INTENSIVO I Barney Bichara Direito Administrativo Aula 6 ROTEIRO DE AULA. Tema: Organização Administrativa (continuação)

INTENSIVO I Barney Bichara Direito Administrativo

Aula 6

__________________________________________________________________________________________________

ROTEIRO DE AULA

Tema: Organização Administrativa (continuação)

Relembrando...

Em relação ao tema “Organização Administrativa”, já foram estudados os seguintes assuntos:

1. CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO 2. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO 3. FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO 4. FORMAS DE DELEGAÇÃO

5. ADMINISTRAÇÃO DIRETA

1º. Sentido Amplo: em sentido amplo, a expressão “administração pública direta” representa todos os órgãos de todos os poderes encarregados da atividade administrativa (artigo 37 da CF/1988).

2º. Sentido Estrito: em sentido estrito, a expressão “administração pública direta” se refere aos órgãos que integram a estrutura do Poder Executivo (artigo 4ª do DL 200/1967).

B. Teoria do Órgão

A administração direta é composta por órgãos, os quais são encarregados da atividade administrativa. Por esse motivo, é importante estudar a Teoria do Órgão.

A Teoria do Órgão foi idealizada por Otto Gierke no Século XIX.

Otto Gierke partiu da ideia de que o Estado é uma pessoa jurídica e possui personalidade jurídica (ou seja, é sujeito de

direitos e obrigações). Internamente, o Estado é formado por órgãos que compõem a estrutura do Estado e cujas

atribuições são descritas pela lei, mas são executadas por agentes públicos.

O agente público não faz o que quer, mas cumpre a lei executando as atribuições legais do órgão. O agente público não possui vontade, pois esta advém do Estado.

Obs.: Princípio da Imputação Volitiva

Se o agente não faz o que quer (apenas cumpre a lei) e se a vontade é do Estado (e não do agente), o ato praticado pelo agente deve ser imputado ao órgão – Teoria da Imputação Volitiva.

✓ Assim, o ato praticado pelo agente é mera execução das atribuições legais do próprio órgão, motivo pelo qual o ato do agente não é atribuído ao agente, mas imputado ao órgão integrante da pessoa jurídica, sujeito de direitos e obrigações.

✓ Como o órgão integra o Estado, o ato do agente, na verdade, é ato do Estado.

O órgão não tem ânimo. Assim sendo, para praticar seus atos, o Estado depende das pessoas naturais, denominadas agentes públicos, os quais praticam tais atos em nome do Estado.

Em suma: a teoria do órgão assevera que o Estado declara sua vontade através de órgãos internos, cujas atribuições são definidas pela lei, mas executadas por agentes públicos, de modo que o ato do agente é imputado ao órgão que integra a pessoa jurídica (imputação volitiva). Trata-se da Teoria do Órgão.

A Teoria do Órgão se manifesta em dois pontos da CF/1988, sendo eles:

CF, art. 37, §1º: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

✓ A disposição do art. 37, §1º da CF deixa claro que os atos, programas, obras, serviços e campanhas não são atribuídos aos agentes públicos. O ato do agente público sempre deve ser impessoal.

CF, art. 37, §6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

✓ O Estado responde pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, pois, em última análise, o ato é do Estado (e não do agente).

✓ A possibilidade de ressarcimento aos cofres públicos pelo ato do agente público é uma relação interna que

envolve apenas o Estado e o agente (não envolve terceiros).

Obs.: A Teoria do Órgão significou uma evolução em relação à Teoria do Mandato e à Teoria da Representação.

A Teoria do Órgão representa uma evolução em relação a entendimentos anteriores, que ficaram conhecidos como Teoria do Mandato e Teoria da Representação.

O Estado é pessoa jurídica e, portanto, não tem ânimo. Assim sendo, para praticar seus atos, o Estado depende das pessoas naturais, denominadas agentes públicos, os quais praticam tais atos em nome do Estado. Assim sendo, entre o Estado e os agentes públicos há uma relação jurídica, mas que relação jurídica é essa?

O Século XIX foi marcado pelas grandes codificações, como o Código Civil. Diante dessa realidade contextual, a primeira explicação que surgiu ficou conhecida como Teoria do Mandato, por meio da qual o Estado é identificado como mandante e o agente público como mandatário, sendo os atos praticados pelo agente público na qualidade de mandatário do Estado.

Dúvidas:

1ª) Se o Estado não possui ânimo, como é possível que ele outorgue mandatos para seus agentes públicos?

2ª) Mas e se o agente público pratica ato ilegal ou atua além de suas atribuições? Pode o Estado mandante responder pelos atos ilegais do mandatário? Não. Essa teoria não conseguia atribuir uma responsabilidade civil do Estado quando o agente praticava ato ilegal lesivo a terceiros, já que o mandante não responde por atos ilegais ou atos que exorbitem os poderes do mandato.

Essa teoria, portanto, não era satisfatória, pois ela não explicava a hipótese de dano a terceiros decorrente de ato ilícito do agente público.

Diante desse impasse, foi criada a Teoria da Representação. Nessa época, o Direito Civil era muito forte e, segundo o professor, o direito público ainda estava se formando (Século XIX).

Segundo essa teoria, quando o agente público atua, ele o faz na qualidade de representante legal do Estado (representado).

Não obstante, o instituto da representação tem por finalidade suprir incapacidades (e o Estado não é incapaz). Além disso, permanecia ainda a ausência da responsabilidade estatal pela prática de atos ilícitos do representante.

Essa teoria também não era satisfatória, pois ela não explicava a responsabilidade civil do Estado decorrente de ato ilícito do agente público.

Por fim, Otto Gierke sistematiza a Teoria do Órgão, a qual tem fundamento no Direito Público. Como visto, tal teoria afirma que o Estado, como pessoa jurídica, é sujeito de direitos e obrigações e, internamente, é formado por órgãos, cujas atribuições são fixadas pela lei. Tais atribuições são exercidas por agentes públicos. O agente público, por sua vez, não faz o que quer, mas apenas executa as atribuições legais do órgão. O agente público não tem vontade, mas sim função, a qual consiste em executar as competências do órgão.

✓ Assim, o ato praticado pelo agente é mera execução das atribuições legais do próprio órgão, motivo pelo qual o

ato do agente não é atribuído ao agente, mas imputado ao órgão integrante da pessoa jurídica, sujeito de direitos

e obrigações. Trata-se da chamada “imputação volitiva”.

C. Conceito de Órgãos Públicos

Órgão corresponde a um centro especializado de competências/atribuições que existe dentro de uma pessoa. Trata-se de um plexo de competências que existe dentro de uma pessoa.

Na Lei n. 9.784/1999, há um conceito de órgão:

LEI 9.784/1999, art. 1º, § 2º, I:

“§2º- Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;”

✓ Os órgãos existem dentro da Administração Direta e dentro da Administração Indireta.

✓ Os órgãos que estão dentro do Estado e que exercem função administrativa são chamados de administração pública direta.

✓ Os órgãos que estão dentro da Administração Indireta não recebem o nome de Administração Direta.

D. Criação de Órgãos Públicos

A criação de órgãos públicos, assim como a extinção, se dá por lei.

CF, art. 48: “Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...)

XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.”

✓ O ato do Congresso Nacional sujeito à sanção do Presidente se chama lei. Trata-se da lei em sentido estrito.

✓ A concentração e a desconcentração de órgãos depende de lei, porque somente esta pode criar e extinguir órgãos da Administração Pública.

CF, art. 84: “Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;”

Observação: conforme art. 84 da CF/1988, compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto,

sobre organização e funcionamento da administração federal, desde que não implique aumento de despesa nem criação

ou extinção de órgãos públicos. Trata-se do regulamento autônomo.

✓ Assim sendo, o Presidente da República pode fazer decreto autônomo (independentemente de lei) dispondo sobre a organização e sobre o funcionamento da administração, mas esse decreto não pode criar nem extinguir órgão.

✓ O professor destaca, exemplificativamente, que, no governo Bolsonaro, uma das propostas presidenciais era a extinção de Ministérios. Tal procedimento se chama concentração e depende de lei, já que está extinguindo órgãos.

RE 577025 – “A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto.”

E. Principal Caraterísticas de Órgãos Públicos

A principal característica do órgão público é que ele jamais possui personalidade jurídica.

✓ O Estado é pessoa jurídica e é dotado de personalidade jurídica de direito pública. O órgão é apenas uma unidade interna dentro do Estado.

Órgão não é pessoa jurídica, mas, para fins de controle e fiscalização, todos os órgãos que fazem gestão orçamentária devem se inscrever nesse cadastro.

Exemplo: a prefeitura de São Paulo (que é um órgão do município) possui CNPJ.

Observação: a instrução normativa RFB n. 1863/2018 indica a necessidade de o órgão que faz gestão orçamentária ter CNPJ.

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1863/2018

“Art. 4º São também obrigados a se inscrever no CNPJ:

I - órgãos públicos de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento.”

✓ Assim, o órgão possui inscrição no CNPJ para fins fiscais.

✓ O professor relembra que as pessoas jurídicas de direito privado adquirem personalidade jurídica com o registro do ato constitutivo no órgão competente. As pessoas jurídicas de direito público adquirem personalidade jurídica com a vigência da lei que as criou. Ninguém adquire personalidade jurídica com a inscrição no CNPJ.

F. Capacidade Processual

Órgãos públicos não têm personalidade jurídica. Assim, em regra, órgão não possui capacidade processual, pois esta

decorre, a priori, da personalidade jurídica.

✓ Obs.: Quem é sujeito de direitos e obrigações pode demandar em juízo e pode ser demandada em juízo. A capacidade processual, portanto, está ligada à personalidade jurídica (a priori).

Entretanto, o professor explica que tanto no Direito Civil quanto no Direito Administrativo, é possível a capacidade processual sem a personalidade jurídica. Trata-se de exceção.

O professor exemplifica dizendo que o autor de uma ação não deve intentá-la contra a Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais (órgão do estado), mas sim em face do próprio Estado de Minas Gerais que é a pessoa jurídica que suportará as consequências da decisão judicial.

Excepcionalmente, alguns órgãos possuem capacidade processual, ou seja, podem postular em juízo (personalidade judiciária) em nome próprio. Há duas hipóteses em que isso ocorre:

1ª) O órgão terá capacidade processual quando houver previsão legal.

Exemplos:

• PROCON – conforme os artigos 81 e 82, CDC.

• A Lei de ação civil pública afirma que o Ministério Público pode ajuizar ação civil pública em nome próprio. O mesmo ocorre com a Defensoria Pública.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

(...)

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.”

2ª) Segundo a jurisprudência dos tribunais superiores, órgãos de nível constitucional (Poder Legislativo e Poder Judiciário) podem postular em juízo, em nome próprio, para defender suas prerrogativas institucionais.

✓ Nestes casos, não há previsão legal. Trata-se de entendimento do STF e do STJ.

Exemplo 1: a União possui três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e, de acordo com a CF/1988, a representação

judicial da União cabe à AGU. Entretanto, a AGU é um órgão do Poder Executivo e quem escolhe o Advogado-Geral da

União é o Presidente da República. Isso significa que, exemplificativamente, se o Poder Legislativo da União precisasse de representação, ele precisaria pedir auxílio à AGU e isso fragilizava a ação dos demais Poderes em relação ao Executivo.

Assim, para garantir a separação e a independência dos Poderes, os tribunais superiores entenderam que o Poder Legislativo poderia criar uma procuradoria própria e poderia postular em juízo em nome próprio para defender suas prerrogativas institucionais.

Exemplo 2: a CF/1988 estabelece que o Poder Executivo, para garantir a independência dos poderes, deve entregar parte dos tributos arrecadados, em data certa, aos demais poderes (repasse dos duodécimos).

Imagine que o Poder Executivo arrecade, mas não repasse o duodécimo para o Poder Legislativo na data fixada. Neste caso, o Poder Legislativo pode impetrar mandado de segurança contra ato do Poder Executivo para garantir o repasse orçamentário, nos termos da CF/1988.

INFORMATIVO 851 do STF – “Adotou, para tanto, o entendimento fixado no julgamento da ADI 1557/DF (DJ de 18.6.2004) e da ADI 94/RO, no sentido de reconhecer a possibilidade de existência de procuradorias especiais para representação judicial de assembleia legislativa e de tribunal de contas nos casos em que necessitem praticar em juízo, em nome próprio, uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência em face dos demais poderes, as quais também podem ser responsáveis pela consultoria e pelo assessoramento jurídico de seus demais órgãos.” (ADI-4070)

Súmula 525, STJ: “A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.”

✓ Órgãos constitucionais, na defesa de suas prerrogativas constitucionais, podem postular em juízo para defender tais prerrogativas: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. Esses órgãos podem ter quadro próprio de procuradores, aos quais é permitido postular em juízo para a defesa de suas prerrogativas institucionais.

G. Capacidade Contratual

Capacidade contratual é a possibilidade de assumir direitos e obrigações em razão do contrato.

✓ Quem possui a capacidade contratual é a pessoa jurídica, pois é esta quem possui personalidade jurídica.

Exemplo: a União, através do Ministério da saúde, contrata a aquisição de 1 milhão de doses de vacina contra a Covid-19.

Perceba que quem contrata é a União, mas faz isso por meio de seus órgãos internos.

O professor destaca que a CF/1988, por meio da EC 19/1998, criou uma hipótese de capacidade contratual para os órgãos.

Assim, em algumas hipóteses, a título de exceção, o órgão tem capacidade contratual.

CF, art. 37, § 8º: “A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal."

✓ A partir da disposição do art. 37, §8º da CF, surgiu a Lei 13.934/2019, a qual disciplinou o contrato mencionado na Constituição e o denominou de “contrato de desempenho”.

Lei nº 13.934, de 11 de dezembro de 2019

“Art. 1º Esta Lei regulamenta o contrato referido no § 8º do art. 37 da Constituição Federal, denominado “contrato de desempenho”, no âmbito da administração pública federal direta de qualquer dos Poderes da União e das autarquias e fundações públicas federais.

Art. 2º Contrato de desempenho é o acordo celebrado entre o órgão ou entidade supervisora e o órgão ou entidade supervisionada, por meio de seus administradores, para o estabelecimento de metas de desempenho do supervisionado, com os respectivos prazos de execução e indicadores de qualidade, tendo como contrapartida a concessão de flexibilidades ou autonomias especiais.”

Obs.: O professor destaca que a Lei 13.934/2019 restringiu o alcance dos contratos de desempenho à administração direta, às autarquias e às fundações.

✓ Lembrando que a administração pública indireta é formada por autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.

✓ O art. 37, §8º da CF previu que a autonomia dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderia ser ampliada mediante lei. Entretanto, quando a lei disciplinou o dispositivo constitucional, ela deixou de fora as empresas públicas e sociedades de economia mista (órgãos da administração indireta).

6. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

A. Conceito

A Administração Pública indireta é um conjunto de pessoas jurídicas que o Estado cria para que cada uma delas exerça, de forma descentralizada, a função administrativa ou para que, em situações excepcionais, explorem atividade econômica.

Observações:

1ª) Administração Pública indireta é um coletivo de pessoas, isto é, um conjunto de pessoas jurídicas.

✓ Entidade é sinônimo de pessoa jurídica.

✓ Assim sendo, a entidade possui personalidade jurídica própria e é sujeito de direitos e obrigações.

✓ O Estado é uma entidade, assim como autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas.

✓ O órgão não é entidade, pois ele é desprovido de personalidade jurídica.

2ª) O artigo 1º, parágrafo 2º, inciso II, da Lei n. 9.784/1999 conceitua entidade como unidade de atuação dotada de personalidade jurídica.

LEI 9.784/1999

“ Art. 1º

§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:

II - ENTIDADE - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;”

B. Integrantes

Quais pessoas/entidades fazem parte da Administração Pública indireta? A resposta é dada pelo DL 200/1967.

DL 200/1967

“Art. 4° A Administração Federal compreende:

II - A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas”

Observações:

1ª) Empresas público-privadas.

2ª) Empresas subsidiárias.

CF, art. 37, XX: “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior

, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”

1

CF, art. 37, XIX: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública,

de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua

atuação;”

Empresas público-privadas são aquelas em que o Estado participa como sócio/acionista/cotista, mas não figura como controlador.

Exemplo: a Vale do Rio Doce (hoje denominada de Vale), antiga sociedade de economia mista da União, foi privatizada na década de 90. Neste momento, a União vendeu o controle acionário da empresa.

O professor destaca que uma das formas de privatização é essa: o Estado aliena o controle acionário.

O professor ressalta, a título de exemplo (e de modo bastante simplificado) que, se a União possui 51% das ações de uma estatal e aliena 2% (ficará com menos de 50%), ela deixará de ter o controle acionário. Nesse caso, a entidade sai do domínio estatal, embora a União continue com 49% das ações.

Em suma: nesses casos, o Estado perde o controle, mas a empresa continua sendo público-privada, pois há participação do Estado no capital da empresa. Normalmente, o Estado mantém para si a chamada “golden share”, ou seja, o Estado vende as ações, mas reserva algumas para si. Tais ações dão poderes especiais ao detentor.

Exemplo: a Vale é a maior mineradora do mundo e é privada. Entretanto, a União é acionista da empresa. Em razão da existência da “golden share”, a União pode, exemplificativamente, definir que a sede da Vale nunca sairá do Brasil.

A Vale, portanto, é um exemplo de empresa público-privada.

Empresas subsidiárias: são empresas criadas por empresas públicas ou sociedades de economia.

Exemplo: a União criou a Petrobrás (sociedade de economia mista) e esta integra a Administração Pública indireta.

A Petrobrás, por sua vez, criou a empresa BR Distribuidora de Combustível, a Gaspetro e a Transpetro. Estas são subsidiárias da Petrobrás.

✓ As empresas subsidiárias também não integram a Administração Pública indireta.

CF, art. 37, XX: “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”

Atenção: apenas as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista integram a Administração Pública indireta. As empresas subsidiárias e as empresas público-privadas, não.

O art. 37, XX da CF/1988, o qual traz a previsão de criação de empresas subsidiárias de fundações públicas e de sociedades de economia mista, impõe uma regra: necessidade de autorização legislativa em cada caso.

O professor explica que o STF, ao interpretar esse dispositivo, chegou a uma conclusão um pouco diferente. A Corte entendeu que não é necessário lei que autorize a criação de subsidiárias se a lei que instituiu a empresa pública ou a sociedade de economia mista já trouxer tal autorização.

Exemplo 1: a União criou a Petrobrás (sociedade de economia mista). Para tal, a União precisou instituí-la por meio de

autorização legal. Imagine que, no texto da lei que autoriza a instituição, há um dispositivo autorizando a futura sociedade

de economia mista a criar subsidiárias. Neste caso, é dispensável, portanto, a autorização legislativa individualizada em relação a cada subsidiária a ser criada.

Exemplo 2: a União criou uma empresa pública e, para tal, foi feita uma lei. Esta lei que previu a criação da empresa pública nada falou sobre a possibilidade de criação de subsidiárias. Neste caso, se tal empresa pública for criar uma subsidiária, será necessária lei específica.

Em suma: o artigo 37, inciso XX, da CF/1988 prevê a possibilidade das empresas públicas e das sociedades de economia mista criarem empresas subsidiárias. Segundo o entendimento do STF, basta, para isso, a previsão na própria lei criadora da empresa estatal matriz; sendo dispensável a autorização legislativa individualizada em relação a cada subsidiária criada.

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” ADI 1649

C. Princípios da Administração Pública indireta

Este tópico abrange as normas comuns a todas as pessoas que integram a Administração Pública indireta.

✓ Obs.: o professor destaca que alguns autores denominam este tópico de “Características da Administração Pública indireta”.

1º. Princípio da Reserva Legal

CF, art. 37, XIX: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;”

A criação de cada pessoa da Administração Pública indireta depende de lei específica. Assim sendo, não é possível inserir dispositivo relativo à criação de uma entidade em uma lei qualquer.

As pessoas jurídicas de direito público adquirem personalidade com a vigência da lei. Já as pessoas jurídicas de direito

privado adquirem personalidade jurídica com o registro dos atos constitutivos no órgão competente.

Atenção: o princípio da reserva legal diz que é necessária lei específica para criar ou autorizar entidade da Administração Pública indireta. Entretanto, o fato de haver criação ou autorização é determinado pelo Código Civil, pois dependerá de a pessoa ser de direito público ou privado.

• Se a pessoa que será criada é de direito público, basta a vigência da lei para ela adquirir personalidade jurídica.

• De outro lado, lei não tem poder para criar pessoa jurídica de direito privado. Assim sendo, no caso de criação de pessoa jurídica de direito privado, essa lei específica apenas autoriza a criação, pois, neste caso, tais pessoas jurídicas apenas adquirem a personalidade jurídica com o registro dos atos constitutivos no órgão competente.

2º. Princípio da Independência

As pessoas jurídicas da administração indireta possuem personalidade própria, patrimônio próprio, orçamento próprio, servidores próprios e possuem autonomia administrativa, financeira, técnica e operacional.

Esse princípio estabelece que cada entidade da Administração Pública indireta possui autonomia para desempenhar suas atribuições.

✓ Trata-se de uma pessoa jurídica distinta do Estado.

✓ Não há hierarquia. Não há subordinação. Exemplo: A União criou o IBAMA. Neste caso, a União não manda no IBAMA, mas apenas faz o controle dele. Não há subordinação, mas sim vinculação e tutela.

3º. Princípio da Especialidade

Apesar de haver autonomia, cada pessoa da Administração Pública indireta só pode atuar dentro de suas atribuições institucionais definidas em lei. Trata-se da chamada capacidade administrativa específica.

Exemplo 1: se a União criou o IBAMA para exercer poder de polícia sobre o meio ambiente, o IBAMA somente poderá realizar tal atribuição institucional específica.

Exemplo 2: se a União criou a Universidade Federal para ensino, pesquisa e extensão, esta pessoa somente terá autonomia para o desempenho dessas atividades institucionais definidas em lei.

✓ Esse princípio indica a capacidade administrativa específica de cada pessoa da administração indireta.

LEI 6.404/1976 (Lei de S.A.)

“Art. 237. A companhia de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição.”

4º. Princípio da Tutela

Também é chamado de controle ou de supervisão ministerial.

Esse princípio traduz o controle que a administração direta exerce sobre a administração indireta.

Atenção: nesse caso, não há hierarquia, há controle. Não há subordinação, há vinculação. Não há autotutela, há tutela.

DL 200/1967, art. 4º: “A Administração Federal compreende:

(...)

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.”

✓ Trata-se da supervisão ministerial.

Exemplo 1: as universidades federais são autarquias e estão vinculadas ao Ministério da Educação.

Exemplo 2: a autarquia IBAMA foi criada para exercer poder de polícia sobre o meio ambiente. O IBAMA está vinculado ao Ministério do Meio Ambiente, o qual exercerá supervisão/tutela sobre esta autarquia.

Exemplo 3: Petrobrás (sociedade de economia mista) é controlada pelo Ministério de Minas e Energia.

Tipos de controle:

A administração direta exerce controle político e controle finalístico sobre a administração indireta.

Em relação ao controle finalístico, a administração direta controla a indireta para assegurar que esta cumpra, no tempo e no modo, suas atribuições legais.

✓ Assim, o controle finalístico é necessário para que a Administração Pública direta verifique se a entidade da Administração Pública indireta está exercendo a atividade prevista na lei específica que a criou/autorizou.

No caso do controle político, a escolha dos dirigentes da administração indireta é do chefe do Poder Executivo.

✓ Para que haja controle político, os cargos de dirigentes são de livre nomeação e de livre exoneração.

✓ O professor destaca que esse controle político é necessário para que o chefe do Poder Executivo possa definir as políticas públicas a serem executadas e para que a administração possa executá-las. Esse tema remete à diferença entre Governo e Administração, a qual já foi vista neste curso.

✓ O professor explica que, a despeito disso, algumas áreas da administração têm natureza técnica e, portanto, devem ficar blindadas em relação às alterações de governo. Isso porque alguns setores devem se manter seguros e perenes independentemente da alternância de poder. Diante disso, exemplificamente, foram criadas as agências reguladoras.

Exemplo: o BACEN precisa ter autonomia, pois ele controla a política monetária nacional e ela não pode ficar sujeita às alterações políticas.

7. AUTARQUIAS

A. Conceito

Autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, criada pelo Estado para desempenhar, de forma descentralizada,

atividades típicas da Administração Pública.

Obs.: atividade administrativa típica é aquela que, para ser exercida, depende de regime jurídico de direito público.

DL 200/1967, art. 5º, I: “Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”

✓ O conceito dado pelo decreto é muito antigo, mas ainda está em vigor. Apesar de a lei afirmar que autarquia é

“serviço autônomo, criado por lei”, isso não desnatura o que foi estudado sobre pessoas jurídicas. Atualmente, não se conceitua a autarquia dessa forma, mas sim como sendo uma “pessoa jurídica”.

Cuidado: não confundir o conceito de autarquia constante do referido Decreto-Lei (serviço autônomo) com os serviços sociais autônomos das entidades que compõem o sistema S (entidades paraestatais).

Autarquia é um gênero que abrange uma série de espécies.

O professor destaca o conteúdo do art. 41 do CC:

CC, art. 41: “São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União;

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III - os Municípios;

IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.”

Ao ler esse artigo, é possível perceber que as pessoas jurídicas de direito público podem ser divididas em duas categorias:

1ª) Pessoas jurídicas de direito público interno de natureza política – União, estados, DF, municípios (entes federados).

2ª) Pessoas jurídicas de direito público interno de natureza administrativa – Autarquias.

Dessa divisão advém a justificativa para se dizer que as autarquias são um gênero que abrange todas as pessoas jurídicas de direito público interno de natureza administrativa. É por isso que conselhos profissionais, fundações públicas com personalidade de direito público, associações públicas (consórcios públicos com personalidade de direito público) e agências reguladoras têm natureza de autarquia.

B. Criação e Extinção

A criação e a extinção da autarquia são feitas por lei específica.

CF, art. 37, XIX: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;”

O Poder Judiciário, o Poder Legislativo e o Poder Executivo também podem criar autarquias, já que os três poderes exercem função administrativa (de forma típica ou atípica).

✓ Se, exemplificativamente, o Poder Judiciário quiser criar uma autarquia, ele enviará um projeto de lei ao Poder Legislativo para que este transforme o PL em lei (com sanção presidencial).

✓ Se o Poder Legislativo quiser criar uma autarquia, ele enviará um projeto de lei de iniciativa própria ao chefe do executivo, que será responsável pela sanção.

Como os três poderes exercem função administrativa (de forma típica ou atípica), todos eles podem executar essa atividade administrativa de forma centralizada ou descentralizada. Assim sendo, haverá Administração Pública direta do Poder Executivo, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, bem como a Administração Pública indireta dos respectivos poderes.

C. Patrimônio

A autarquia é pessoa jurídica com personalidade jurídica própria e, portanto, possui patrimônio próprio.

Os bens de uma autarquia são bens públicos e, portanto, seguem o regime jurídico de direito público.

CC, art. 98: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”

Como os bens de uma autarquia são públicos, consequentemente, eles são impenhoráveis.

✓ A autarquia está sujeita ao regime de precatórios do art. 100 da CF/1988 (precatórios).

✓ As condenações judiciais que imponham obrigação de pagar em face da autarquia serão pagas por precatórios daquela autarquia.

D. Pessoal

Questão: Qual o regime jurídico dos servidores de uma autarquia?

Sujeitam-se ao regime jurídico único (art. 39, caput, CF) e o ingresso no serviço público é feito mediante concurso público

de provas ou provas e títulos.

CF, art. 39: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.” (Vide ADIN nº 2.135-4)

E. Atos e Contratos

Como pessoas jurídicas de direito público, as autarquias praticam atos administrativos, sujeitando-se, por consequência, aos ditames da Lei de Licitação (art. 37, XXI, CF).

CF, art. 37, XXI: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”

✓ A autarquia é obrigada a licitar para contratar, ressalvadas as dispensas e inexigibilidades previstas na legislação.

F. Responsabilidade Civil

Responsabilidade civil é o dever de reparar um dano. A responsabilidade civil da autarquia por danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros é objetiva.

CF, art. 37, § 6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

G. Prescrição

Esse tópico se refere ao prazo que a pessoa que teve seu direito lesado tem para ajuizar ação em face de autarquia – prescrição quinquenal.

DECRETO 20.910/1932

“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

✓ Qualquer direito ou ação em face da Fazenda Pública prescreve em 5 anos, a contar da data do ato ou fato do qual se originarem.

✓ A pretensão nasce com a lesão ao direito (princípio da actio nata).

RE 669069 – “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.”

H. Prerrogativas Tributárias

A autarquia possui prerrogativas tributárias e, portanto, goza de imunidade recíproca relativa (no tocante a impostos).

✓ A imunidade é relativa pois somente recai sobre os bens, patrimônio e receitas destinados à atividade administrativa.

CF, art. 150, § 2º: “A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.”

Atenção: a União, os estados, os municípios e o DF gozam de imunidade absoluta, ou seja, não pagam impostos sobre nada. Já as autarquias possuem imunidade relativa apenas.

I. Prerrogativas Processuais

Sendo a autarquia uma pessoa jurídica de direito público, ela goza das mesmas prerrogativas processuais do Estado:

prazos processuais dilatados, duplo grau de jurisdição obrigatório e regime de execução judicial na forma do art. 100 da CF (precatórios).

CPC, art. 183: “A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

§ 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.

§ 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público.”

CPC, art. 496: “Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. (...)”

ARE 648629 – “A prerrogativa processual da Fazenda Pública Federal de receber intimações pessoais, nos termos do art.

17 da Lei 10.910/2004, não tem aplicação no âmbito do procedimento dos Juizados Especiais Federais.”