UFF UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

UFF – UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

FILIPE GRADIM MACHADO PEREIRA

TERCEIRIZAÇÃO E DIREITO DO TRABALHO: O DEBATE SOBRE AS NOVAS FORMAS DE FLEXIBILIZAÇÃO NO CONTEXTO DA LEI 13.429/17

NITERÓI 2017

II UFF – UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

FILIPE GRADIM MACHADO PEREIRA

TERCEIRIZAÇÃO E DIREITO DO TRABALHO: O DEBATE SOBRE AS NOVAS FORMAS DE FLEXIBILIZAÇÃO NO CONTEXTO DA LEI 13.429/17

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para a obtenção do grau Bacharel em Direito.

ORIENTADOR: Prof. Dr. Gabriel Rached

NITERÓI 2017

III FILIPE GRADIM MACHADO PEREIRA

TERCEIRIZAÇÃO E DIREITO DO TRABALHO: O DEBATE SOBRE AS NOVAS FORMAS DE FLEXIBILIZAÇÃO NO CONTEXTO DA LEI 13.429/17

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para a obtenção do grau Bacharel em Direito.

Aprovada em ____/____/______

BANCA EXAMINADORA

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Prof. Dr. Gabriel Rached (orientador) Universidade Federal Fluminense

_________________________________

Prof. Dra. Marcia Dalcastel Universidade Federal Fluminense

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Prof. Dr.Vinícius Chaves Universidade Federal Fluminense

IV A todos os amigos que me acompanharam ao longo desses anos, com todo o carinho.

V AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, agradeço à Louise Oliveira, minha namorada e melhor amiga, pessoa imprescindível para que eu tenha conseguido enfrentar esse turbulento período da vida com a tenacidade e a perseverança necessárias para manter-me sólido.

Sou também grato ao meu orientador, Gabriel Rached, que vem trabalhando com muita paciência na minha capacitação, ajudando na minha preparação para a vida acadêmica.

Igualmente, devo agradecimentos à Marcia Dalcastel, que, mesmo passando por problemas de saúde, teve boa-vontade para me ajudar na elaboração deste trabalho.

Também não poderia, de forma alguma, esquecer-me de prestar os devidos agradecimentos à Shirley Assumpção, excelente pessoa e profissional que instigou minha curiosidade e interesse pelo Direito do Trabalho.

Por fim, aos amigos que tornaram meus anos de faculdade mais leves e divertidos, Lucas Tamaki, Pedro Sanches, Rodrigo Martins, Filipe Bittencourt e Theo Salema, muito obrigado pela companhia.

Terceirização e Direito do Trabalho: o debate sobre as novas formas de flexibilização no contexto da Lei 13.429/17.

Outsourcing and Labor Law: the debate on the new forms of flexibilization in the context of the Act 13.429/17.

Filipe Gradim Machado Pereira¹ Resumo

Desde 2015, com a votação do Projeto de Lei 4330/04 na Câmara dos Deputados, a terceirização voltou a ser amplamente discutida no Brasil, sobretudo quanto aos seus reflexos no âmbito dos direitos sociais. Aprovada e sancionada pelo então presidente Michel Temer em 31/03/2017, a Lei 13.429/17 foi bem recebida por empresários ao mesmo tempo em que era rechaçada por centrais sindicais, intensificando assim o debate acerca da agenda política deste governo. Se por um lado a flexibilização dos direitos trabalhistas é vista pelos empresários como um estímulo à atividade econômica, por outro lado, a compreensão da nova lei pelas centrais sindicais aponta para um aumento do desequilíbrio nas relações laborais, levando à intensificação da precarização do trabalho no país. Neste trabalho, será averiguada a pertinência da implementação da Lei 13.429/17 e seus potenciais reflexos. Nessa direção, serão levantados os prós e contras da nova regulação, especialmente a partir das perspectivas dos principais agentes envolvidos. A partir da leitura de obras relacionadas à temática, da consulta ao arcabouço legal e jurisprudencial, bem como da apreciação de pesquisas sobre o assunto, este artigo almeja também verificar possíveis desdobramentos das novas regras de terceirização e seus potenciais impactos no contexto social vigente.

Palavras-chave: Direito do Trabalho. Lei 13.429/17. Terceirização. Flexibilização.

Hermenêutica.

Abstract

Since 2015, when the Proposition 4330 was voted in the Chamber of Deputies, outsourcing has again been widely discussed in Brazil, especially in terms of reflexes on social rights.

Approved and sanctioned by the then president Michel Temer, on 31/03/2017, the Act 13.429/17 was well received by entrepreneurs and rejected by union centrals, thus intensifying the debate about the political agenda of this government. While flexibilization of labour rights is seen by the entrepreneurs as an incentive to economic activity, on the other hand, the understanding of the new Act by union centrals points to an increase in the imbalance in labour relations, leading to an intensification of labour precariousness throughout the country. In this paper, the pertinence of the implementation of the Act 13.429/17 and its potential repercussions will be investigated. In this direction, the pros and cons of the new regulation will be raised, especially from the perspectives of the main agents involved. Based on the reading of works related to the subject, consultation on the legal and jurisprudential framework, and considering researches on the subject, this article also aims to verify possible consequences of the new outsourcing rules and their potential impacts in the current social context.

Key words: Labor Law. Act 13.429/17. Outsourcing. Flexibilization. Hermeneutics.

1 Universidade Federal Fluminense/Faculdade de Direito – [email protected]

2 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por escopo observar alguns aspectos fundamentais da nova regulamentação sobre terceirização no Brasil. Em 22/03/2017, foi votado pelo plenário da Câmara dos Deputados o PL 4.302/98, um projeto antigo, de iniciativa do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, aprovado pelo Senado em 2000, que almeja dar amplas liberdades ao empregador para terceirizar atividades, além de aumentar o prazo máximo para a modalidade de contratos de trabalho temporário. No dia 31/03/2017, o projeto foi sancionado com poucos vetos pelo presidente Michel Temer, que acabou transformando-o na Lei 13.429/17.

O novo diploma legal faz alterações na Lei 6.019/74, que regulamentava apenas o trabalho temporário no Brasil. Doravante, além do trabalho temporário, passará também a reger a terceirização, nos seguintes termos: não há proibição quanto à terceirização de qualquer atividade da empresa, incluindo sua atividade-fim, de acordo com a interpretação majoritária sobre a lei. A empresa tomadora de serviços responderá apenas subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas deixadas em aberto pela prestadora de serviços. Passa a ser também permitida a “quarteirização”, que consiste na terceirização praticada pela empresa terceirizada. O limite para o trabalho temporário também foi ampliado: antes da nova lei, esse tipo de contrato somente poderia durar 90 dias, com uma possibilidade de renovação por mais 90. De acordo com as novas regras, o contrato de trabalho temporário pode durar até 270 dias, já contando com as renovações.

Cabe salientar que a aprovação da Lei 13.429/17 não trouxe consigo o fim da polêmica sobre a terceirização no Brasil. Se por um lado a nova lei foi celebrada por empresários², por outro lado recebeu grande resistência, conduzida por centrais sindicais, procuradores e juízes do trabalho. Esses segmentos alegam que, além contribuir para a precarização do trabalho no Brasil e carecer de debate democrático, o projeto da nova lei não deveria sequer ter sido votado. Isto porque, em 2003, o ex-presidente Lula havia pedido à Câmara o arquivamento do projeto, o que não foi concretizado. Ademais, algumas omissões na redação do texto poderiam gerar dúvidas sobre aspectos fundamentais da lei, como a extensão dos seus efeitos para a Administração Pública, a possibilidade de pejotização e até

2 Sobre esse assunto, ver: http://www.fiesp.com.br/noticias/regulamentacao-da-terceirizacao-um-passo-rumo-a- modernizacao-e-ao-emprego/; http://www.valor.com.br/politica/4911236/cni-comemora-aprovacao-da- terceirizacao-na-camara. Acesso em 01/06/2017.

3 mesmo a permissão à terceirização de atividades-fim. Durante todo o trâmite, a questão foi alvo de processos³ movidos por grupos parlamentares junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), com a intenção de anular a votação ocorrida no plenário da Câmara dos Deputados em março de 2017. Alguns meses depois, em junho de 2017, o Procurador da República, Rodrigo Janot, apresentou nova Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) ao STF, impugnando diversos pontos da Lei 13.429/17⁴.

Nesse âmbito, torna-se pertinente levantar o debate e a reflexão acerca dos aspectos referentes a essa nova lei, dado que sua implementação pode apresentar impactos relevantes junto a uma parcela significativa da população trabalhadora no país. Por essa perspectiva, confrontar os pontos de vista de todos os agentes envolvidos poderia contribuir para a compreensão do processo como um todo.

Neste trabalho, a nova lei será observada em relação à sua pertinência legal, bem como em termos dos seus reflexos econômicos e sociais. Para refletir sobre os possíveis desdobramentos e implicações sociais da sua promulgação, serão levantados argumentos tanto contrários quanto favoráveis, a fim se de delinear um entendimento satisfatório acerca dos impactos que a sociedade possa vir a vivenciar com a nova lei.

1 A LEI 13.429/17 E AS NOVAS REGRAS SOBRE TERCEIRIZAÇÃO

Neste tópico, serão explicadas as novas propostas oferecidas nas discussões sobre a Lei 13.429/17, dentre as quais se destacam a ampliação do prazo para os contratos de trabalho temporário e a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços. Sobre tais pontos, serão levantados argumentos favoráveis e contrários, com o objetivo de vislumbrar possíveis desdobramentos sociais e econômicos das inovações.

1.1 OS NOVOS PRAZOS PARA O CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO

3Acerca deste tema, ver as Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade 5685, 5686, 5687.

4 Em 27 de Junho de 2017, foi recebida pelo STF a ADI 5735, questionando a Lei 13.429/17.

4 A Lei 6.019/74, alterada diretamente pela Lei 13.429/17, versa sobre trabalho temporário. Nesse contexto, a primeira alteração significativa que este diploma legal faz naquele consiste no limite à duração do trabalho temporário.

Anteriormente à nova lei, o contrato de trabalho temporário poderia durar até três meses; caso solicitado e aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), tal contrato poderia ter sua duração prorrogada por mais três meses, totalizando seis meses como prazo máximo ao contrato de trabalho temporário.

Com as novas regras trazidas pela Lei 13.429/17, um contrato de trabalho temporário poderá ter duração de até 180 dias, consecutivos ou não. Na prática, isso significa que o contrato poderá durar mais do que 180 dias, caso estes não sejam consecutivos. Ademais, a nova redação da lei também permite que o contrato possa ser prorrogado por mais 90 dias, consecutivos ou não, totalizando 270 dias. Como esses dias podem não ser consecutivos, um contrato de trabalho poderá durar até mais de um ano, a depender do regime adotado na sua celebração.

Quando terminado o contrato de trabalho temporário, o trabalhador não poderá prestar serviços à mesma empresa pelo prazo de 90 dias, sob pena de caracterização de vínculo empregatício.

Do lado do empresário, o novo prazo para os contratos de trabalho temporário poderia conferir-lhes maior segurança. Em um contexto de incertezas sobre a economia, um contrato de trabalho temporário com prazos longos e não necessariamente contados em dias corridos ajudaria o empregador a adequar sua mão de obra a oscilações sazonais. Igualmente, reduziria os custos inseridos no processo de redução de quadro, uma vez que as rescisões por decurso do prazo do contrato não obrigam nenhuma das partes a pagar verbas indenizatórias.

Assim, o contrato de trabalho temporário, na sua nova regulamentação, apresentar-se-ia como uma alternativa ao empresário que precisa de pessoal, mas não se vê em condições de arcar com os custos oriundos das contratações efetivas.

Por outro lado, as críticas a esse dispositivo afirmam que a alteração do regime para 270 dias teria o condão de romper com o caráter provisório e excepcional do trabalho temporário e da intermediação de mão de obra. Nesse sentido, o empregador poderia se valer dos prazos estendidos do contrato de trabalho temporário, usando-o não apenas para serviços transitórios ou sazonais, como previsto anteriormente na legislação. Ou seja, com a nova

5 redação da Lei 6.019/74, o contrato de trabalho temporário poderia ser utilizado para suprir também as demandas previsíveis e ordinárias de uma empresa.

Dado esse cenário, o risco que existiria para o trabalhador seria o da substituição do trabalho subordinado tradicional, formalizado por contratos de tempo indeterminado, por contratos de trabalho temporário. Nessa modalidade, o trabalhador poderia se encontrar numa situação de maior vulnerabilidade, principalmente por conta da ausência de verbas rescisórias caso o contrato seja extinto pelo decurso do prazo. Verbas como férias proporcionais, indenização de 40% sobre o saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e aviso prévio proporcional não seriam recebidos pelo trabalhador.

Com a ampliação do prazo para o regime de trabalho temporário, é possível esperar que ele ganhe mais espaço no mercado brasileiro, sendo preferido por alguns empregadores em comparação com o contrato de trabalho por tempo indeterminado. Nessa direção, críticos à Lei 13.429/17 alegam que a ampliação do prazo para o contrato de trabalho temporário, incentivando empregadores a utilizarem-no em detrimento do contrato de trabalho por tempo indeterminado, faria o Brasil caminhar no sentido contrário da busca pelo pleno emprego, princípio nacional da ordem econômica estabelecido no inciso VIII do Art. 170 da Constituição.

1.2 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS

Outro ponto a se destacar seria o que diz respeito à responsabilidade da empresa tomadora de serviços (aquela que recebe os serviços terceirizados) sobre os débitos trabalhistas deixados em aberto pela empresa prestadora (aquela responsável pela prestação do serviço terceirizado). De acordo com a nova regra, a empresa tomadora será responsabilizada apenas subsidiariamente (ao invés de solidariamente)⁵ por tais débitos - isso significa que ela somente poderá ser cobrada pelo trabalhador se a prestadora de serviços não tiver patrimônio suficiente para arcar com a dívida.

5 A diferença entre a responsabilidade subsidiária e solidária consiste na ordem de cobrança. Na solidária, as duas empresas podem ser cobradas em conjunto, enquanto na subsidiária a prestadora de serviços deve ser cobrada primeiro, dado que a tomadora somente poderia ser acionada caso aquela não tenha patrimônio suficiente para arcar com a dívida.

6 A nova Lei 13.429/17 - que regulamenta os processos de terceirização – estabelece que a empresa tomadora de serviços somente será processada caso a empresa prestadora de serviços (a terceirizada) não tenha patrimônio suficiente para arcar com suas dívidas trabalhistas. Isso significa que, se uma empresa terceirizada não adimplir com seus débitos trabalhistas, somente ela poderá ser processada pelo seu ex-funcionário. Caso se perceba, na fase de execução de sentença, que ela não tem bens suficientes para arcar com a dívida, aí sim a empresa tomadora dos serviços poderá ser chamada ao processo e executada.

De um lado, isso confere mais segurança jurídica à empresa tomadora, já que ela não poderia ser acionada a qualquer momento para quitar pendências deixadas por outras empresas. Por outro lado, destaca-se o fato de que, de acordo com essa regra, o trabalhador teria que esperar alguns anos para finalmente obter a quitação dos seus créditos trabalhistas, seja junto à prestadora de serviços (primeiramente acionada), seja junto à tomadora (acionada subsidiariamente). Nesse sentido, a empresa tomadora de serviços, que também usufruiu da força laboral daquele trabalhador, não poderia ser cobrada diretamente por verbas que lhe são devidas. Ademais, faz-se relevante mencionar que, em sendo verbas de natureza alimentar, estas deveriam ser tratadas como prioridade, no sentido indicado pelo Art. 100, § 1º da Constituição.

Em termos comparativos, o PL 4.330/04, outro projeto referente à terceirização que tramitava no Congresso, trazia uma proposta mais equilibrada e refinada: a responsabilidade da tomadora de serviços seria solidária caso ele não conseguisse comprovar que fiscalizou a prestadora (terceirizada) quanto ao pagamento de seus débitos trabalhistas. Por outro lado, sendo comprovada a fiscalização, sua responsabilidade seria apenas subsidiária⁶.

Por essa perspectiva, pode-se dizer que a pressa pela aprovação integral da nova regulamentação pela Câmara, sem a necessidade de encaminhamento novamente ao Senado, fez com que o texto final da Lei 13.429/17 trouxesse uma regulamentação menos elaborada e carente de técnica legislativa, a qual acabou contribuindo para um aumento do desequilíbrio dos interesses envolvidos.

6 Retomando a diferença entre responsabilidade solidária e subsidiária: na primeira, a empresa tomadora responderá ao processo simultaneamente à terceirizada; no segundo caso, a empresa terceirizada será acionada anteriormente, mas, se for condenada e não tiver patrimônio para arcar com os débitos, a empresa tomadora, consequentemente, será chamada para quitá-los.

7 2 AS DÚVIDAS ACERCA DAS NOVAS REGRAS PARA A TERCEIRIZAÇÃO

Além das mudanças abordadas no item anterior, houve também muita polêmica sobre outras possíveis alterações advindas da nova lei. Em virtude de sua redação breve, a Lei 13.429/17 pode ter gerado a possibilidade de interpretações diversas sobre as possibilidades de pejotização, de interposição de mão de obra e de extensão de seus efeitos para a Administração Pública. Igualmente, seria também possível argumentar que a própria permissão à terceirização de atividade-fim, mudança mais emblemática da nova lei, não estaria suficientemente clara. Sobre tais pontos, serão traçados possíveis panoramas acerca das controvérsias, tendo em vista aspectos principiológicos, hermenêuticos e jurisprudenciais do Direito.

2.1 TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM

Conforme ampla veiculação feita pela mídia, a nova lei teria o condão de tornar possível às empresas a terceirização de suas atividades-fim. Até a sua entrada em vigor, a terceirização somente era permitida para as atividades-meio das empresas, nos termos da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Com a nova lei, seriam ampliadas as possibilidades de terceirização, ou seja, as atividades finalísticas das empresas - que antes somente poderiam ser desenvolvidas por funcionários próprios - agora também poderiam ser terceirizadas.

O grande debate acerca da terceirização reside na possibilidade de terceirizar a atividade-fim das empresas. Por um lado, os empresários afirmam que isso seria positivo por desburocratizar a contratação de funcionários, deixando a produção mais especializada e reduzindo custos na Justiça do Trabalho. Por outro, centrais sindicais, procuradores e juízes do trabalho tendem a crer que as novas regras estimulariam fraudes e precarizariam as relações de trabalho como um todo. Antes de entrar no mérito dessa discussão, torna-se pertinente compreender em que consiste a atividade-fim de uma empresa.

A atividade-fim caracteriza a razão de ser de uma empresa, sendo sua principal atividade. Um banco tem operações financeiras como sua atividade-fim; uma operadora de telefonia tem a prestação de serviços de telecomunicação como sua atividade-fim. Isso define

8 tais empresas como elas são. A atividade-fim difere das atividades-meio justamente porque é naquela que está o “espírito” da empresa.

A atividade-meio, por sua vez, é tudo que uma empresa faz fora do seu objeto principal, da sua razão de existir. Por exemplo, banco e a empresa de telefonia precisam dos serviços de limpeza e manutenção, de segurança da informação, contabilidade, guarda de documentos, advocacia etc. Todas essas atividades, entre outras, são consideradas atividades- meio. A terceirização tradicional é aquela que desconcentra apenas essas atividades periféricas, focando na especialização, no know-how, na técnica de quem se dedicou ao aprendizado de atividades específicas e é capaz de aperfeiçoa-las. Nas palavras de Gustavo Filipe Barbosa Garcia, “atividade-meio é aquela de mero suporte, que não integra o núcleo, ou seja, a essência, das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim, portanto, aquela que a compõe” (GARCIA, 2014, pg. 361).

Ao longo da segunda metade do século passado⁷, a terceirização chegou ao Brasil e surpreendeu o Direito do Trabalho, que não tinha o tema regulamentado. A confusão aconteceu porque, com a terceirização, um trabalhador poderia prestar serviço para empresas com quem não tinha qualquer vínculo laboral, a despeito das definições legais de empregado e empregador. Nesse cenário, as principais controvérsias consistem na fixação das responsabilidades das empresas pelos trabalhadores terceirizados e nos limites sobre quais atividades poderiam ser terceirizadas.

Ao longo dos anos, a jurisprudência tratou tais controvérsias de diferentes formas.

Ao analisar as súmulas do TST, é possível perceber a mudança de entendimento com o passar do tempo. No total, foram editadas quatro súmulas sobre terceirização: em 1985, a Súmula 239; em 1986, as Súmulas 256 e 257; por fim, em 1993, a Súmula 331, a qual teria sido afetada diretamente pela nova lei.

Nas duas primeiras súmulas, o pensamento dominante no TST era no sentido de proibir as atividades de terceirização como um todo. Essa orientação foi mudando ao longo dos anos, de forma que, na Súmula 331, de 1993, sedimentou-se o entendimento que foi predominante por mais de 20 anos na jurisprudência brasileira, no sentido de que as empresas

7 Sobre a história da terceirização no Brasil e no mundo, ver SILVA (2015) e MARTINS (2000).

9 poderiam terceirizar atividades periféricas, mas não a atividade principal, uma vez que esta deveria ser exercida por funcionários próprios, contratados diretamente⁸.

Estabelecendo com clareza as permissões e os limites à terceirização, a Súmula 331 contribuiu para o aumento do mercado de trabalho terceirizado como um todo:

A partir daí, o uso do trabalho terceirizado ganhou inegável impulso, favorecendo a expansão do ritmo de contratação formal de empregados, concomitante com o crescente aparecimento de novas empresas de terceirização de mão de obra.

Somente para o estado de São Paulo, percebe-se que a quantidade de trabalhadores contratados formais em regime de terceirização passou de 110 mil empregados distribuídos por menos de 1,2 mil empresas, em 1995, para 700 mil trabalhadores agregados em mais de 5,4 mil empresas. (POCHMANN, 2014, p. 06).

No entanto, setores empresariais protestavam afirmando que nenhuma proibição deveria ser feita por súmula de tribunal e sim por lei, conforme a literalidade do Art. 5º, II da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. De acordo com essa perspectiva, a Súmula 331 estaria violando o Princípio da Legalidade por apresentar proibição não prevista em lei.

Por outro lado, seria possível entender que, através da Súmula 331, o TST teria tão somente interpretado que a terceirização de atividade-fim era uma prática de desvirtuação e fraude à aplicação dos conceitos de empregador e empregado, presentes nos Arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, a Súmula 331 não traria nenhuma proibição nova e sim uma interpretação das proibições já presentes na lei para a situação em concreto.

A discussão tomou novo rumo com a Lei 13.429/17, uma vez que ela tem o condão de retirar do Poder Judiciário e trazer para o Legislativo o estabelecimento dos limites da terceirização. Com sua promulgação, a terceirização de atividades-fim passaria a ser permitida, fazendo com que o inciso III da Súmula 331 do TST perdesse seu efeito.

No entanto, mostra-se cabível a interpretação de que, em virtude da ausência de permissão expressa à terceirização de atividades-fim, a Lei 13.429/17 não teria trazido qualquer alteração no âmbito deste limite às terceirizações. Ao ler o texto da nova lei, é possível perceber que não há permissão direta à terceirização de atividade-fim, a não ser pelo contrato de trabalho temporário – no entanto, tal prática já era permitida pela conjuntura legal

8 Sobre a história da regulamentação da terceirização no Brasil, ver CASSAR (2011).

10 anterior. Nesse sentido, poderia ganhar força na jurisprudência a tese de que, não havendo alteração quanto à permissão de terceirização de atividades-fim, a regra anterior, dada pela redação do inciso III da Súmula 331 do TST, permaneceria incólume.

Esse foi o argumento usado na ADI 5.735 pelo Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, que pede a inconstitucionalidade da Lei 13.429/17:

É evidente, portanto, que a Lei 13.429/17 não autoriza terceirização na atividade-fim das empresas, e isso mais e revela diante da imediata iniciativa da base parlamentar governista, na Câmara dos Deputados, de propor alteração desse diploma legal, logo após sua publicação, com vistas a mencionar expressamente a possibilidade de terceirização em qualquer atividade empresarial. (JANOT, 2017, pg. 60).

Ainda não há como traçar panoramas concretos, contudo, tendo em vista a pertinência dos argumentos levantados e a clara omissão legal, já parece possível crer que os juízes do trabalho divergirão entre si no que diz respeito ao tema. Tal divergência poderia trazer controvérsias jurisprudenciais, aumento do número de recursos e insegurança quanto às regras impostas à terceirização de mão de obra.

2.2 AS DÚVIDAS SOBRE A PEJOTIZAÇÃO E A INTERPOSIÇÃO DE MÃO DE OBRA

Durante a rápida tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, veiculou-se a informação de que a interposição de mão de obra e a pejotização estariam permitidas com o advindo da nova lei. Dado seu significativo impacto nas relações laborais, faz-se importante investigar se, de fato, o novo diploma legal torna legais a pejotização e a interposição de mão de obra. Nesse sentido, almeja-se averiguar se tais alegações procedem, tendo por base a leitura da lei através de aspectos hermenêuticos e principiológicos do Direito do Trabalho.

O fenômeno da pejotização consiste em uma relação que materialmente é de emprego, mas tem a aparência de mera prestação de serviços entre empresas, uma vez que o trabalhador celebra o contrato como pessoa jurídica. Nesse tipo de relação, o trabalhador recebe pagamento periódico da empresa, está subordinado às ordens dos seus prepostos e lhe presta serviços com habitualidade, assim como acontece nas relações habituais de emprego.

No entanto, como ele o faz em nome de pessoa jurídica própria, nos termos de um contrato de prestação de serviços (e não de um contrato de trabalho), ele não é considerado empregado e,

11 consequentemente, não faz jus a direitos trabalhistas, tais quais, férias remuneradas, 13º salário, aviso prévio e fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS).

Apesar de a pejotização não ser tratada isoladamente pelo arcabouço legal trabalhista, a prática é considerada ilegal pela jurisprudência, dado que desvirtua o conceito legal de empregado, estabelecido pelo Art. 3º da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. O fenômeno da pejotização acaba por desvirtuar tal conceito, uma vez que traz à relação de emprego a aparência de outro tipo de relação, seja de trabalho autônomo, seja de prestação de serviços entre empresas.

Nos termos do Art. 9º da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Tal artigo consiste na positivação do Princípio da Primazia da Realidade no Direito do Trabalho, segundo o qual a dinâmica fática da relação de emprego se sobrepõe às disposições formais e/ou contratuais. Nesse sentido, cabe exemplificar a posição da jurisprudência com um julgado do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região (TRT-1):

VÍNCULO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. Não pode o Judiciário Trabalhista chancelar a prática, cada vez mais recorrente do fenômeno da "pejotização", que consiste na constituição de pessoa jurídica com o escopo de mascarar verdadeira relação de emprego, em nítida fraude à legislação trabalhista (art. 9º da CLT), com a supressão de direitos constitucionalmente assegurados (art. 7º, CF/88), e violação dos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e da valorização do trabalho (art.

170 e 193, CF/88). Comprovado os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (trabalho prestado por pessoa física, de forma pessoal, não eventual, onerosa e subordinada), o reconhecimento do vínculo empregatício é medida que se impõe. (TRT-1 - RO: 00109371220135010018 RJ, Relator: ANGELO GALVAO ZAMORANO, Data de Julgamento: 04/05/2015, Terceira Turma, Data de Publicação: 27/05/2015).

O novo diploma legal não abordou este tema em nenhum dos seus artigos. A proibição à pejotização, portanto, deve continuar sendo feita de acordo com a interpretação jurisprudencial do Art. 9º da CLT, em conjunto com o Princípio da Primazia da Realidade, o que leva a entender que não houve alteração, ou seja, a prática continua sendo considerada ilegal. No entanto, tendo em vista a polêmica surgida durante a tramitação do projeto, é possível que o Poder Judiciário seja provocado para estabilizar os entendimentos sobre o tema. Nesse ínterim, também é de se esperar que surjam dúvidas sobre a permissividade da

12 prática, o que poderia gerar aumento da insegurança para trabalhadores e possibilidade de condenações em massa para empregadores.

No que diz respeito à interposição de mão de obra, o cenário é semelhante. Tendo em vista que a nova lei não foi enfática na proibição da interposição de mão de obra, também parece possível o surgimento de interpretações no sentido de que ela teria tornado legal a prática. Nesse tipo de relação, seria como se o trabalhador fosse cedido de uma empresa para a outra: haveria subordinação direta entre o funcionário terceirizado e a empresa tomadora de serviços, como se a relação de emprego fosse diretamente entre eles. No entanto, seu salário continuaria sendo pago pela empresa interposta, que seria seu único empregador formal. De acordo com Ricardo Resende:

Na intermediação de mão de obra, por sua vez, verifica-se o mero “aluguel de trabalhadores”, o que, sem nenhuma dúvida, fere os princípios basilares do Direito do Trabalho e a dignidade do trabalhador, o qual passa a ser tratado como mercadoria. (RESENDE, 2014, pg. 199).

Até a elaboração da Lei 13.429/17, a interposição de mão de obra costumava ser examinada pela jurisprudência em conjunto com a terceirização de atividade-fim. Lendo as decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, é difícil encontrar alguma sobre interposição de mão de obra que também não verse sobre terceirização ilícita de atividade-fim. Isso porque a aferição de legalidade sobre terceirização, ao longo das últimas décadas, vinha sendo balizada majoritariamente pela dicotomização entre atividade-meio e atividade-fim. Com o possível fim da proibição sobre terceirização de atividade-fim, seria imaginável pensar que qualquer forma de terceirização estaria permitida, dado que o limite mais emblemático imposto à prática teria acabado.

No entanto, apesar de ter sido o principal balizador da terceirização, a dicotomia entre atividade-meio e atividade-fim não consiste no único limite imposto a esta prática. Também se apresenta como limitação a regra do Art. 9º da CLT, de acordo com o qual todos os atos que tenham por objetivo desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos do Direito do Trabalho serão considerados nulos. A aplicação deste dispositivo ao caso em tela se deve ao fato de que a interposição de mão de obra desvirtua o conceito de empregador, presente no Art. 2º da CLT, segundo o qual “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”.

13 Tendo por base tal conceito, é possível perceber que o fenômeno da interposição de mão de obra divide entre as empresas as prerrogativas do empregador: enquanto a tomadora dirige a prestação pessoal do serviço, a empresa interposta admite e assalaria, respondendo formalmente como única empregadora. No entanto, de acordo com o Art. 9º da CLT, essa prática deveria ser considerada nula por desvirtuar o conceito de empregador com o escopo de impedir sua aplicação para a empresa tomadora dos serviços. Conforme esta interpretação, as duas empresas, que exercem tais prerrogativas em conjunto, deveriam ser consideradas empregadoras perante o trabalhador interposto, sendo igualmente responsáveis pelo devido cumprimento dos seus direitos trabalhistas.

RECURSO ORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE MÃO DE OBRA. SÚMULA 331 DO TST.

Nos termos dos itens I e III da Súmula 331 do C. TST, a contratação de trabalhador por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, considerando-se, para tanto, o desenvolvimento de atividade-fim ou meio, se neste caso presentes a pessoalidade e a subordinação. sustento ou da respectiva família. Recurso Ordinário interposto pelo reclamante conhecido e parcialmente provido. (TRT-1 - RO: 11115220115010431 RJ, Relator: Marcia Leite Nery, Data de Julgamento: 15/05/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: 20-05- 2013). (Grifado)

No caso acima, foi possível perceber que a atividade desempenhada pelo reclamante não teve relevância para a caracterização da ilicitude da terceirização, uma vez que estavam presentes a pessoalidade e a subordinação, as quais, de acordo com os Arts. 2º e 3º da CLT, consistem em elementos caracterizadores de vínculo laboral. Em outras palavras, a CLT diz que uma relação entre pessoa física e empresa na qual estejam presentes pessoalidade, subordinação e habitualidade será uma relação de emprego, seja para a elaboração de atividades periféricas ou finalísticas da empresa. Em virtude deste conceito, a interposição de mão de obra é prática considerada ilegal pela jurisprudência porque desvirtua as definições celetistas de empregador e empregado, independentemente da atividade desenvolvida pelo trabalhador ser de cunho finalístico ou periférico.

A nova lei tem por escopo a permissão à terceirização ampla, mas isso não implica em terceirização irrestrita e ilimitada. A terceirização, como fenômeno do Direito do Trabalho, deve respeitar seus princípios e diretrizes essenciais, como, por exemplo, os critérios de reconhecimento de vínculo empregatício. Nesse sentido, a lacuna deixada pela

14 nova lei poderia vir a causar novas divergências na Justiça do Trabalho, mantendo – ou inclusive aumentando – a insegurança que se pretendia erradicar.

2.3 A POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO AMPLA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Durante os poucos dias em que o projeto esteve na pauta de votações da Câmara dos Deputados, outro assunto que levantou polêmica foi a possiblidade de extensão dos efeitos da nova lei para a Administração Pública. Muito se disse sobre um possível “fim dos concursos públicos” em virtude da aprovação da terceirização ampla⁹.

A argumentação que fundamenta a interpretação acima é pautada pelo Princípio da Legalidade, positivado no Art. 5º, II da Constituição Federal, segundo o qual a ausência de proibição legal significa permissão. Como a lei não mencionou expressamente que seus efeitos não se estenderiam para a Administração Pública, de acordo com essa interpretação, a extensão poderia ser feita. Assim, a nova lei teria também permitido as terceirizações de atividades finalísticas na Administração Pública.

No entanto, tal interpretação carece de uma observância mais cautelosa ao Princípio da Legalidade na Administração Pública, segundo o qual o administrador somente poderá tomar qualquer ato se houver sua permissão legal expressa. Em linhas gerais, pode-se dizer que o supracitado princípio deve ser interpretado para a Administração Pública de forma oposta à qual é interpretado para particulares. Isto porque, enquanto os particulares podem fazer qualquer coisa que não estiver proibida por lei, o administrador público somente poderá praticar atos que estejam chancelados por lei, não podendo inovar, como podem os particulares.

Além disso, deve-se destacar a literalidade do inciso II do seu Art. 37, que assim dispõe:

9 As notícias a seguir respondem às dúvidas sobre a possibilidade de fim dos concursos públicos devido à nova lei: http://noticiasconcursos.com.br/terceirizacao-aprovada-significa-o-fim-dos-concursos-publicos/;

https://www.folhadirigida.com.br/noticias/concurso/especial/para-especialistas-pl-da-terceirizacao-nao- representara-o-fim-dos-concursos; https://blog.grancursosonline.com.br/terceirizacao-fim-dos-concursos- publicos/.

15 A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (BRASIL, Constituição, 1988).

De acordo com a disposição acima, entende-se que as funções públicas somente podem ser desempenhadas por pessoas que tenham se submetido a concurso público. Nesse viés, é ilustrativo mencionar que inclusive na Administração Indireta, composta por autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, o provimento de pessoal se dá por concurso público, demonstrando que a norma supracitada se faz imperiosa tanto para a Administração Direta quanto para à Indireta.

No entanto, isso não significa que a terceirização de atividades é completamente vedada à Administração Pública. Conforme disposição do Art. 37, XXI da Constituição Federal, obras e serviços poderão ser executados por outras empresas, desde que em observância ao processo licitatório, o qual se encontra regulamentado pela Lei 8.666/93 – que oferece uma lista com os serviços e obras aos quais se refere:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; (BRASIL, Lei 8.666, 1993).

Tendo em vista a lista acima, torna-se possível compreender que o legislador permitiu ao administrador público terceirizar apenas atividades acessórias, periféricas, nunca finalísticas à prestação de serviços para a comunidade.

Por fim, é importante destacar a existência de dois dispositivos que, juntos, complementam o entendimento sobre os serviços que podem ser terceirizados pela Administração Pública: Decreto-Lei 200/67, que dá disposições gerais sobre a Administração Pública, e Decreto 2.271/97. O primeiro, em seu Art. 10, VII, assim dispõe:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. (...)

16

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (BRASIL, Decreto-Lei 200, 1967).

Por sua vez, o Decreto 2.271/97 veio à ordem jurídica apenas 30 anos depois, com a finalidade de regulamentar o trecho acima. Logo no seu Art. 1º, é possível ver a seguinte disposição:

Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. (BRASIL, Decreto 2.271, 1997)

De acordo com o dispositivo acima, somente funções acessórias podem ser terceirizadas pelo administrador público, salvo se houver lei permitindo expressamente a terceirização de funções abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade. Como a Lei 13.429/17 foi silente no que tange à terceirização para a Administração Pública, não seria possível que ela promovesse qualquer alteração nesta seara.

Tendo em vista os argumentos acima elencados, parece precipitada a afirmação de que os efeitos da lei 13.429/17 possam ser estendidos para a Administração Pública. Caso haja efetivamente terceirização de cargos públicos, o administrador responsável por esta atividade estaria violando os preceitos constitucionais e as disposições legais mencionadas acima.

Em virtude da tradição positivista do Brasil, algumas disposições aparentemente redundantes seriam úteis para evitar tais problemas. Nesse sentido, o acréscimo de artigos versando claramente sobre algumas questões – como a pejotização, a extensão para a Administração Pública e até mesmo a terceirização de atividade-fim – evitaria divergências

17 sobre os temas. No entanto, se o texto fosse alterado pela Câmara dos Deputados em março de 2017, ele deveria ser remetido ao Senado novamente, onde outro projeto sobre a mesma matéria, o PL 4330/04, estava desde 2015 sem remessa ao Plenário. Com o intuito de regulamentar rapidamente a matéria, a Câmara dos Deputados aprovou o texto sem nenhuma emenda, o que acabou por influenciar diretamente nessas controvérsias sobre os efeitos da nova lei.

As dúvidas aqui abordadas são oriundas da brevidade da nova lei, que não deu a devida atenção para pontos importantes. O silêncio da Lei 13.429/17 poderá fazer com que surjam diversas interpretações permissivas e restritivas por empregadores, advogados e magistrados, o que, por sua vez, poderá conduzir a novas controvérsias jurisprudenciais e mais insegurança, tanto para empregadores quanto para trabalhadores.

3 AS DIVERGÊNCIAS ACERCA DAS NOVAS REGRAS DE TERCEIRIZAÇÃO

A nova lei de terceirização regulamenta uma questão bastante polarizada e com alto grau de polêmica, motivo pelo qual ela continua sendo alvo de diferentes discussões e embates, tanto na esfera política quanto na judicial. Com o apoio de empresários e o protesto de sindicatos, a terceirização ampla ainda consiste numa questão incontroversa e polêmica na conjuntura política brasileira.

Nas páginas a seguir, serão mencionados diferentes estudos acerca do tema, trazendo diferentes pontos de vista sobre os efeitos da terceirização a partir de análises empíricas, seja na esfera econômica ou na social. Assim, tanto os argumentos favoráveis quanto os contrários serão abordados, a fim de tecer considerações sólidas sobre os impactos da terceirização no atual contexto socioeconômico brasileiro.

3.1 ASPECTOS DA TERCEIRIZAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA

A insegurança na jurisprudência consiste em um argumento levantado pelos defensores da terceirização ampla. Isso porque, em alguns casos, dada a dificuldade para distinguir atividades finalísticas de acessórias, também poderia ser muito complexo entender

18 se uma terceirização seria lícita ou não. Com o ajuizamento de processos na Justiça do Trabalho, a distinção deveria ser feita pelo juiz em cada caso. Por conta disso, setores empresariais reclamavam que os litígios dependiam da subjetividade dos julgadores ao decidir se determinado serviço fazia parte ou não da atividade-fim da empresa. Isso causava insegurança, uma vez que não havia uniformidade nas decisões. Nesse sentido, Sylvia Lorena, gerente-executiva de Relações do Trabalho da Confederação Nacional da Indústria (CNI), argumenta que “a dicotomia entre fim e meio, sem uma definição certeira do que é uma coisa ou outra, motiva conflitos e aumenta a distância entre o Brasil e outros países. No mais, a escolha do que terceirizar deve ser da própria empresa (LORENA, 2015)¹⁰.

Para fins elucidativos, seria importante esclarecer que não havia divergências jurisprudenciais significativas quanto às regras. De acordo com a súmula 331 do TST, não seria permitido terceirizar a atividade-fim nem manter relações de subordinação e pessoalidade com os funcionários da empresa prestadora de serviços¹¹. Desde a edição da Súmula 331, esses consistiam nos critérios utilizados pelos juízes.

No entanto, apesar de se comportarem de forma uníssona com relação à regra, os juízes divergiam quanto à sua aplicação em cada caso. Como exemplo, pode-se observar a situação dos teleoperadores: em regra, várias empresas de diferentes setores terceirizam seu Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) junto a empresas especializadas em telemarketing.

Porém, se por um lado o SAC é visto por alguns juízes como atividade acessória passível de terceirização, por outro, há magistrados que entendem pelo caráter finalístico da atividade de atendimento ao cliente, com consequente ilegalidade da sua terceirização.

Inclusive, sobre o exemplo narrado acima, incorreu um polêmico recurso extraordinário (ARE 791932)¹² impetrado pela empresa Contax, especializada em serviços de telemarketing. Nele, a empresa recorre de uma condenação em específico, pelos motivos acima descritos, alegando ser inconstitucional a proibição de uma atividade por súmula de tribunal e não por lei, com base no Art. 5º, II da Constituição.

10 Disponível em http://g1.globo.com/politica/noticia/camara-aprova-texto-base-de-projeto-que-permite- terceirizacao-irrestrita.ghtml. Acesso em 10/06/2017.

11 Vide Súmula 331 do TST:

http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331. Acesso em 01/06/2017.

12 Em outubro de 2014, o então ministro Teori Zavaski determinou o sobrestamento de todos os processos sobre terceirização de call center..

19 No meio dessa divergência com casos específicos, o empresário reclamava por se sentir inseguro sobre a legalidade e o custo das suas operações. No caso dos teleoperadores com os bancos, por exemplo, o juiz poderia entender que os funcionários terceirizados de telemarketing trabalham na atividade-fim do banco, uma vez que eles têm acesso aos seus sistemas internos, visualizam contas de clientes, realizam operações de crédito, inserem e retiram baixas de registros nos órgãos de proteção ao crédito etc. Neste caso, os teleoperadores também seriam considerados bancários¹³. Destaca-se que, por conta da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e das convenções coletivas, os bancários têm direitos básicos com vantagens em relação aos teleoperadores, como salário base duas vezes maior¹⁴ e tickets alimentação e refeição mensais em valores superiores ao valor que receberiam os teleoperadores¹⁵.

Neste cenário, no momento em que o banco devesse pagar tais valores aos teleoperadores terceirizados, os custos acabariam sendo muito superiores aos que haviam sido planejados no momento da celebração do contrato de prestação de serviços. Por outro lado, com a permissão à terceirização de atividade-fim, o juiz não deveria mais analisar subjetivamente se a atividade terceirizada era finalística ou periférica, uma vez que isso não importaria mais para a definição da licitude da terceirização. Essa medida acaba conferindo mais segurança ao empregador, que não seria mais surpreendido com condenações em massa na Justiça do Trabalho por terceirização ilícita de atividade-fim.

No entanto, conforme mencionado acima, a lei não foi devidamente clara no que diz respeito a uma série de temas, inclusive sobre a permissão à terceirização de atividades-fim.

Desta forma, será necessário aguardar para entender como o Poder Judiciário reagirá ao novo diploma legal.

3.2 AS CONTROVÉRSIAS ENTRE OS ESTUDOS NO ÂMBITO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO

13 Sobre terceirização no setor bancário, ver POCHMANN (2014).

14 Sobre os valores acordados na Convenção Coletiva de Trabalho dos Bancários de 2016/2018, ver:

http://spbancarios.com.br/sites/default/files/cct/arquivo/1181_cct_2016_2018.pdf. Acesso em 01/06/2017.

15 Sobre os valores acordados na Convenção Coletiva de Trabalho dos Teleoperadores de 2017, ver:

http://www.sintratel.org.br/site/index.php/convencao-coletiva/163--8/file. Acesso em 10/06/2017.

20 Para o desenvolvimento deste artigo, foram consultadas pesquisas sobre a temática, dentre as quais se destacam: a Nota Técnica Terceirização, publicada pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP) em abril de 2015; o Texto Para Discussão 2245, do Instituto de pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), de 2016; e a Nota Técnica nº172, do Departamento Intersindical de Estudos Socioeconômicos (DIEESE), publicada em 2017.

As três pesquisas oscilam entre critérios semelhantes e diferentes, o que em alguns momentos facilitou o diálogo entre elas e, em outros, nem tanto. Por exemplo, as segmentações em nichos de atividades e graus de escolaridade feita pela FIESP complementariam os dados mais genéricos divulgados pelo DIEESE. Por sua vez, a comparação de salários por atividade laboral, demonstrada pelo IPEA, buscou mostrar se terceirizados e contratados diretos, desenvolvendo as mesmas atividades, teriam médias salariais semelhantes ou diferentes.

As diferenças metodológicas, por sua vez, apresentaram impactos negativos no que diz respeito ao método de identificação de possíveis funcionários terceirizados. Se por um lado o trabalho do IPEA mostrou uma base de 4,02 milhões de prováveis terceirizados, por outro, os números da FIESP e do DIEESE foram, respectivamente, 12,5 milhões e 11,83 milhões. Com base nessa significativa diferença, o diálogo entre estas pesquisas acabou ficando comprometido.

No que diz respeito à comparação de salários, os números gerais das pesquisas não divergiram significativamente. Seu dissenso se deu no que diz respeito à interpretação dos números. De acordo com o DIEESE, a média salarial entre contratados diretos é R$ 2639, sendo R$ 2021 para terceirizados (diferença de 23%). A FIESP, em seu trabalho, destacou que essa comparação genérica não é satisfatória, uma vez que as atividades mais comumente terceirizadas são aquelas que demandam menos qualificação, como limpeza e vigilância, o que justificaria a remuneração inferior. Por isso, fizeram uma tabela comparando terceirizados típicos (com baixa qualificação), “demais terceirizados” e contratados diretos. O resultado mostrou que, quando separados dos terceirizados típicos, os “demais terceirizados” têm salários semelhantes aos contratados diretos (R$ 2264 para R$ 2270), o que reforçaria a tese levantada pela FIESP. Entre os terceirizados típicos (aqueles com menor qualificação), a média é de R$ 1402, o que levaria a média geral dos terceirizados para baixo. De acordo com o trabalho apresentado pela FIESP, olhar milhões de trabalhadores terceirizados de maneira

21 uniforme, sem fazer tais distinções por atividade desenvolvida, acabaria não refletindo a realidade das suas condições salariais.

Além da segmentação supracitada, a FIESP também afirmou que a escolaridade seria um fator de maior relevo para justificar diferenças salariais. No entanto, seus resultados demonstraram que as diferenças entre terceirizados e contratados diretos continuariam substanciais. No setor da construção, a diferença entre as médias salariais foi 1,3% favorável aos terceirizados com escolaridade até nível médio incompleto; já com superior incompleto e superior completo, os contratados diretos tiveram vantagem, respectivamente, de 11% e 27,9%. A pesquisa mostrou que a média salarial dos terceirizados também aumentaria com o nível de escolaridade, porém de forma bem mais tímida, especialmente entre aqueles com nível superior completo, onde a diferença é de R$ 4703 para R$ 6520 em desfavor dos terceirizados.

A relação feita no trabalho publicado pelo IPEA poderia orientar satisfatoriamente o debate sobre salários. A comparação de médias salariais foi feita dentro de cada função, a fim de descobrir se o terceirizado e o contratado direto, exercendo a mesma atividade, têm médias salariais diferentes. Sua coleta de dados mostrou que na grande maioria das atividades (14 de 15, à exceção de zelador de edifício) os terceirizados tendem a ganhar menos. Na atividade de vendedor de comércio varejista, por exemplo, a diferença média chegou a 49% de desvantagem para os terceirizados. Apesar de a base de dados ser significativamente menor (cerca de um terço dos números analisados nos outros dois trabalhos), destaca-se que, no nicho analisado pelo IPEA, quase todos os terceirizados, na mesma atividade, tinham médias salariais menores que os contratados diretos.

O tempo de duração do vínculo laboral também foi alvo de comparações nas pesquisas. De acordo com o estudo do DIEESE, a relação entre demissões e contratações de terceirizados foi 57,7% (ou seja, o número de demissões foi superior à metade do número de contratações); já em relação aos funcionários diretos, esse percentual foi de apenas 28,8%.

Isso mostraria como a quantidade de demissões entre funcionários terceirizados seria, em média, substancialmente maior que entre os contratados diretos. Consequentemente, podemos ver o impacto na duração do vínculo empregatício: um contrato de trabalho de um funcionário terceirizado, em média, dura 2 anos e 10 meses; se o trabalhador for contratado direto, essa média sobre para 5 anos e 10 meses.

22 Os números gerais da FIESP apontaram no mesmo sentido. De acordo com seus números, a média de duração de um contrato de trabalho entre os terceirizados típicos (menos qualificados) é 2 dois anos e 11 meses, enquanto a média dos demais terceirizados é ligeiramente maior, 3 anos e 2 meses. De qualquer forma, ambas continuam significativamente inferiores à média de 5 anos e 6 meses verificada com os contratados diretos.

Tendo em vista os dados acima, faz-se necessário destacar que uma lei incentivando a ampliação da terceirização – tal qual a Lei 13.429/17 – poderia diminuir a média geral de duração dos empregos no Brasil, fazendo o país caminhar no sentido contrário do princípio econômico da busca pelo pleno emprego, elencado no Art. 170, VIII da Constituição. Neste cenário, com maior sazonalidade do emprego, também seria possível esperar menor volume de arrecadação pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), aumentando também a demanda por Seguro Desemprego.

A pesquisa do DIEESE também acabou demonstrando que, em média, o funcionário terceirizado trabalha mais que o contratado direto. De acordo com os dados da sua pesquisa, 89,5% dos terceirizados trabalham mais de 40 horas por semana, enquanto essa taxa, com os contratados diretos, é 61,6%. No que diz respeito às médias de horas trabalhadas por semana, os dados divulgados pela pesquisa da FIESP apontam na mesma direção, mostrando médias de 40,5 horas semanais para contratados diretos e 41,8 horas para terceirizados, no geral.

No entanto, a FIESP teve êxito em mostrar que a quantidade de horas trabalhadas poderia ser mais bem justificada pelo grau de escolaridade do que pela forma de vínculo laboral. Numa tabela comparativa de dados entre profissionais da construção, é possível perceber que o número de horas trabalhadas semanalmente é praticamente idêntico para funcionários terceirizados e contratos diretos nas faixas “até médio incompleto” e “médio completo e superior incompleto” (43,7 horas e 43,6 horas, respectivamente), sendo muito semelhante também entre terceirizados e contratados diretos na faixa “superior completo”

(42,8 horas para 42,7 horas). Esses dados reforçam o argumento no sentido de que a escolaridade teria impacto mais relevante que a espécie de vínculo laboral (terceirizado ou direto) nas condições de trabalho, especialmente no que se refere à carga horária semanal.

Após a leitura dos trabalhos supracitados, é possível notar o interesse de classe, tanto na nota técnica da FIESP quanto na do DIEESE. Inclusive, ambos os métodos conduziram

23 para o lado que cada um, de certo modo, almejava corroborar. O DIEESE cuidou de colocar todos os terceirizados no mesmo grupo, fazendo comparações genéricas. Assim, aquelas funções mais precarizadas, que demandam menos qualificação, deslocariam a média dos terceirizados, de forma a levar a crer que estes acabariam enfrentando piores condições de trabalho, reforçando assim a sua tese contra a terceirização ampla. No entanto, seus dados perderam solidez quando não segmentaram o grupo dos trabalhadores terceirizados por escolaridade e função, o que contribuiria para comparações junto ao grupo dos contratados diretos.

Já a pesquisa elaborada pela FIESP conduziu seu trabalho tentando demonstrar que os terceirizados somente têm, em média, piores condições de trabalho porque desenvolvem majoritariamente funções que demandam menor qualificação, tais como vigilância, administração predial e limpeza. Para isso, utilizam dados de setores como a indústria de transformação, na qual várias atividades são terceirizadas para profissionais de alta qualificação, os quais, em regra, têm melhores condições de trabalho. No entanto, o uso de apenas um segmento da economia (indústria da transformação) poderia não ser suficiente para ilustrar as condições de trabalho em todo o Brasil. Ademais, a terceirização examinada e usada como fonte no seu trabalho, presente na indústria de transformação, consiste na elaboração de trabalhos específicos e periféricos e não de atividades finalísticas, ou seja, a terceirização que já era permitida desde 1993. Trata-se da terceirização tradicional, que desconcentra serviços para empresas especializadas. Portanto, tais dados acabam não sendo representativos em termos da regulamentação da terceirização de atividades-fim.

A pesquisa do IPEA, por sua vez, começou divergindo amplamente das demais com relação à base de dados, o que acabou dificultando o diálogo entre estes trabalhos. Seu critério para identificação de possíveis terceirizados parece ter sido mais rigoroso que os das demais pesquisas, o que fez com que seu número de prováveis terceirizados representasse cerca de um terço dos números apresentados nas demais pesquisas. Ainda assim, torna-se importante destacar sua interessante análise no que diz respeito à comparação de médias salariais dentro de cada função, mostrando que os terceirizados, nas mesmas atividades, quase sempre ganham menos que os contratados diretos.

Tais estudos comparativos foram escolhidos e confrontados a fim de tecer um entendimento sobre as diferenças nas condições de trabalho vividas por funcionários diretos e terceirizados no Brasil. Para atender a esta finalidade, foram selecionados estudos que

24 comparam terceirizados e contratados diretos em quesitos fundamentais do emprego, como o salário, a duração do contrato e a quantidade de horas trabalhadas por semana. Assim, com estudos empíricos, seria possível entender se a Lei 13.429/17 representaria ou não um retrocesso social em prol de interesses econômicos. Apesar de a comparação não ter sido plenamente conclusiva, é possível perceber que, de forma geral, os trabalhadores terceirizados tendem ficar menos tempo no emprego e receber menores salários que os trabalhadores contratados diretamente. Dessa maneira, a ampliação das possibilidades de terceirização poderia representar um retrocesso social, uma vez que teria o condão de ampliar a gama de trabalhadores sujeitos a um regime de emprego cuja remuneração e cujo tempo de duração são em média menores.

25 CONSIDERAÇÕES FINAIS

As mudanças referentes à regulamentação sobre terceirização no Brasil vêm representando, nos últimos anos, ponto de debate e discussão abrangendo os principais atores envolvidos na questão.

Se por um lado a Lei 13.429/17 foi bem recebida pelos empresários, por outro lado, centrais sindicais, procuradores e juízes do trabalho apresentaram resistência em função dos impactos e consequências – especialmente no que diz respeito aos impactos sociais - da implementação da nova lei junto a parcela significativa da população. Nesse sentido, o debate que se apresenta vem acompanhado de um conjunto de interesses específicos que refletem em questões de caráter distributivo.

Tendo em vista as reações dos segmentos sociais envolvidos, seria possível entender que as demandas empresariais foram atendidas, no âmbito da flexibilização dos direitos trabalhistas. Em geral, os maiores grupos representativos dos empregadores, tais como FIESP e CNI, estariam satisfeitos com a nova regulamentação. No entanto, a discussão ainda não está terminada, pois entidades sindicais não consideram adequada a aprovação da nova lei e já se mobilizam para tentar reverter a situação junto ao Poder Judiciário.

Em relação ao conteúdo da lei, destaca-se o possível fim da distinção entre atividade- meio e atividade-fim. Como o texto não foi suficientemente claro, tal permissão ainda se trata de uma hipótese, que será verificada na jurisprudência com o passar do tempo. Caso se entenda pela permissão à terceirização de atividades finalísticas, os juízes do trabalho teriam de passar a analisar critérios menos subjetivos para firmar seu entendimento acerca da licitude das terceirizações, como subordinação, habitualidade e pessoalidade. Desse modo, com menor grau de subjetividade nas regras, os empresários se sentiriam mais seguros para realizar novas parcerias e contratos de prestação de serviços ou, em outros termos, terão mais liberdade para administrar seus negócios de acordo com sua conveniência.

Por outro lado, teme-se que a nova regulamentação contribua para precarizar ainda mais as condições de trabalho no país de forma geral. Apesar de as pesquisas realizadas pelo IPEA, DIEESE e FIESP não terem sido conclusivas, a comparação entre estas aponta no sentido de que o vínculo do trabalhador terceirizado apresenta, em regra, condições de trabalho mais precarizadas, quando comparadas àqueles que possuem o vínculo de contratação direta.