os entes da Federação é repartida. À União cabem os procedimentos de alta complexidade/alto custo; aos Estados, as de alta e média complexidade; aos Municípios, de acordo com as PPI, as ações básicas e as de baixa complexidade e, segundo acordado com os Estados, as de média e alta complexidade para as quais possuam recursos financeiros, humanos e materiais.
3.2 Fornecimento de medicamentos: repartição de atribuições entre os entes
Diz a Portaria nº 3.916/98, do Ministério da Saúde, baixada sob autorização da Lei nº 8.080/90, que estabelece a Política Nacional de Medicamentos:
5. RESPONSABILIDADES DAS ESFERAS DE GOVERNO NO ÂMBITO DO SUS
(...)
5.2. Gestor federal
Caberá ao Ministério da Saúde, fundamentalmente, a implementação e a avaliação da Política Nacional de Medicamentos...
(...)
u. adquirir e distribuir produtos em situações especiais... (...)
5.3. Gestor estadual (...)
m. definir o elenco de medicamentos que serão adquiridos diretamente pelo Estado, inclusive os de dispensação em caráter excepcional...
(...).
5.4. Gestor municipal (...).
h. definir a relação municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAME... i. assegurar o suprimento dos medicamentos destinados à atenção básica à saúde de sua população...”.
Nos termos das regras do SUS, existem três classes de medicamentos:
a. os da RENAME – Relação Nacional de Medicamentos Essenciais, integrantes da Portaria nº 2.475, de 13.10.06, para atender às doenças prevalentes, comuns, e que, por isso, devem ser disponibilizados pelos municípios, nos termos da lista que elaborarem, segundo o acordo firmado com cada Estado Federado, que deve fornecer os não integrantes das listas municipais;
b. os excepcionais, constantes da Portaria nº 2.577/GM, de 27.10.06, e os integrantes dos protocolos clínicos dirigidos a determinados tipos de doenças, como a AIDS (Recomendações para Terapia Anti-retroviral em Adultos e adolescentes infectados pelo HIV), a hipertensão arterial e o diabetes melitus (Portaria nº 371, de 04.03.02), os transplantes renais (Portaria nº 1.018, de 23.12.02) a doença de Alzheimer (Portaria nº 843, de 06.11.02), a Doença de Parkinson, Asma grave e Hipelipidemia (Portaria nº 921, de 25.11.02), a artrite reumatóide Portaria nº 865, de 12.11.02) a hepatite B (Portaria nº 860, de 12.11.02), a hepatite C (Portaria nº 863, de 12.11.02) e outras, medicamentos estes destinados a: (a) doenças que configuram problemas de saúde pública, (b) doenças de caráter individual; ou (c) doenças que envolvem o uso de medicamentos não disponíveis no mercado, a serem disponibilizados pelos Estados-membros, nos termos da Portaria MS nº 3.916/98, que, para tanto, recebem recursos financeiros específicos da União, como, por exemplo, determina a Portaria nº 1.321, de 05.06.07;
c. os medicamentos não constantes das listas elaboradas pelo Ministério da Saúde, a serem disponibilizados pela União, sempre que o Judiciário decidir que tais medicamentos devem ser fornecidos, já que a União é responsável pela política de saúde e pela política de medicamentos e é ela que elabora as listas e faz a repartição de competências entre os entes da República.
[...]Ademais, a tutela concedida atinge, por sua amplitude, esferas de competência distintas, sem observar a repartição de atribuições decorrentes da descentralização do Sistema Único de Saúde, nos termos do art. 198 da Constituição Federal. Finalmente, verifico que o Estado de Alagoas não está se recusando a fornecer tratamento aos associados (fl. 59). É que, conforme asseverou em suas razões. “[...] a ação contempla medicamentos que estão fora da Portaria n.° 1.318 e, portanto, não são da responsabilidade do Estado, mas do Município de Maceió, [...]” (fl. 07), razão pela qual seu pedido é para que se suspenda a “[...] execução da antecipação de tutela, no que se refere aos medicamentos não constantes na Portaria n.° 1.318 do Ministério da Saúde, ou subsidiariamente, restringindo a execução aos medicamentos especificamente indicados na inicial, [...]” (fl. 11).
[...]Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido para suspender a execução da antecipação de tutela, tão somente para limitar a responsabilidade da Secretaria Executiva de Saúde do Estado de Alagoas ao fornecimento dos medicamentos contemplados na Portaria n.° 1.318 do Ministério da Saúde.
Sueli Dallari (2013) relata a preocupação com decisões arbitrárias, por exemplo:
[...] medicamentos cujo fornecimento ficaram a cargo dos Municípios, em conformidade com a política nacional de saúde adotada em 2002 e reforçada em 2006, foram fornecidos pelo Estado por determinação judicial.
3.3 Fornecimento de medicamentos não registrados pela ANVISA
A Lei 8.080 de setembro de 1990 alterada pela Lei nº 12.401, de 2011 dispõe de forma expressa:
Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS: (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.”
Nos acórdãos do TJ/SP analisados dentro do escopo desta pesquisa, em alguns casos, não houve observação da Lei 8.080/90, bem como a não adoção da diretriz apontada na
Audiência Pública/2009 do STF, onde há existência de vedação legal para o fornecimento do
medicamento, quando o medicamento não possui registro na Agência Nacional de Vigilância
Sanitária (Anvisa), como nos exemplos que seguem:
E nesta esteira, sobre a alegada ausência de registro do fármaco vindicado na ANVISA, tenha-se presente, conforme já se adiantou na r. decisão que denegou o pedido de efeito suspensivo, que indigitado medicamento, o qual já foi deferido judicialmente por este e. Tribunal, diga-se, (Ap. Cível n.º 2038036-92.2014.0 0 , Rel. Des. Rui Cascaldi, j. 29 de abril de 2014), encontra-se aprovado na 'U.S. Fo d and Drug Administration - FDA' e pela 'European Medicines Agency' (www.Ema.europa.eu), sendo certo que simples consulta aos 'sites' evidencia o fato. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2185107- 98.2014.8.26.0000, Registro de acórdão: 2014.0000828947 de 18/12/2014)
Sueli Dallari (2013) relata a preocupação com decisões arbitrárias, como segue:
[...] mais de uma entre dez solicitações judiciais de medicamento atendidas (10,71%) referem-se a drogas cujo uso naquela patologia não era recomendado pela bula do laboratório fabricante, ou seja, tratava-se de uso não aprovado pelo órgão sanitário.
A Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Saúde emitiu o parecer Nº 802/2012-AGU/CONJUR-MS/HRP a respeito da ilegalidade de fornecimento judicial de medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), como exposto a seguir:
O próprio Poder judiciário, após intenso debate no seio da audiência pública n° 04, realizada pelo Supremo Tribunal Federal para discutir as questões relativas às demandas judiciais que objetivam o fornecimento de prestações de saúde, concluiu expressamente, por meio da Recomendação Nº 31, DE 30 DE MARÇO DE 2010, art. I, b.2), do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que os Tribunais de Justiça dos Estados e aos Tribunais Regionais Federais devem procurar evitar autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, o que se constitui em diretriz importante, a ser seguida por todo magistrado que se deparar com ações dessa natureza.
Por fim, determinar judicialmente a dispensação de medicamento e insumos para a saúde sem o devido registro na ANVISA, implica em negar vigência aos dispositivos legais já referidos, matéria jurídica que, nos Tribunais, apenas pode ser apreciada e decidida mediante a suscitação de incidente de inconstitucionalidade, sob pena de ofensa à cláusula constitucional de reserva de plenário (art. 97, CRFB/1988), repisada na Súmula Vinculante n° 10 do Pretório Excelso.
3.4 Conflito entre Poderes
O Poder Judiciário, ao apreciar demandas que o provocam a aplicar diretamente direitos
fundamentais no caso concreto e exigir do Executivo a cessação da omissão, muitas vezes, se sente
pressionado quando instado a proferir medidas cautelares. O Poder Executivo, em ocasiões quando
recebe a ordem judicial de prestar determinado serviço público, alega não dispor de dotação
orçamentária para tal execução por esta não ser prevista. Assim, tende a sacrificar a quantidade ou
qualidade dos serviços públicos que seriam destinados a outros cidadãos. Verifica-se que esta
Nos acórdãos do TSJ/SP analisados nesta pesquisa, há uma forte alegação de que não há
interferência do Judiciário na Política Governamental, como seguem:
Também não há como se acolher qualquer argumento de que os recursos são limitados e que se deve adotar planejamento para o atendimento do maior número de pessoas, ante a falta de recursos orçamentários e diante da oportunidade e conveniência do Administrador. Não se verifica indevida intromissão do Judiciário na seara da Administração. Tomado como “tabula rasa” o princípio constitucional de harmonia e independência entre os Poderes, escaparia o caso à apreciação do Judiciário, em afronta a garantia individual expressamente prevista no art. 5º, XXXV, da Carta Magna, ante perigo de lesão ou ameaça a direito do apelado, não se olvidando, de outro lado, infringência aos artigos 6º e 196 a 20 da Lei Maior. (Apelação / Reexame Necessário nº 0007798-96.2013.8.26.0053, Registro de Acórdão: 2014.0000826619 de 18/12/2014).
Não se trata de interferência do Judiciário em política governamental na área da saúde, mas de determinação para cumprimento pelo ente público de obrigação prevista em lei, que não vinha sendo atendida, afastada a tese de ofensa ao princípio da separação dos poderes. O argumento de que atender ao autor seria privilégio a um em detrimento dos demais necessitados é simplista, descabido, nivela por baixo. Atender a todos, igualitariamente, é atender a cada qual dos pacientes, em suas peculiares necessidades de saúde, em atenção ao dever do ente público de prestar atendimento adequado e pleno à saúde dos cidadãos, e o melhor atendimento possível. “Súmula 65: Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes” (Apelação nº 0002714-22.2010.8.26.0053, Registro de Acórdão: 2014.0000827928 de 18/12/2014)
4 CONCLUSÃO
O presente artigo analisou as normas e diretrizes nos processos que envolvem a tutela
do direito fundamental Saúde e sua aplicabilidade em trinta acórdãos no Tribunal de Justiça
de São Paulo no mês de dezembro de 2014. Observou-se que as normas e diretrizes nem
sempre são respeitadas por arguição da preservação do direito fundamental à Saúde, soberano
em relação às normas infraconstitucionais.
É preciso que o julgador seja capaz de identificar não apenas os argumentos que tem
como base atos legislativos em sentido próprio, mas também aqueles que se originam no
poder normativo da Administração, e ainda os que têm fundamento no poder normativo
propriamente público, derivado da efetiva participação das pessoas na definição e na
Nesse contexto, concordamos com Barroso (2008) que há a necessidade de evolução
legislativa e administrativa em decorrência dessa mudança de paradigma no direito à saúde, o
qual valorizando os direitos humanos, instaura o neoconstitucionalismo.
Este estudo limitou-se ao confronto da prática do judiciário no TJ/SP e a alguns
pareceres da União, Estados e Municípios. É sabida a diversidade de práticas pelas diferentes
regiões do Brasil que culminam em diferentes posicionamentos que devem ser levados em
consideração.
O fenômeno da judicialização está longe de ser pacificado, uma vez que trata-se de
confronto de direto de um direito fundamental e a limitação econômica de recursos.
Acreditamos que as políticas públicas precisam ser tratadas com maior transparência e
eficiência para que o Princípio da Reserva do Possível possa ser observado nos casos
concretos.
REFERÊNCIAS
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DALLARI, Sueli. Aspectos particulares da chamada judicialização da saúde. Revista de Direito Sanitário, v. 14, n. 1, p. 77-81, 2013.
DALLARI, Sueli Gandolf. Os Estados brasileiros e o direito à saúde. São Paulo: Hucitec, 1995.
BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Revista da procuradoria-geral do estado, p. 89, 2008.
CONSULTORIA JURÍDICA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. Intervenção Judicial na saúde
pública: Panorama no âmbito da Justiça Federal e Apontamentos na seara das Justiças
Estaduais. 2013. Disponível em:
http://portalsaude.saude.gov.br/images/pdf/2014/maio/29/Panorama-da-judicializa----o---2012---modificado-em-junho-de-2013.pdf. Acessado em: 12/03/2015.
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MACHADO, Felipe Rangel de Souza; DAIN, Sulamis. A Audiência Pública da Saúde: questões para a judicialização e para a gestão de saúde no Brasil.Revista de
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MOREIRA, Tatiana dos Reis Balaniuc Monteiro. Judicializacão da saúde e políticas públicas. JMPHC. Journal of Management and Primary Health Care, v. 4, n. 1, p. 49-51, 2013.
