INTENSIVO II Barney Bichara Direito Administrativo Aula 14 ROTEIRO DE AULA. Tema: Bens públicos (continuação)

(1)

1 www.g7juridico.com.br

INTENSIVO II Barney Bichara Direito Administrativo

Aula 14

ROTEIRO DE AULA

Tema: Bens públicos (continuação)

Dentro do tema “bens públicos”, foram vistos os seguintes assuntos:

1) Domínio eminente;

2) Domínio público;

3) Bens da Administração;

4) Bens públicos;

5) Características dos bens públicos;

6) Classificação dos bens públicos;

7) Afetação e desafetação;

8) Aquisição de bens públicos;

9) Alienação dos bens públicos.

a) Conceito de alienação - O art. 6º, inciso IV da Lei 8.666/93 conceitua alienação: alienar é transferir a propriedade a terceiros.

b) Formas ordinárias de alienação – Formas contratuais – As regras de alienação de imóveis e móveis, respectivamente, estão previstas no art. 17, I e II da Lei 8.666/93.

C. Instrumentos Específicos

Existem formas específicas, previstas em lei, para a Administração alienar bens.

(2)

✓ O professor destaca que, apesar de as pessoas, às vezes, imaginarem que se trata de uma venda ou doação, há procedimentos específicos e diferenciados para esta transação.

✓ O fato de a Administração alienar um bem a terceiro e, em troca, receber um valor por aquele patrimônio não traduz, necessariamente, que houve um contrato de compra e venda. Isso porque a venda é um contrato típico do Código Civil com as características e requisitos ali estabelecidos.

✓ Assim sendo, somente será compra e venda se a transação preencher os requisitos do Código Civil. Por outro lado, há inúmeros outros procedimentos que podem ocorrer: retrocessão, legitimação da posse, investidura etc.

✓ O Estado também pode alienar um bem a terceiro gratuitamente. Este ato pode ser confundido com a doação, mas esta também configura um tipo de contrato do Código Civil e não se confunde, por exemplo, com a concessão de domínio, com a cessão, entre outros.

São instrumentos específicos para a alienação:

1º. Concessão de domínio:

A concessão de domínio é um instrumento próprio de direito público pelo qual um ente público transfere a outra pessoa (pública ou privada), de forma gratuita ou remunerada, bem público de sua propriedade.

✓ Em suma: o Estado (em sentido amplo) transfere para outra pessoa de direito público ou privado, de forma gratuita ou onerosa, um bem de sua propriedade. Nesta hipótese, há necessidade de lei.

2º. Investidura (Art. 17, §3º da lei 8666/93)

Atenção: não confundir a investidura do art. 17, §3º da lei 8666/93 com a investidura estudada no tema “agentes públicos”. Isso porque as legislações ordinárias que definem os estatutos dos servidores públicos preveem a investidura como sendo a “outra face” do ato de provimento.

• Provimento é o ato administrativo pelo qual a Administração preenche um cargo público.

• O cargo é provido com o servidor. O servidor é investido no cargo.

Investidura, no contexto estudado agora, é forma de alienação de bens. A investidura é definida no art. 17, §3º da lei 8666/93:

Lei 8666/93, art. 17, §3^o: “Entende-se por investidura, para os fins desta lei:

I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50%

(cinquenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei;

(3)

II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão”

Observações:

A investidura é uma forma de alienação (não é venda), por meio da qual o Poder Público transfere imóvel público a terceiro.

• Segundo o art. 17, §3º, I da Lei 8.666/93, a investidura é uma forma de alienação de imóvel público ao proprietário de um imóvel lindeiro a uma obra pública, cuja área se tornou, de forma isolada, inaproveitável. Essa alienação é feita por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% do valor da modalidade convite.

✓ Imagine o seguinte exemplo: a Administração desapropria uma grande área para realizar a duplicação de uma avenida. Nesse exemplo, a obra é executada, mas sobrou uma determinada área inaproveitável para a Administração. Nesta hipótese, como o imóvel, isoladamente considerado, não tem utilidade a ninguém, a Administração o oferece ao proprietário do imóvel lindeiro/vizinho, transferindo-o ao interessado.

✓ Neste caso, há uma investidura (e não uma venda), pois há requisitos específicos: a área deve ser resultante de remanescente de obra; a transferência somente pode ser feita para o proprietário do imóvel lindeiro/vizinho;

deve haver avaliação; e o valor da área nunca pode ser inferior ao da avaliação nem pode ultrapassar 50% do valor da modalidade convite (alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei¹) (ver atualização de valores no Decreto 9.412/2018²).

• Também é investidura (art. 17, §3º, II, da lei 8666/93) a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão.

1Lei 8666/93, art. 23, II, “a”: “II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 2018) (Vigência)

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);”

2Decreto 9412/2018, art. 1º, II, “a”: Art. 1º Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 , ficam atualizados nos seguintes termos:

II - para compras e serviços não incluídos no inciso I:

a) na modalidade convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais);”

(4)

✓ Essa hipótese do art. 17, §3º, II, da lei 8.666/93 é bastante específica. Para entendê-la, imagine que a União irá construir uma usina hidrelétrica em uma área remota. Essa construção é grandiosa, demorada e demanda muito investimento e muitos trabalhadores. Nesta situação, grandes contingentes de pessoas são deslocados para essa área para envidar esforços na construção dessa obra gigantesca que demora anos para ser finalizada. Para suportar a construção da obra, núcleos urbanos são construídos em áreas anexas ao local de construção da usina hidrelétrica. Tais áreas anexas, normalmente, são terras públicas.

Quando a referida obra é finalizada, é possível que haja a alienação desses imóveis urbanos para fins residenciais (construídos em núcleos urbanos anexos à usina hidrelétrica) aos legítimos possuidores. Assim sendo, se o morador quiser adquirir o imóvel, ele será alienado.

✓ Entretanto, se o legítimo possuidor não quiser adquirir o imóvel, é possível que a União os aliene ao município onde estão situados os imóveis do núcleo urbano.

✓ Os imóveis, para serem alienados, não podem estar afetados à execução do serviço público, ou seja, os bens não podem ser reversíveis.

3º. Incorporação

É a forma de alienação pela qual o Estado, ao instituir entidade administrativa privada, faz integrar ao seu capital dinheiro ou bens móveis ou imóveis, dependendo de autorização legal.

Conforme já estudado, o Estado pode participar de forma direta ou indireta de sociedades empresárias na condição de cotista ou acionista.

✓ É importante lembrar que o Estado pode criar empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas subsidiárias e pode participar de sociedades na qualidade de cotista ou acionista (art. 37, XIX e XX da CF³).

✓ Se o Estado é cotista ou acionista de sociedade empresarial, ele precisa, como qualquer outro sócio, integralizar as cotas do capital social que ele subscreveu. Trata-se de obrigação empresarial.

✓ Na incorporação, o Estado aliena bem público como meio para integralizar ações ou cotas de sociedades empresárias das quais ele seja acionista ou cotista.

✓ Assim sendo, o Estado (sentido amplo) pode pegar o bem público e aliená-lo à sociedade empresária de forma a integralizar as ações ou cotas do capital social por ele subscritos.

3CF, art. 37: “(...)

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”

(5)

Exemplo: a União cria uma empresa pública e precisa integralizar 100% do capital social. Neste caso, vários imóveis da União são alienados para a empresa pública criada como forma de integralização das ações subscritas.

✓ É necessária lei específica que indique os bens passíveis de incorporação.

4º. Retrocessão (CC/02)

A retrocessão é o direito do ex-proprietário de adquirir a coisa desapropriada.

✓ Trata-se da possibilidade do ex-proprietário adquirir o bem expropriado na hipótese de tredestinação ilícita.

Exemplo: imagine que o Estado desaproprie um bem pertencente a um particular para fins de utilidade pública. Neste caso, o estado declara a utilidade pública, executa a desapropriação, paga a indenização e fica com o bem. Concluída a desapropriação, o Estado não dá destinação pública ao bem. Neste caso, o antigo proprietário tem o direito de adquirir o bem pelo valor atualizado.

✓ O direito do ex-proprietário de adquirir o bem que fora seu, mas que não recebeu destinação pública, recebe o nome de retrocessão.

CC, art. 519: “Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.”

5º. Legitimação da posse (Art. 29, §1º. da Lei 6383/76)

Obs.: O professor destaca que os alunos, ao estudarem este tema pela doutrina, não devem deixar de ler a parte histórica da evolução das terras no Brasil.

Antes de 1500, todas as terras brasileiras eram ocupadas por índios, mas estes não tinham animus domini sobre elas. Com a chegada dos portugueses, todas as terras se tornaram públicas, pois se tornaram propriedade da Coroa Portuguesa.

A partir de 1530, a Coroa Portuguesa decide colonizar as terras brasileiras, optando pelo sistema de capitanias hereditárias, as quais foram doadas aos capitães donatários que assumiram o encargo de colonizar (com recursos próprios) e gerir as terras em nome da Coroa.

Um dos poderes do capitão donatário, outorgado pelo Estado português, era a prerrogativa de fazer doações de terras públicas, as quais eram denominadas de sesmarias.

✓ Sesmarias eram grandes propriedades de terras doadas para pessoas que assumissem o encargo de ocupar, desenvolver e gerar riquezas nas terras. Tratava-se de doação com encargo.

✓ Neste momento, surgem as primeiras propriedades particulares no Brasil.

(6)

Ao longo da colonização, milhares de pessoas começaram a vir para o Brasil e ocuparam ilegalmente as terras públicas.

Isso ocorreu porque as terras eram da Coroa Portuguesa e a ocupação somente poderia ocorrer com a autorização dela, mediante o encargo de realizar a colonização.

Como ocorreram várias ocupações ilegais e ocupações legais, mas sem o cumprimento do encargo estabelecido pela Coroa Portuguesa, muitas terras permaneceram de modo irregular em várias famílias e isso foi sendo transferido por várias gerações.

Em 1822, com a independência do Brasil, as terras públicas, até então pertencentes à Coroa Portuguesa, passam a ser de propriedade do Estado Brasileiro. Entretanto, muitas ocupações ilegais permaneceram.

Em 1850, o imperador D. Pedro II fez a Lei de Terras com o intuito de regularizar as terras brasileiras, separando as terras públicas das privadas. Nesta época, surgiu a famosa frase: “Proprietário é aquele que registra”, pois a Lei de Terras estabeleceu que só era proprietário quem tinha o título de propriedade.

✓ A Lei de Terras torna mais restrita a possibilidade de uma pessoa ser proprietária de bens imóveis. Isso porque, se a pessoa não possuía um título, a terra era pública.

Em 1889, houve a proclamação da república e, com isso, as terras públicas foram divididas em terras da União e terras dos estados. Assim sendo, neste contexto, existiam terras particulares, terras públicas da União e terras públicas dos outros entes federados.

Diante dessa proibição, segundo o professor, ocorreu um problema, pois pessoas ocuparam áreas públicas rurais e tornaram o lugar o seu meio de vida. Nesta situação, criou-se uma situação fática ilegal (ocupação ilegal de terras públicas) e, poderia passar o tempo que fosse, mas nunca tais famílias poderiam usucapir tais imóveis públicos.

✓ Assim sendo, dentro de uma política pública para a regularização dessa situação, ou seja, para tentar regularizar essa ocupação de imóveis rurais de propriedade do poder público, a lei previu a legitimação da posse.

Lei 6.383/76, art. 29: “O ocupante de terras públicas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua família, fará jus à legitimação da posse de área contínua até 100 (cem) hectares, desde que preencha os seguintes requisitos:

I - não seja proprietário de imóvel rural;

II - comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo mínimo de 1 (um) ano.

§ 1º - A legitimação da posse de que trata o presente artigo consistirá no fornecimento de uma Licença de Ocupação, pelo prazo mínimo de mais 4 (quatro) anos, findo o qual o ocupante terá a preferência para aquisição do lote, pelo valor histórico da terra nua, satisfeitos os requisitos de morada permanente e cultura efetiva e comprovada a sua capacidade para desenvolver a área ocupada.

§ 2º - Aos portadores de Licenças de Ocupação, concedidas na forma da legislação anterior, será assegurada a preferência para aquisição de área até 100 (cem) hectares, nas condições do parágrafo anterior, e, o que exceder esse limite, pelo valor atual da terra nua.

(7)

§ 3º - A Licença de Ocupação será intransferível inter vivos e inegociável, não podendo ser objeto de penhora e arresto.”

Preenchidos os requisitos do art. 29, I e II, da Lei 6383/76, o ocupante procura o Estado e pede a legitimação de sua posse.

Neste caso, não há alienação, o poder público apenas torna a ocupação legítima.

Segundo o art. 29, § 1º, da Lei 6383/76, após o fornecimento de uma Licença de Ocupação (posse legítima), o posseiro deve ficar no imóvel por, pelo menos, mais 4 anos. Passado o prazo, o Estado poderá alienar o imóvel ao posseiro, desde que esse comprove que há morada efetiva, que a área é produtiva e que há condições de manter tal situação.

✓ O preço da alienação será, nos termos da lei, o valor histórico da terra nua.

✓ O professor destaca que o INCRA possui uma tabela com os referenciais de valores históricos das terras.

Preenchidos todos os requisitos, o ocupante de imóvel rural público pode adquirir o bem e se tornar proprietário.

Em suma: a legitimação da posse é uma condição para a alienação de imóveis rurais de propriedade do poder público ilegalmente ocupados.

10. USO NORMAL E USO ANORMAL

Na utilização, o imóvel continua sendo público, mas o Estado permite que o particular/administrado utilize o bem.

Essa utilização é dividida em uso normal e uso anormal.

A. Uso Normal

É o uso do bem público em conformidade com a destinação principal do bem.

✓ Neste caso, não há necessidade de consentimento administrativo.

✓ O administrado utiliza o bem conforme a sua destinação principal.

Exemplo: A calçada é bem público de uso comum do povo. A destinação da calçada é o trânsito de pedestres.

Assim, o pedestre pode utilizar a calçada sem pedir a anuência do poder público.

B. Uso Anormal

É o uso que atende finalidades diversas ou acessórias, às vezes, em contradição com aquela destinação.

✓ Trata-se da utilização do bem para outro fim que não seja a sua finalidade principal.

Exemplo: o dono de um bar quer colocar mesas na calçada para atender ao público. Como essa não é a finalidade principal da calçada, é necessária a anuência do poder público municipal. Neste caso, o município pode autorizar esse uso anormal ou não.

O uso anormal depende de consentimento do poder público.

(8)

11. USO COMUM, USO ESPECIAL E USO COMPARTILHADO

Obs.: José dos Santos Carvalho Filho usa os termos “uso comum, uso especial e uso compartilhado”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entretanto, utiliza os termos “uso comum e uso privativo”.

A. Uso Comum

É a utilização gratuita de um bem público pelos membros de uma coletividade, para os fins normais aos quais se destina, sem que haja discriminação entre os usuários ou necessidade de consentimento estatal específico para esse fim.

✓ Este é o conceito adotado por José dos Santos Carvalho Filho.

✓ A utilização comum é aquela destinada a todos (é geral).

✓ Neste caso, não há imposição de pagamento nem há necessidade de consentimento administrativo para o uso do bem.

✓ O fato de todos poderem utilizar o bem, dele ser gratuito e de não haver necessidade de consentimento não exime aquele que utiliza o bem de observar as normas de polícia.

✓ Poder de polícia é o poder da Administração de limitar liberdades individuais em favor do bem comum.

Atenção: Não se deve confundir uso comum de bem público com bem público de uso comum.

• Bem público de uso comum é a classificação feita pelo Código Civil no tocante à destinação dos bens públicos (bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominiais).

Exemplo 1: todos podem utilizar o parque público. Trata-se de bem público para uso geral/indeterminado. O uso é gratuito e não depende de consentimento.

✓ O parque é bem de uso comum do povo cujo uso é comum.

✓ É necessário respeitar as normas relativas ao poder de polícia estatal.

Exemplo 2: o uso da biblioteca pública pode ser feito por qualquer pessoa. Trata-se de uso comum, pois qualquer pessoa pode usá-la sem pagar e sem precisar de consentimento.

✓ Neste caso há uso comum de bem de uso especial.

✓ É necessário respeitar as normas relativas ao poder de polícia estatal.

B. Uso Especial

É a utilização de bens públicos em que o interessado se sujeita a regras específicas e consentimento estatal, ou se submete à incidência de pagar pelo uso.

(9)

✓ No uso especial, a utilização do bem público fica condicionada ao cumprimento de requisitos impostos pela Administração: pagamento ou consentimento administrativo.

✓ É possível ter bem de uso comum cujo uso é especial.

Exemplo 1: a rua é pública. Entretanto, muitas vezes, há a cobrança para que o administrado estacione na rua.

Trata-se de uso especial (pois o uso está sujeito a pagamento) de bem de uso comum do povo.

Exemplo 2: a calçada é pública, mas, se o dono de um bar quer colocar as mesas na calçada para atender ao público, ele precisará de consentimento. Trata-se de uso especial (pois o uso está sujeito ao consentimento da Administração) de bem de uso comum do povo.

Observação: ambos os exemplos citados (mesas colocadas na calçada para atender os clientes do bar e estacionamento rotativo) são hipóteses de uso especial de bem de uso comum do povo.

✓ É possível ter bem de uso especial (aquele destinado à Administração) cujo uso é especial.

1º Exemplo de uso especial de bem cujo uso é especial: imagine que determinada pessoa vá visitar o Museu Imperial em Petrópolis. Para entrar no prédio, é necessário pagar o valor de X pelo ingresso. Como é necessário pagar, o uso é especial.

2º Exemplo de uso especial de bem cujo uso é especial: imagine que determinada pessoa pretenda utilizar o espaço da cantina do prédio da Universidade Federal de Minas Gerais para instalar uma lanchonete. A universidade permite o uso pelo particular e, neste caso, há permissão de uso de bem. No espaço público em que a lanchonete será colocada, haverá uso especial de um bem público de uso especial.

C. Uso Compartilhado

É aquele em que pessoas públicas, ou privadas prestadoras de serviço público, precisam utilizar-se de espaços integrante de áreas de pessoas diversas.

✓ O uso compartilhado ocorre quando o bem público é utilizado, ao mesmo tempo, por várias pessoas. Neste caso, o uso de uma pessoa não exclui a utilização da outra, mas todos dependem de consentimento administrativo.

Exemplo: o subsolo é bem da União. Imagine que a concessionária de energia elétrica precise passar os cabos de transmissão de energia pelo subsolo. Neste caso, a concessionária pede consentimento à União e esta defere o pedido. Posteriormente, a concessionária de saneamento básico pede consentimento à União para passar as galerias de água e esgoto pelo subsolo. A União também defere o pedido. Outras concessionárias fazem pedidos de uso do subsolo e todos elas recebem o consentimento da União.

Perceba que, no exemplo dado, o bem público (subsolo) é utilizado de forma compartilhada por várias concessionárias de serviço público, mas em todos os casos houve a necessidade de autorização da União.

OBS: Maria Sylvia Zanella Di Pietro

Como visto anteriormente, a autora divide o uso em comum e privativo.

(10)

A. Uso comum

Uso comum é aquele que todos podem usar, de modo que o uso de uma pessoa não exclui o uso de outra. O uso comum se subdivide em:

1º. Ordinário – não há estabelecimento de condições para a utilização do bem.

2º. Extraordinário - deve haver o pagamento para a utilização do bem. Exemplo: pagamento de ingresso para entrar no museu. Neste caso, qualquer pessoa que pagar o ingresso poderá entrar no museu.

B. Uso Privativo – para a autora, no uso privativo, o uso de uma pessoa exclui a utilização da outra.

Neste âmbito, estão incluídas a concessão, a permissão e a autorização.

12. USO PRIVATIVO DE BEM PÚBLICO (ou uso especial – José dos Santos Carvalho Filho)

✓ As formas de uso privativo de bem são autorização de uso, permissão de uso e concessão de uso.

✓ Atenção: Não confundir este tema com a “autorização, permissão e concessão de serviços públicos” (formas de descentralização da função administrativa).

Obs.: em relação à autorização, é necessário lembrar que ela pode ser ato de polícia (exemplo: autorização para portar arma), pode ser um instrumento de descentralização de serviços públicos (exemplo: autorização para transmitir ondas de rádio amador) ou ela pode ser um ato de gestão de bem público. Nestes casos, há um mesmo ato administrativo, mas com objetos diversos.

A. Autorização de uso

Ato administrativo unilateral, discricionário, oneroso ou gratuito, pelo qual a Administração Pública consente à título precário que o particular utilize o bem público no predominante interesse do particular.

Considerações:

✓ É ato unilateral porque só depende da administração.

✓ É discricionário porque a Administração pode conceder a autorização ou não.

✓ É precário porque se trata de ato revogável a qualquer tempo sem direito à indenização.

✓ A administração, por meio da autorização, faculta a utilização do bem de forma privativa.

✓ A autorização é dada no predominante interesse do particular. Por esse motivo, a utilização do bem é facultativa.

Exemplo: autorização para a colocação de mesas na calçada de um bar.

✓ A administração pode cobrar ou não pela autorização, a depender do disposto na lei do ente federativo que discipline a utilização do bem.

(11)

OBS: a autorização pode ser simples (sem prazo) ou qualificada (com prazo). Neste último caso, desaparece a precariedade.

• Autorização simples é a regra geral exposta anteriormente, ou seja, ato unilateral, discricionário e precário.

• A autorização qualificada ocorre quando a lei condiciona a autorização a um prazo determinado.

✓ Ao estabelecer prazo, estabelecem-se direitos e obrigações recíprocas e o ato deixa de ser precário, passando a ter natureza contratual. Neste caso, é necessário que haja licitação, pois os contratos administrativos são precedidos de licitação.

✓ É a lei do ente federativo dono do bem público que estabelecerá se a autorização será simples ou condicionada.

B. Permissão de uso

Ato administrativo unilateral, discricionário e precário, oneroso ou gratuito, pelo qual a Administração Pública consente a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público.

✓ É ato unilateral porque só depende da Administração.

✓ É discricionário porque a Administração pode conceder a permissão ou não.

✓ É precário porque se trata de ato revogável a qualquer tempo e não dá direito à indenização.

✓ Por meio da permissão, o poder público garante ao permissionário o direito de utilizar o bem em seu próprio interesse, mas também no interesse público.

✓ Na permissão, há interesse público na utilização do bem. Diferentemente do que ocorre no caso de autorização, pois, neste caso, predomina o interesse do particular/autorizatário.

✓ Aquele que tem a permissão de uso é obrigado a utilizá-la, pois, do contrário, ela é cassada.

Exemplo 1: permissão para a colocação de restaurante dentro do zoológico.

Exemplo 2: a colocação de banca de revista na praça. Antes das facilidades trazidas pela internet, a divulgação de informações se dava, precipuamente, pela leitura de jornais. Por esse motivo, esse caso é dado pela doutrina como exemplo de permissão por ser de interesse público.

OBS: a permissão pode ser simples (sem prazo) ou qualificada (com prazo). Neste último caso, desaparece a precariedade.

A regra é a permissão simples, ou seja, sem prazo. Mas a norma do ente federativo pode prever a permissão qualificada (condicionada), a qual ocorre quando a lei condiciona a permissão a um prazo determinado.

✓ Ao estabelecer prazo, estabelecem-se direitos e obrigações recíprocas e o ato deixa de ser precário, passando a ter natureza contratual. Neste caso, é necessário que haja licitação.

C. Concessão de uso

(12)

A concessão é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública consente ao particular, de forma onerosa ou gratuita, o uso privativo de bem público para que a exerça conforme sua utilização.

✓ Como se trata de contrato administrativo, ele deve ser precedido de licitação.

✓ Neste caso, o contratado deve utilizar o bem nos termos estabelecidos no contrato.

A concessão pode ser de vários tipos: pode ser concessão de uso de bem, concessão de direito real de uso, concessão especial de uso para fins de moradia e concessão florestal.

D. Concessão de direito real de uso (DL 271/67)

DL 271/67, art. 7^o: “É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas”

A concessão de direito real de uso pode ser gratuita ou onerosa e pode ser por tempo certo ou por tempo indeterminado, para fins específicos.

Questão: Qual é a diferença entre a concessão de uso de bem e a concessão de direito real de uso de bem?

A concessão de uso de bem é direito pessoal e concessão de direito real de uso de bem é um direito real.

✓ Em suma: A diferença da concessão de direito real de uso para a concessão de uso é que, neste caso, há obrigação (direito pessoal). Já a concessão de direito real de uso é um direito real, com regime jurídico próprio dos direitos reais.

E. Concessão Florestal Lei 11.284/2006

Lei 11284/2006, art. 13: “As licitações para concessão florestal observarão os termos desta Lei e, supletivamente, da legislação própria, respeitados os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

§ 1º As licitações para concessão florestal serão realizadas na modalidade concorrência e outorgadas a título oneroso.

§ 2º Nas licitações para concessão florestal, é vedada a declaração de inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.”

Neste caso, há um contrato de concessão de uso de bem (floresta), disciplinado por regra específica.

(13)

F. Concessão de uso especial para fins de moradia (Medida Provisória 2220/01) Essa concessão foi criada por medida provisória.

✓ A concessão de uso especial para fins de moradia surgiu para tentar regularizar a ocupação de imóveis públicos urbanos. Muitas ocupações urbanas de áreas públicas são irreversíveis (exemplo: comunidades/favelas construídas em áreas públicas).

✓ Obs.: Na legitimação da posse, foi criada uma hipótese para a alienação de ocupações rurais de áreas públicas feitas de modo irregular. Neste caso, não se trata de hipótese que permite a alienação, mas sim uma concessão de uso.

MP 2220/01, art. 1^o: “Aquele que, até 22 de dezembro de 2016, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área com características e finalidade urbanas, e que o utilize para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.” (Redação dada pela lei nº 13.465, de 2017)

MP 2220/01, art. 2^o: “Nos imóveis de que trata o art. 1^o, com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupados até 22 de dezembro de 2016, por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. (Redação dada pela lei nº 13.465, de 2017)

✓ Neste caso, como há muitas famílias ocupando áreas irregulares, a concessão de uso especial para fins de moradia pode ser conferida de forma coletiva, pois seria muito difícil/inviável regularizar cada ocupação individualmente.

MP 2220/01, art. 9^o: “É facultado ao poder público competente conceder autorização de uso àquele que, até 22 de dezembro de 2016, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área com características e finalidade urbanas para fins comerciais. (Redação dada pela lei nº 13.465, de 2017)

O art. 9º da MP 2220/01 traz uma hipótese de autorização de uso para as hipóteses de utilização irregular de imóvel público urbano para fins comerciais.

Exemplos: mercadinho, bares, restaurantes que se situam dentro da comunidade criada irregularmente no imóvel público urbano.

(14)

✓ Observação: todas as MPs editadas até 2001 que não foram apreciadas pelo Congresso Nacional se consolidaram como lei em razão da EC 32/2000.

✓ A MP 2220/01 foi uma das medidas provisórias que se consolidou como lei.

G. Cessão de uso

Cessão de uso equivale a um “empréstimo de bem público”. O professor destaca que não é possível chamar a cessão de uso de empréstimo para não atrair o regime jurídico do contrato de empréstimo (regido pelo direito privado).

Exemplo: o município cede o uso (“empresta”) do imóvel público para o juiz morar na comarca como meio de atraí-lo.

É aquela em que o Poder Público consente o uso gratuito de bem público por órgão da mesma pessoa ou pessoa diversa, incumbido de desenvolver atividade, que de algum modo traduzam interesses para a coletividade.

H. Institutos de direito privado

O bem público pode ser utilizado por terceiros por intermédio de institutos do direito privado. São eles:

1º. Enfiteuse – Ainda existem enfiteuses nos casos de terrenos de marinha, por exemplo.

2º. Direito de superfície.

3º. Locação.

4º. Comodato.

Tema: Controle da Administração Pública

1. CONCEITO

É o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de poder.

✓ A expressão “controle da administração” se refere aos mecanismos de fiscalização e revisão da atividade administrativa, que é feito pelo Poder Executivo, pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo, visando à adequação da atividade administrativa aos princípios que compõem o ordenamento jurídico.

✓ O controle da administração é o poder de fiscalizar, rever e corrigir os atos da Administração Pública no âmbito de todos os poderes para garantir a legalidade.

(15)

2. OBJETIVO

Assegurar a garantia dos administrados e da própria Administração no sentido de ver alcançada a observância do princípio da legalidade e do interesse coletivo e, ao mesmo tempo, não serem vulnerados os direitos subjetivos dos indivíduos nem as diretrizes administrativas.

✓ O objetivo do controle da administração é garantir que a atividade administrativa se dê em conformidade com a lei e com o Direito.

✓ Ao fiscalizar, rever e corrigir os atos da administração, há o objetivo de assegurar que a Administração atue cumprindo sua finalidade e observando todo o conjunto de princípios e regras que define o regime jurídico administrativo.

3. NATUREZA JURÍDICA

A doutrina estabelece que a natureza jurídica do controle é a de princípio da Administração Pública (art. 6ª e 13⁴ DL 200/67).

Decreto-Lei 200/67, art. 6º: “As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais:

I - Planejamento.

II - Coordenação.

III - Descentralização.

IV - Delegação de Competência.

V - Controle.

4. CONTROLE LEGISLATIVO

A. Conceito

O controle legislativo somente existe nas hipóteses previstas na CF/1988, pois se trata de exceção à separação de Poderes.

4Decreto-Lei 200/67, art. 13: “O contrôle das atividades da Administração Federal deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos, compreendendo, particularmente:

a) o contrôle, pela chefia competente, da execução dos programas e da observância das normas que governam a atividade específica do órgão controlado;

b) o contrôle, pelos órgãos próprios de cada sistema, da observância das normas gerais que regulam o exercício das atividades auxiliares;

c) o contrôle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União pelos órgãos próprios do sistema de contabilidade e auditoria.”

(16)

✓ Assim, as hipóteses de controle legislativo somente podem estar expressas na CF/1988, pois se trata de exceção à separação de poderes. Isso é importante porque constituições estaduais e leis orgânicas não podem prever mecanismos de controle legislativo da Administração que não estejam previstos na Constituição da República.

✓ O STF declarou algumas normas de constituições estaduais como inconstitucionais porque criavam hipóteses de controle legislativo do estado sobre o poder executivo estadual.

Controle legislativo é o controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração, de modo a garantir que a atuação administrativa ocorra em conformidade com o ordenamento jurídico.

✓ Trata-se de controle externo, porque se trata do controle que um Poder faz sobre o outro.

✓ O controle externo abrange hipóteses de legalidade e mérito e, portanto, não se resume à fiscalização da estrita observância da lei.

Exemplo: Quando o Poder Legislativo não aprova o tratado internacional assinado pelo chefe do Poder Executivo, o controle feito é de mérito, pois o Poder Legislativo não achou oportuno e conveniente aprová-lo.

✓ O controle externo pode ser preventivo, repressivo ou concomitante.

• Prévio é o controle feito antes do ato ser praticado - Exemplo: autorização para declarar guerra.

• Repressivo é o controle feito após o ato ser praticado - Exemplo: O chefe do Poder Executivo faz um regulamento que exorbita a sua competência regulamentar e, diante disso, o Congresso Nacional susta o ato.

• Concomitante é o controle feito juntamente com a medida administrativa – Exemplo: o Congresso Nacional acompanha a execução orçamentária.

B. Formas:

Há duas formas de controle legislativo:

• 1º Controle Parlamentar Direto – O próprio Parlamento exerce controle sobre a Administração.

• 2º Controle feito pelo Tribunal de Contas – Neste caso, é o Tribunal de Contas que exerce controle sobre a Administração.

C. Controle Parlamentar Direto

É o controle exercido diretamente pelo próprio parlamento e pode ser feito pelo Senado, pela Câmara ou pelo Congresso Nacional.

1º. Sustação de atos e contratos do Executivo

O Parlamento pode sustar os atos e contratos do Poder Executivo.

CF, art. 49: “É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(17)

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;”

CF, art. 71: “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis”

2º. Convocação de Ministros e requerimento de informações; recebimento de petições, queixas e representações dos administrados e convocação de qualquer autoridade ou pessoa para depor

O Congresso Nacional pode convocar qualquer autoridade ou pessoa para prestar esclarecimentos no Parlamento.

CF, art. 50: “A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.

§ 1º - Os Ministros de Estado poderão comparecer ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevância de seu Ministério.

§ 2º - As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas”

CF, art. 58: “O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

(...)

§ 2º - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe: (...)

III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições;

IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas;

V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;”

3º. Comissão Parlamentar de Inquérito

✓ É possível haver CPI da Câmara dos Deputados, CPI do Senado Federal e também é possível haver uma CPI mista.

(18)

CF, art. 58, §3º: “As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

4º. Autorizações ou Aprovações do Congresso necessárias para atos concretos do Executivo

Certos atos do Poder Executivo só podem ocorrer se o Congresso autorizar (controle prévio) ou aprovar (controle posterior).

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

(...)

XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão;

XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;

XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;

XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.”

5º. Poderes Controladores privativos do Senado

Neste caso, alguns atos a serem praticados pelo Poder Executivo dependem de aprovação/autorização do Senado Federal.

CF, art. 52: “Compete privativamente ao Senado Federal: (...)

III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:

• Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;

• Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;

• Governador de Território;

• Presidente e diretores do banco central;

• Procurador-Geral da República;

• titulares de outros cargos que a lei determinar;

IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;

(19)

V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;

VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno;

IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;”

1ª) O art. 52, IV da CF dispõe que compete privativamente ao Senado Federal aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente. Isso significa que o Presidente da República pode indicar alguém para ser embaixador de um país, por exemplo, mas é necessária a aprovação do Senado.

2ª) O professor destaca que o aluno deve decorar os poderes privativos do Senado estudados aqui.

6º. Julgamento das contas do Executivo

Antes das contas do Poder Executivo serem examinadas pelo Congresso Nacional, elas são analisadas pelo TCU, órgão que opina pela regularidade ou não das contas apresentadas. Entretanto, quem julga as contas prestadas pelo Presidente da República é o Congresso Nacional.

O professor relembra que o motivo do impeachment da ex-Presidente Dilma Rousseff foi a não aprovação das contas de seu governo pelo Congresso Nacional.

IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

CF, art. 51: “Compete privativamente à Câmara dos Deputados:

II - proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa” (02 de fevereiro / art. 57 CF⁵);

5CF, art. 57, caput: “O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro.”

(20)

7º. Suspensão e destituição (“Impeachment”) do Presidente ou dos Ministros

O impeachment é hipótese de controle direto do Poder Legislativo sobre a Administração.

✓ Neste caso, a Câmara dos Deputados autoriza a abertura do procedimento e o Senado julga o chefe do Executivo e seus respectivos ministros por crime de responsabilidade.

CF, art. 86: “Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções:

I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;

II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.”

CF, art. 51: “Compete privativamente à Câmara dos Deputados:

I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;”

CF, art. 52: “Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;”

D. CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS

O controle feito pelo Tribunal de Contas também é espécie de controle legislativo.

✓ Obs.: O professor destaca que o aluno deve tomar cuidado com duas hipóteses do art. 71 da CF⁶: contratos administrativos e aprovação de contas.

6CF, art. 71 (incisos): “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas

(21)

• Quem susta o contrato administrativo é o Congresso Nacional. O TC opina sugerindo a sustação.

• O mesmo procedimento ocorre com a aprovação das contas do Presidente da República, pois o TC opina sobre as contas prestadas, mas a aprovação (ou desaprovação) é feita pelo Congresso Nacional.

CF, art. 70: “A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.”

ARE 823347 – “Somente o ente público beneficiário possui legitimidade ativa para a propositura de ação executiva decorrente de condenação patrimonial imposta por Tribunais de Contas (CF, art. 71, § 3º⁷).

as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.”

7CF, art. 71, §3º: “As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.”

(22)

RE 729744 – “O parecer técnico elaborado pelo Tribunal de Contas tem natureza meramente opinativa, competindo exclusivamente à Câmara de Vereadores o julgamento das contas anuais do Chefe do Poder Executivo local, sendo incabível o julgamento ficto das contas por decurso de prazo.”

RE 1178617 – “O Ministério Público de Contas não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança em face de acórdão do Tribunal de Contas perante o qual atua.”

ARE 636553 – “Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas.” 19/02/2020

✓ Em 2020, por meio do ARE 636553, o STF consolidou o entendimento de que há um prazo de 5 anos para que o Tribunal de Contas aprecie a legalidade do ato de concessão inicial da aposentadoria. Depois desse prazo, não é mais possível realizar a apreciação.

RE 636886 – “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.”

20/04/2020

RE 576920 – “A competência técnica do Tribunal de Contas do Estado, ao negar registro de admissão de pessoal, não se subordina à revisão pelo Poder Legislativo respectivo.” 20/04/2020

5. CONTROLE JUDICIAL

A. Conceito

Controle judicial é aquele que o Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, exerce sobre a Administração Pública, de modo a garantir que esta atue conforme o ordenamento jurídico.

✓ Neste caso, o Poder Judiciário atua apenas mediante provocação e apenas faz o controle de legalidade (nunca o de mérito).

✓ Trata-se de controle externo, pois se refere ao controle de um poder sobre o outro.

✓ Pode ser prévio (exemplo: mandado de segurança preventivo) ou posterior (mandado de segurança repressivo).

B. Fundamento:

Desde que a República foi proclamada em 1889, as constituições brasileiras positivaram o sistema inglês.

(23)

✓ A unidade da jurisdição é o fundamento desse controle e está prevista no art. 5º, XXXV da CF⁸ (Sistema Inglês)

C. Formas

As formas de controle judicial são as ações judiciais.

✓ No exercício da jurisdição, o Poder Judiciário age mediante provocação (princípio da inércia).

As formas de controle podem ocorrer por meio de ações ordinárias (o legitimado ingressa com uma ação ordinária) ou ações especiais.

As ações especiais são chamadas de remédios constitucionais por José Afonso da Silva e são as seguintes:

1º. Habeas corpus (Art. 5º, LXVIII da CF):

CF, art. 5º, LXVIII: “Conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”

2º. Mandado de segurança (Art. 5º, LXIX - MS Individual; LXX - MS Coletivo):

CF, art. 5º: “(...)

LXIX- conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou

"habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”

Lei 12.016/2009 – Lei regulamentadora do mandado de segurança.

3º. Habeas data (Art. 5º, LXXII da CF):

CF, art. 5º, LXXII: “Conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

8CF, art. 5º: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

(24)

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Lei 9.507/97 – Lei regulamentadora.

4º. Mandado de injunção (Art. 5º, LXXI da CF):

CF, art. 5º, LXXI: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

5º. Ação popular (Art. 5º, LXXIII da CF):

CF, art. 5º, LXXIII: “Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;”

Lei 4.717/1965– Lei regulamentadora.

6º. Ação civil pública (Art. 129, III da CF):

CF, art. 129: “São funções institucionais do Ministério Público: (...)

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”

7º. Ação direta de inconstitucionalidade (Art. 102, I, “a” da CF, ADI):

CF, art. 102: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;”

Lei 9.868/1999 -Lei regulamentadora.

(25)

6. CONTROLE ADMINISTRATIVO

A. Conceito

É o exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário para o fim de confirmar, rever ou alterar condutas internas, tendo em vista aspectos de legalidade ou de conveniência para a Administração.

Observações:

✓ Controle administrativo é o poder de fiscalização e revisão que a Administração Pública exerce sobre os seus próprios atos para garantir a observância da legalidade.

✓ A Administração Pública, neste tópico, se refere a todos os poderes de todos os níveis federativos, desde que no exercício da função administrativa.

✓ Em suma: Refere-se à administração dos três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), seja direta ou indireta.

✓ Nesse caso, o controle pode ser de mérito ou de legalidade. Além disso, pode ser um controle a requerimento ou de ofício.

✓ O controle pode ser prévio, concomitante ou posterior. Ademais, pode ser controle interno ou externo.

B. Formas

1º Tutela – É o controle que a administração direta exerce sobre a indireta. É também chamada de supervisão ministerial.

✓ Neste caso, não há hierarquia, mas apenas controle.

✓ Não há subordinação, há vinculação.

2º Autotutela – É o poder da própria Administração para rever seus atos e decisões e pode ocorrer a requerimento ou de ofício, por razões de legalidade ou de mérito.

✓ É por conta da autotutela que existe a figura do recurso administrativo, pois a Administração pode rever seus atos de ofício ou a requerimento.

Obs.: Natureza da tutela

Não há hierarquia entre pessoas jurídicas distintas, mas sim controle, o qual é chamado de tutela.

✓ A hierarquia é sempre interna.

✓ O controle sempre se refere aos resultados e não é hierárquico.

A administração direta exerce controle político e finalístico sobre a indireta.

✓ Político: o chefe do Poder Executivo escolhe os dirigentes da administração indireta.

✓ Finalístico: tem o objetivo de aferir se a atuação da administração indireta está alcançando a finalidade prevista em lei e nas políticas públicas.

(26)

Questão: Quando a administração direta controla a administração indireta (tutela), esse ato é controle interno ou externo? Sobre essa questão, há diferentes posições doutrinárias.

• Celso Antônio Bandeira de Mello denomina essa forma de controle de controle interno exterior – Para o autor, trata-se de controle interno, porque a tutela é um controle administrativo, mas é exterior porque se refere a pessoas jurídicas diferentes.

• Maria Sylvia Zanella Di Pietro considera controle externo – Para a autora, trata-se de controle externo, pois se refere a pessoas jurídicas diferentes.

• José dos Santos Carvalho Filho considera controle interno - Para o autor, trata-se de controle interno por se tratar de controle administrativo.

C. Recursos Administrativos

1º. Conceito

São todos os meios que podem ser utilizados pelos administrados para provocar o reexame dos atos pela Administração Pública.

✓ Recurso administrativo é uma denominação genérica para se referir a qualquer meio hábil a provocar a Administração Pública para que ela se manifeste.

✓ Neste caso, o interessado provoca a Administração para que esta reexamine um ato por ela praticado.

✓ O professor destaca que todos os entes federativos legislam sobre Direito Administrativo. Além disso, não há um código de Direito Administrativo, mas sim leis esparsas que disciplinam matérias específicas no âmbito de vários níveis federativos. Essas várias leis criam seus próprios recursos administrativos, bem como sobre os procedimentos.

✓ Diante da variada legislação existente, a doutrina afirma que qualquer meio hábil para provocar a Administração a se manifestar recebe o nome genérico de recurso administrativo.

2º. Fundamentos do recurso administrativo:

Artigo 5º, incisos XXXIV, a⁹ (direito de petição) e LV¹⁰ (contraditório e ampla defesa) da Constituição Federal de 1988.

9CF, art. 5º, XXXIV, “a”: “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;”

10 CF, art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

(27)

✓ O art. 5º da CF afirma que qualquer cidadão tem direito de pedir algo perante a Administração (direito de petição) e, dessa forma, há a obrigação pública de se manifestar.

✓ No processo administrativo também são garantidos o contraditório e a ampla defesa.

3º. Espécies

A doutrina identificou espécies/tipos de recursos espalhados pela legislação existente. São eles: representação, reclamação, reconsideração, recurso hierárquico e revisão.

a) Representação

É a denúncia de irregularidades feitas perante a própria Administração Pública ou a entes de controle como Ministério Público ou Tribunais de Contas.

✓ A representação é a denúncia feita por qualquer pessoa sobre a prática de ato irregular/ilegal.

✓ Representação é o nome dado à denúncia.

Previsões legais:

• Lei 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), nos arts. 3º e 4,º;

• CNJ, art. 103-B, §4, III da CF;

• CNMP, art. 130-A, §2º, III da CF;

• Tribunal de Contas artigo 74, § 2º da CF.

b) Reclamação

Existem dois tipos de reclamação: administrativa e constitucional.

1. Reclamação Administrativa - art. 6º do Decreto 20.910/32¹¹.

É o ato pelo qual o administrado, seja particular seja servidor, deduz/formula uma pretensão perante a Administração Pública, visando ao reconhecimento de um direito ou à correção de um ato que lhe causou lesão.

✓ Obs.: O professor destaca que a origem da reclamação trabalhista advém da reclamação administrativa que era feita no Ministério do Trabalho (antes da criação da Justiça do Trabalho).

11Decreto 20910/32, art. 6º: “O direito à reclamação administrativa, que não tiver prazo fixado em disposição de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato ou fato do qual a mesma se originar.”

(28)

2. Reclamação Constitucional - artigo 103-A, §3º da Constituição Federal¹² (EC-45/2004) regulamentado pela Lei 11.417/06.

Pode ser proposta perante o STF quando a decisão proferida pela Administração Pública contrariar enunciado de súmula vinculante.

✓ É o recurso através do qual o interessado pede ao STF que garanta a autoridade de um entendimento fixado em uma súmula vinculante.

O artigo 7º § 1º da 11.417/06¹³ impõe o esgotamento das vias administrativas antes de se apresentar a reclamação perante o STF.

Exemplo: o STF dá efeito vinculante a uma súmula. Diante disso, todos, inclusive a Administração, devem agir de acordo com tal súmula. Se a Administração decidir de modo contrário à súmula, o interessado deve recorrer administrativamente e esgotar as vias administrativas, para, somente após isso, recorrer ao STF.

12CF, art. 103-A: “ Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”

13Lei 11417/06, art. 7º, §1º: “Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

§ 1º Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.”