UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
MESSIAS RODRIGUES ADRIANO
HOLDING FAMILIAR: EFETIVIDADE DA PROTEÇÃO E LIMITES
ENTRE O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E A FRAUDE FISCAL
HOLDING FAMILIAR: EFETIVIDADE DA PROTEÇÃO E LIMITES
ENTRE O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E A FRAUDE FISCAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo.
Biblioteca Universitária
Gerada automaticamente pelo módulo Catalog, mediante os dados fornecidos pelo(a) autor(a)
A1h Adriano, Messias Rodrigues.
Holding familiar : efetividade da proteção e limites entre planejamento tributário e fraude fiscal / Messias Rodrigues Adriano. – 2016.
72 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2016.
Orientação: Prof. Dr. Hugo de Brigo Machado Segundo.
1. Direito Tributário. 2. Holding Familiar. 3. Proteção Patrimonial. 4. Planejamento Sucessório. I. Título.
HOLDING FAMILIAR: EFETIVIDADE DA PROTEÇÃO E LIMITES
ENTRE O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E A FRAUDE FISCAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Aprovada em: __/__/____.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________
Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________________
Prof. Dr. João Luís Nogueira Matias
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________________
Felipe Félix e Silva
Aos meus pais, Adriano e Eleusina, pela liberdade e apoio que sempre me deram e pelos ensinamentos repassados que moldaram meu caráter.
Ao meu orientador neste trabalho acadêmico, Professor Dr. Hugo Segundo, pela inspiração, exemplo de profissionalismo e pela didática impecável, qualidades que fazem com que seus alunos apaixonem-se ainda mais pelo Direito.
Ao meu orientador e guia em todos os momentos da vida, meu irmão Robson, sem a ajuda do qual este trabalho não conteria metade da qualidade que possui, pelo afeto e união infindáveis que lhe concedem o posto de meu melhor amigo.
À Milena, minha namorada, cuja presença em minha vida traz alegria, pelo amor e carinho que tanto me ajudaram nesta trajetória acadêmica, pelo apoio incondicional que me dá forças nas situações mais difíceis e pelos momentos de tiques compartilhados.
Ao amigo Fred Freitas, pela fundamental ajuda oferecida em um breve momento de desespero.
Aos amigos especiais que fiz durante esses cinco anos de graduação, Priscyla, Guilherme, Halex, Lívia, Renata, Yuri, Laura, Caio, Carlos Mágno, Cíntia, Lígia, Davi, Andrea, Antônio Filho, Iago, Zannochi e Butrago, cujo companheirismo de cada um fez com que eu ganhasse incontáveis momentos inesquecíveis.
A pesquisa possui o objetivo de investigar a efetividade da proteção patrimonial gerada com a criação de uma empresa do tipo holding familiar, assim como analisar a economia tributária produzida com a sociedade, em comparação com a tributação da pessoa física. Ademais, o estudo busca averiguar os limites entre o planejamento tributário e fraude fiscal. Para tanto, utiliza-se o método descritivo-exploratório, realizado por meio de pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais. A parte inicial deste trabalho consiste de um breve estudo acerca do direito sucessório e justificativas para a sucessão hereditária obrigatória. Segue-se com uma dissertação sobre os possíveis tipos societários aplicáveis à holding familiar, assim como conceitos, espécies e natureza jurídica, isso para chegar-se à derradeira parte do estudo, a qual disseca sobre as vantagens e desvantagens da holding no aspecto sucessório, tributário e patrimonial, assim como explorando os limites entre o planejamento tributário e fraude fiscal aplicados ao contexto da holding familiar.
The study aims to explore the effectiveness of the patrimonial protection created with a parent holding company, as well as analyze the tax economy produced with the familiar company, compared with the taxation of the individual. Moreover, the study seeks to find out the limits of the tax evasion. Therefore, the exploratory and descriptive methods are used, accomplished by bibliographical and jurisprudence research. The initial part of this work consists in a short study about succession law and justifications for the forced heirship. Follows up with a dissertation about the possible corporate types applicable to the parent holding company, as well it concept, species and legal nature, all this to get to the last part of the study, witch consists in an explanation about the advantages and disadvantages of the holding company in inheritance, patrimonial and tax aspects, even as exploring the limits between the tax planning and the tax fraud, applied to the familiar holding company context.
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 SUCESSÕES E RESERVA PATRIMONIAL OBRIGATÓRIA ... 11
2.1 Breves conceitos ... 11
2.1.1 Direito das sucessões ... 12
2.2 Evolução histórica da sucessão hereditária ... 13
2.3 Justificativas culturais, morais e éticas ao instituto dos herdeiros necessários e reserva patrimonial obrigatória ... 15
2.4 Importância da autonomia privada nas disposições causa mortis e amparo de parentes próximos ... 16
2.5 A taxação da herança ... 19
2.6 Particularidades do inventário e da partilha ... 21
2.7 Sucessão em empresas familiares ... 23
3 DIREITO EMPRESARIAL E HOLDING PATRIMONIAL ... 25
3.1 Conceituação e natureza jurídica da holding ... 26
3.2 Tipos societários ... 32
3.2.1 Sociedades contratuais ... 33
3.2.2 Sociedades estatutárias ... 38
4 VANTAGENS E DESVANTAGENS ... 40
4.1 Proteção patrimonial ... 41
4.1.1 O risco da desconsideração inversa da personalidade jurídica ... 44
4.1.2 O usufruto de quotas ... 46
4.2 A holding como instrumento de sucessão ... 46
4.3 Questões tributárias ... 49
4.3.1 Tipo de tributação das pessoas jurídicas ... 50
4.3.4 Holding e o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD) ... 55
4.4 Limites entre o planejamento tributário e a configuração de fraude fiscal ... 59
4.4.1 Principais conceitos jurídicos envolvidos e direito ao planejamento tributário ... 60
4.4.2 Limitações entre o planejamento tributário e fraude fiscal ... 63
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 68
1 INTRODUÇÃO
A criação de uma pessoa jurídica para administrar o patrimônio de uma família tem sido explorada como alternativa aos trâmites burocráticos e custosos do processo de sucessão. A possibilidade de transformar o patrimônio de uma pessoa física em quotas sociais é atrativa para aqueles que desejam planejar a sucessão de forma organizada e proteger o patrimônio familiar.
No que concerne aos aspectos tributários, apesar de não serem todos os casos de constituição de holding familiar que resultarão em vantagens fiscais, em uma análise perfunctória, é possível prever impactos favoráveis diretos sobre a tributação sobre aluguéis quando se tem sociedade patrimonial cujo objeto social inclua a locação de bens, por exemplo. Tais vantagens também vêm à tona quando se comparam as alíquotas do Imposto de Renda aplicadas à pessoa física com as taxas aplicadas às pessoas jurídicas, por exemplo.
Todavia, faz-se imprescindível analisar a efetividade e os limites de tal proteção patrimonial, econômica e, principalmente, sucessória. Seria legalmente justificável a criação de uma holding familiar com o escopo de transferir patrimônio de um indivíduo para determinado grupo de pessoas? Seria possível realizar um planejamento sucessório de modo que fossem excluídos os herdeiros necessários e burlado o limite imposto pelo artigo 1.789 do Código Civil? As vantagens fiscais e tributárias compensam os percalços burocráticos e administrativos na constituição de uma holding? Existe risco de tais operações serem caracterizadas como evasão fiscal?
Esses limites legais necessitam ser observados e sopesados na constituição de uma holding familiar. Nesse contexto surge a ideia da realização de um estudo a fim de explorar tal instituto jurídico nos seus aspectos societários, tributários e sucessórios, dando ao tema tratamento cuidadoso e técnico.
Tal pesquisa científica foi realizada majoritariamente por meio da profunda análise da doutrina nacional e de obras literárias e acadêmicas como trabalhos de conclusão de curso, dissertações de mestrado e teses de doutorado ligadas ao planejamento tributário e sucessório e à constituição de holdings.
objetiva do instituto jurídico dos herdeiros necessários, abordando suas origens históricas, além de justificativas culturais, morais e éticas. Com isso, objetiva-se sopesar a importância da autonomia privada nas disposições causa mortis e o amparo da família, garantindo àqueles parentes mais próximos uma maior proteção de cunho patrimonial.
Após tal início, imprescindível é a conceituação de elementos periféricos e centrais do trabalho monográfico, como a definição de tipos societários, (sociedade simples em comum, em nome coletivo, limitada, anônima, etc...), a conceituação de holding para os fins específicos deste trabalho, além de procurar esclarecer os equívocos mais comuns que se deparam os juristas ao analisar a natureza jurídica do instituto,
Em seguida, inicia-se a análise do tema central do trabalho, o qual foi dividido em: proteção patrimonial, holding como instrumento de sucessão, aspectos tributários e limites entre fraude e planejamento tributário.
Serão levados em consideração os objetivos da holding familiar, como a facilitação de atos de administração, a vantagem no que diz respeito ao tempo de duração de procedimentos como o inventário, além da possibilidade de se realizar um planejamento sucessório.
Quanto ao tópico das vantagens tributárias, tem o intuito de dissecar não só os benefícios, mas também as desvantagens tributárias na criação de uma holding, como as alíquotas mais benéficas no Imposto de Renda de uma pessoa jurídica, quando comparadas com as alíquotas da pessoa física, além de outras situações nas quais seria bem menos dispendioso utilizar-se da estrutura organizacional de uma holding, como fatos geradores do ITCD e do ITBI.
Também é objeto da pesquisa, durante todo o texto, a análise jurisprudencial para entender como os tribunais superiores e administrativos determinam os limites entre a proteção patrimonial e a fraude
2 SUCESSÕES E RESERVA PATRIMONIAL OBRIGATÓRIA
O instituto da holding familiar está intrinsecamente ligado ao Direito das Sucessões, tendo em vista que um dos seus objetivos centrais, como será discutido neste trabalho, é justamente funcionar como opção célere e planejada à sucessão formal, a qual geralmente possui particularidades que a tornam desvantajosa em relação ao planejamento feito por meio da holding.
Neste capítulo serão discutidos os mais importantes aspectos ligados ao Direito Sucessório para o completo e escorreito entendimento do trabalho monográfico. Serão feitas também conexões com o Direito Empresarial e o Direito Tributário, justificando-se pelo fato de que haverá espaço para dissertar acerca da sucessão nas empresas familiares e sobre a taxação da herança, confrontando teorias sociais e liberais acerca da liberdade de testar e a interferência do Estado.
Ademais, como uma das características da holding familiar é ser uma alternativa ao procedimento sucessório tradicional, será delineada uma breve, mas salutar discussão acerca da reserva patrimonial obrigatória e a importância da autonomia privada nas disposições causa mortis. Será posto em questão de forma sucinta, porém objetiva, como sopesar o amparo aos parentes próximos e a liberdade do cidadão para fazer de suas reservas patrimoniais o que bem entender, em respeito ao direito de propriedade.
Faz-se imprescindível, portanto, analisar a holding familiar não somente sob um aspecto empresarial, mas também sob uma visão de planejamento sucessório e, para isso, é necessário reservar algumas palavras para institutos ligados ao Direito de Família e ao Direito das Sucessões.
2.1 Breves conceitos
Embora haja relevante importância da experiência para a transmissão do conhecimento, sem a teoria, o estudo de qualquer assunto encontrar-se-á prejudicado, visto que os conceitos exercem papel basilar na aprendizagem. Conforme assevera Machado (2014, p. 9):
importância para a transmissão do conhecimento, embora a prática possa ajudar na complementação e, mesmo, na eventual correção dessas teorias. E até se pode, mesmo, dizer que, sob certo aspecto, a teoria é sempre construída a partir da experimentação. No Direito, porém, a importância da teoria é muito maior. E por isto mesmo na linguagem jurídica devemos ter muito cuidado com as palavras.
Portanto, a fim de evitar riscos de imprecisões terminológicas, necessário se faz conceituar as principais expressões e termos relacionados ao tema.
2.1.1 Direito das sucessões
A finitude da vida humana sempre chamou a atenção da ciência em suas mais diversas áreas, seja no campo das ciências naturais, como saúde ou biologia, seja no campo social. No que concerne às ciências sociais aplicadas, especificamente o Direito, o reflexo imediato da constatação de que o futuro do homem é limitado manifesta-se nos estudos acerca das Sucessões.
A morte, decerto, desencadeia uma ruptura no domínio dos bens. É nesse sentido que o instituto da Sucessão surge para solucionar a pecha de continuar em outrem a relação jurídica que havia cessado. Pode-se afirmar que uma pessoa ocupa o lugar de outra e assume os direitos que a esta tocavam.
Se, para o Direito, suceder significa substituir algo ou alguém em uma relação jurídica, em um sentido lato, tal verbo pode ser relacionado com a transmissão gerada por uma operação de compra e venda, ou por uma doação, por exemplo, visto que o comprador sucede o vendedor, assim como o donatário sucede o doador. No entanto, o objetivo deste trabalho não é tratar acerca desse sentido dado à palavra sucessão, e sim tratá-la em seu significado estrito, restringi-la aos casos de morte, e não às transferências em vida.
Portanto, a sucessão aqui tratada é a transmissão dos bens de uma pessoa já falecida a uma ou mais pessoas que continuam a viver, ou seja, a sucessão hereditária.
Isso posto, é imprescindível diferenciar a sucessão da herança. Esta última está relacionada ao conjunto de bens, direitos e obrigações que é transmitido ao sucessor ou herdeiro quando findo o processo de substituição, enquanto sucessão é o próprio ato de transmissão.
subjetivo, ela vem a ser o direito por forca do qual a herança é devolvida a alguém, no caso, o herdeiro. Já em seu sentido mais objetivo, ela é o próprio sinônimo de herança, visto que se trata da universalidade dos bens do falecido a qual permaneceu com todos os seus encargos, ou seja, é o próprio patrimônio objeto da transmissão.
Neste trabalho monográfico, quando se falar em sucessão, tratar-se-á do sentido subjetivo, ou técnico, qual seja, a transmissão do patrimônio de alguém que não mais existe, visto que se extinguiu a relação jurídica entre a pessoa e o patrimônio.
2.2 Evolução histórica
Os mais antigos elementos históricos do instituto da sucessão remontam à Grécia antiga. Foi, no entanto, no Direito Romano que o Direito das Sucessões teve o seu período de maior evolução.
Lacerda de Almeida (1915 apud RIZZARDO, 2014, p. 3) esclarecia a perspectiva do Direito Romano no direito sucessório:
A necessidade de perpetuar o culto, o nome, as tradições da família, a glória de viver na pessoa do herdeiro. O que se deve ver no testamento como ato de última vontade é o pensamento do morto, a sua vontade continuando no herdeiro, vontade morta, incapaz de manifestar-se e realizar-se, não fora subsistir no herdeiro, seu continuador, a vida e movimento que se extinguiram no de cujo.
É possível dividir a evolução do direito sucessório em três fases dentro do império romano. Em todas essas fases, há em comum uma valorização da família e da figura masculina como líder, o pater familias. Tal posição era a mais elevada no estatuto familiar do Direito de Roma, portanto, ele era o legítimo proprietário dos bens e direitos de seu grupo familiar. A ele também era permitido escolher quem lhe sucederia, qual seria o herdeiro mais habilitado para exercer o comando da família.
Em seu primeiro momento, Roma assistiu a uma valorização extremada da comunhão familiar, visto que todos os bens tinham que ficar com tal grupo. Neste período, Roma ainda estava intrinsecamente ligada a uma cultura agrária, sendo as terras de propriedade coletiva da gens1.
Em uma análise do momento posterior, é possível notar que os
1
sentimentos individualistas começavam a florescer, pois surgia a ideia de propriedade familiar, um grupo restrito e ligado pelo parentesco sanguíneo próximo, segundo o qual se transmitia a propriedade do varão aos descendentes.
Em sua fase final, a propriedade individual ganha ainda mais força, visto que o patrimônio não ficaria restrito apenas aos membros do grupo familiar nem tampouco às pessoas ligadas pelo mero parentesco sanguíneo. Neste momento, opera-se a transmissão aos herdeiros, assim considerados aqueles submetidos diretamente à discricionariedade do pai, podendo, inclusive, deixar herança para escravos instituídos herdeiros nos testamentos.
Tal evolução e valorização do testamento deu-se principalmente na época de vigência da Lei das XII Tábuas, quando foi se impondo a liberdade absoluta de dispor dos bens para depois da morte. As leis número 1 e 2 da Tábua V2 de tal ordenamento vão ao encontro de tal liberdade, versando no sentido de cumprir-se aquilo que foi estabelecido no testamento.
Em contraposição à evolução explicitada do Direito Romano estava o Direito Germânico, o qual na época desconhecia a sucessão testamentária, de forma absolutamente diferente do ordenamento romano, que, por sua vez em seu momento de maior ascensão, Período Justiniano, falecer sem deixar testamento era bastante indesejado (RIZZARDO, 2014, p. 4):
Como adverte Sumner Maine (L’ancien Droit, p. 207), os romanos tinham verdadeiro horror pela morte sem testamento. Para eles, nenhuma desgraça
superava a de falecer ab intestato; maldição alguma era mais forte do que
augurar a um inimigo morrer sem testamento. Finar-se ab intestato
redundava numa espécie de vergonha.
Todavia, mesmo conhecendo uma evolução na liberdade de testar, tal autonomia não era ilimitada. Também no Direito Romano, sempre houve limitações à liberdade de testar, ou seja, uma parte do patrimônio deveria, obrigatoriamente, ser reservada aos parentes próximos do testador.
Ainda assim, no mesmo período, constata-se que no Direito Germânico os bens deveriam permanecer, em sua totalidade, com a família do de cujus.
Em todos os povos primitivos é possível verificar a tentativa de proteger a família do desamparo. Tal característica evoluiu no Direito Romano e perdurou até
2 “Tábua quinta: 1. As disposições testamentárias de um pai de família sobre os seus bens ou a tutela
os dias atuais, visto que a maioria esmagadora dos ordenamentos jurídicos do mundo estabelecem que uma parte da herança deve ser reservada aos parentes próximos, assim como no Brasil.
2.3 Justificativas culturais, morais e éticas ao instituto dos herdeiros
necessários e reserva patrimonial obrigatória
No ordenamento jurídico brasileiro, a reserva patrimonial obrigatória está positivada na redação dos artigos 1.789 e 1.846 do Código Civil de 20023, a qual versa que, se houver herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. Explica-se.
No direito sucessório, existem dois tipos de herdeiros: os herdeiros legítimos e os testamentários. Os primeiros correspondem àqueles sucessores que estão estabelecidos em lei, enumerados na ordem de vocação hereditária. Já os herdeiros testamentários são escolhidos pelo próprio testador, ou seja, não estão restritos à relação sanguínea ou matrimonial.
Dentre o primeiro grupo, os herdeiros legítimos, estão os herdeiros necessários, ou obrigatórios. São herdeiros necessários as pessoas que possuem proteção legal, pois a lei obriga ser a eles reservado metade do patrimônio que o de cujus tinha ao falecer. Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 42) acrescenta:
A sucessão legítima sempre foi a mais difundida no Brasil. A escassez de testamentos entre nós é devida a razões de ordem cultural ou costumeira, bem como ao fato de o legislador brasileiro ter disciplinado muito bem a
sucessão ab intestato, chamando a suceder exatamente aquelas pessoas
que o de cujus elencaria se, na ausência de regras, tivesse de elaborar testamento.
Tais herdeiros, segundo o ordenamento jurídico pátrio, em seu artigo 1.845 do Código Civil de 20024, estariam divididos em três grupos: descendentes, ascendentes e o cônjuge.5 Esse tratamento especial, segundo Rizzardo (2014, p. 53) “decorre do grau de parentesco com o autor da herança, seja por laços sanguíneos ou grau de parentesco, seja pela proximidade afetiva existente, que no
3
“Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor de metade da herança. [...] Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.
4
Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
5 Nota-se, aqui, uma diferença de tratamento em relação ao Código Civil de 1916, visto que, à época
caso se consubstancia na união conjugal”.
Carlos Maximiliano (1934 apud RIZZARDO, 2014, p. 11), em seu livro sobre sucessões, aponta que, nas sociedades primitivas, os bens individuais como armas e adornos eram enterrados com o dono, ou seja, não poderiam ser transmitidos a ninguém. Apenas a gruta onde ele morava, os produtos de caça ou pesca eram revertidos ao grupo familiar.
No entanto, o homem desenvolveu suas relações afetivas de tal ponto que a família passou a se apropriar de todos os bens do de cujus, inclusive dos pessoais. Com o intuito de preservação da família, surgiu o dever de solidariedade do falecido para com sua família.
Tal dever de solidariedade remonta novamente ao Direito Romano, quando o pater famílias possuía o dever do officium pietatis, o qual consistia na obrigação moral dos parentes de socorrerem-se nas adversidades, ainda que não houvesse nenhum direito a uma cota patrimonial mínima. O objetivo de tal encargo seria o de preservar os parentes próximos, de dar segurança financeira, de garantir uma vida material minimamente confortável para aquelas pessoas as quais, em teoria, seriam as mais próximas do de cujus e que constituiriam com ele um sentimento de afeto mútuo.
Entretanto, hodiernamente, questiona-se se tal proteção no direito sucessório continua proporcional. Terá a família ou os laços sanguíneos ainda importância suficiente para obrigar o indivíduo a reservar metade de seu patrimônio para tais pessoas, em detrimento do seu direito de propriedade? Estarão os herdeiros necessários aproveitando-se de uma presunção legal advinda de sistema sucessório tradicional e involuído?
2.4 Importância da autonomia privada nas disposições causa mortis e amparo
de parentes próximos
Tal reserva patrimonial obrigatória de 50% da herança destinada aos herdeiros necessários também possui, é bem verdade, as limitações da indignidade e da deserdação.
sucessor, encontra guarida no artigo 1.814 do Código Civil de 20026 e independe da manifestação do autor da herança, ou seja, é ab intestato, sem testamento.
Já o instituto da deserdação trata da exclusão do herdeiro em razão do ato da vontade do autor da herança, e não do sucessor, desde que o indivíduo a ser excluído tenha realizado um dos cenários previstos nos incisos do artigo 1.814 ou uma das hipóteses trazidas no bojo dos artigos 1.962 e 1.963 do Código Civil de 20027.
Entretanto, tais limitações à reserva patrimonial destinada aos herdeiros necessários não são suficientes para trazer uma liberdade ao testador em decidir quem será o seu sucessor, visto que as hipóteses elencadas que permitem a utilização dessas duas medidas são bastante restritas, em sua maioria ligadas a crimes ou adultérios praticados pelo herdeiro necessário.
Para melhor ilustrar, exemplifica-se: caso o testador possua um filho maior de idade, saudável e com capacidade para se sustentar financeiramente, é possível que o autor da herança não ache de bom grado destinar metade de seu patrimônio ao seu descendente e, em vez disso, constituir como seu sucessor qualquer outra pessoa que ele julgue realmente necessitar. Nesta hipótese, caso o descendente citado no exemplo não queira abrir mão do patrimônio que lhe foi destinado, por ser herdeiro necessário, o ordenamento jurídico pátrio apenas permitirá a exclusão do filho da herança nos casos de indignidade ou deserdação, o que, como exposto, possuem cenários bastantes restritos, os quais embargam a liberdade de testar.
6
“Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente’ II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a honra, ou de seu cônjuge ou de seu companheiro’
III – que, por violência ou meios fraudulentos inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.”
7
“Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:
I – ofensa física; II – injúria grave;
III – relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;
IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.
Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:
I – ofensa física; II – injúria grave;
III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheira da filha ou o da neta
O instituto dos herdeiros necessários vai de encontro ao direito de propriedade garantido constitucionalmente. O ordenamento jurídico brasileiro deveria dar maior liberdade ao testador em dispor de seus bens após sua morte.
O grande problema em defender uma maior liberdade para testar é o desamparo para com os parentes próximos e que necessitam de ajuda financeira, como os herdeiros incapazes, por exemplo.
Solução elegante para tal problemática é a defendida na tese de doutoramento de Felipe Lima Gomes (2016). O jurista argumenta em seus escritos a mudança de interpretação do artigo 1.7008 do Código Civil de 2002, no sentido de, mesmo que o valor da pensão ainda não tenha sido estipulado, seja permitido a quem depende do falecido pedir alimentos ao seu espólio.
Caso necessário, poderia ser reservada uma parte da herança para gerar frutos que sustentem o dependente enquanto este necessitar, sendo todo o restante dirigido aos herdeiros os quais o próprio testador definiu em suas disposições de última vontade.
Tal proposta é inovadora e parece resolver a pecha da liberdade irresponsável do testador, visto que a responsabilidade de uma pessoa pelos vínculos familiares ou de casamento/união estável ficariam restritas ao direito de família, ou seja, ao direito de alimentos.
A legislação brasileira atual possui parâmetros rígidos para a definição dos herdeiros necessários, baseados em uma presunção de que a vontade do testador seria a de reservar metade de seu patrimônio para determinadas pessoas. Entretanto, a reserva arbitrária de 50% da herança para tais herdeiros necessários é problemática, pois pode, inclusive, vir a ser insuficiente para pessoas que dependam dele. Se uma pessoa possui um pequeno patrimônio e vários filhos, é bem provável que a reserva de metade desse pequeno patrimônio não seja suficiente para garantir o sustento desses descendentes pelo tempo necessário.
A sugestão de mudança de interpretação do art. 1.700 do Código Civil resolve também tal imperfeição, visto que o patrimônio reservado não obedecerá ao atual limite rígido de 50%, e sim levará em consideração a extensão da necessidade da pessoa que dependa do de cujus, compactuando com o direito constitucionalmente protegido da propriedade. Qual a necessidade de uma pessoa
8
que não dependa de outra em vida levar um quinhão da propriedade desta? É uma ofensa ao direito de propriedade e uma presunção indevida e abusiva da vontade do testador.
2.5 A taxação da herança
A liberdade para escolher o destino do seu patrimônio após a morte pode ser considerada um tipo de liberdade para testar em sentido estrito, caso considere-se que exista um considere-sentido mais abrangente: o de que os indivíduos devem considere-ser livres para simplesmente dispor de seu patrimônio.
Explica-se: existem teses ligadas ao comunitarismo as quais defendem a existência de um malefício na herança, a perpetuação de renda nas mãos de um pequeno grupo de pessoas, visto que geralmente alguns poucos membros da família do falecido são os escolhidos para o sucederem. Tal corrente defende, em suma, que a existência do instituto da herança gera concentração de renda, consequentemente, desigualdade, portanto, uma solução para esse suposto problema seria uma maior taxação na herança como forma de compensação.
Entretanto, é necessário analisar os argumentos de ambos os lados e sopesar as teorias liberal e social no que diz respeito ao instituto da herança.
O comunitarismo, corrente que preza pela oposição ao individualismo, defende uma justiça distributiva e argumenta pela necessidade em uma maior taxação da herança amparado em sua maior finalidade: igualdade de renda e de oportunidade. Para tais teóricos, a taxação da herança é diretamente proporcional à igualdade de oportunidade. Se os impostos na transmissão do patrimônio do de cujus forem altos, alta também será a igualdade de oportunidade daquela nação. Grosso modo, a taxação da herança seria tirar daqueles que já têm e oferecer àqueles que não têm.
No entanto, mesmo esses teóricos9 do comunitarismo reconhecem a demora para que a taxação da herança gere efeitos concretos. Uma maior tributação sobre o patrimônio transferido após a morte só geraria mudanças no longo prazo, no curto prazo, a situação permaneceria estática.
9 Alguns representantes da corrente comunitarista são Robert Bellah, em sua obra
Habits of the Heart, Alasdair MacIntyre em After Virtue, Michael Sandel em Liberalism And Limits Of Justice e
Em sentido oposto, autores inclinados às ideias mais liberais10 não acreditam que uma maior taxação da herança traga benefícios sociais. Isso justifica-se porque tais estudiosos defendem os benefícios de um Estado reduzido, que não precisaria de tantos recursos para intervir na vida dos cidadãos, visto que o Estado pouco deveria interferir na economia ou na liberdade das pessoas.
A Constituição Federal de 1988 aderiu à tese de que o tributo é cobrado porque ele faz parte do contrato social, da vida em sociedade. Infelizmente, diversas pessoas parecem pensar que os benefícios sociais são gratuitos, mas não o são, visto que os serviços públicos são custeados pelos tributos que o cidadão paga.
Diretamente, os tributos deveriam reverter-se para a sociedade em forma dos bens e serviços públicos, tais como segurança, saúde, educação, justiça, transportes, etc.
Indiretamente, seu retorno para a vida social está nos efeitos da distribuição de renda. Ao arrecadar dinheiro de quem tem para contribuir e distribuir para quem não possui tal oportunidade, os tributos contribuem potencialmente para a diminuição das desigualdades sociais. Ademais, os tributos contribuem para o desenvolvimento regional ou setorial, na regulação do comércio externo ou interno.
Um defensor da lógica comunitária poderia argumentar, utilizando-se de dados de outros Estados, que o Brasil é um dos países com a menor alíquota de imposto sobre a herança. Enquanto a alíquota média pátria giraria em torno dos 3,8%, a de países desenvolvidos como Estados Unidos, Alemanha e França seria, em média, 30%11.
Ocorre que é deveras irresponsável utilizar-se de argumentos simplórios como tais para defender um aumento de alíquota do imposto sobre a transmissão da herança. Isso porque o sistema tributário de cada Estado é diferente, de modo que essa maior alíquota na taxação da herança de tais países é compensada por uma menor carga tributária de outros impostos.
No Brasil não há uma grande taxação de renda ou de herança, mas sim sobre o consumo. Tal lógica, sim, é a que mereceria críticas12, como vem recebendo várias, visto que uma maior tributação sobre o consumo prejudica principalmente as
10 Teóricos neste sentido: Jeremy Bentham e John Stuart Mill em sua obra
Utilitarism and other essays, John Rawls, em Political Liberalism.
11
Comparativo de alíquotas disponível em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/artigos/tributacao-de-herancas-um-comparativo-03zp4j2zvpuwbtgyklr92xnqi>. Acesso em 8 out. 2016.
12
camadas mais pobres da população. Caso a taxação do consumo fosse diminuída, até faria algum sentido pensar em aumentar os impostos sobre a renda, ou mesmo sobre a herança.
Além disso, deve-se levar em consideração de que na maioria dos sistemas jurídicos que possuem uma alta alíquota sobre a transmissão da herança, apenas as grandes heranças são taxadas, diferentemente do que ocorre no ordenamento jurídico pátrio, no qual o valor mínimo a partir do qual a herança será taxada é normalmente baixo13.
É inegável que o direito de propriedade relaciona-se com o direito das sucessões. Se o patrimônio é de propriedade de um determinado sujeito, nada mais justo que tal indivíduo possa determinar quem deverá ser o novo titular de tais bens ou direitos. Saliente-se, ainda, que em razão da possibilidade de ter seu patrimônio perpetuado, se não com ele, com quem ele determine, o homem se vê incentivado a aumentar suas posses e a conservá-las.
2.6 Particularidades do inventário e da partilha
Com a morte do autor da herança, a sucessão é imediatamente aberta, sendo a herança de pronto transmitida para os herdeiros legítimos e testamentários e regida pelo procedimento do inventário e da partilha, que regularão a transmissão de bens. Como estabelece Arnaldo Rizzardo: “O inventário representa apenas a formalização da sucessão, a qual, no entanto, se dá com a morte. Não passa o mesmo de exteriorização administrativa da transmissão.” (RIZZARDO, 2014, p. 23).
Portanto, é por meio do processo de inventário que se define quem serão os indivíduos a herdar cada quinhão deixado pelo de cujus, além da definição e enumeração detalhada dos bens pertencentes ao autor da herança. Tais procedimentos de inventário e partilha encontram guarida no Código de Processo Civil, Lei 13.105 de 16 de março de 2015.
O artigo 611 do Código de Processo Civil assevera que tais procedimentos devem ser instaurados dentro de dois meses a contar da morte do de cujus. A não observância do prazo em comento acarretará multa a qual será
13 A legislação cearense (Lei 15.812/2015), por exemplo, estabelece um valor de 10.000 unidades
cobrada juntamente do ITCMD (imposto de transmissão causa mortis ou doação). Saliente-se que, na tentativa de dar maior celeridade ao procedimento do inventário e da partilha, o mesmo diploma autoriza que tais processos sejam feitos extrajudicialmente, por meio de cartórios, desde que não haja interessados incapazes e todos forem concordes.
A nomeação do inventariante é prevista no artigo 617 da mesma lei, mandamento o qual lista uma ordem preferencial de pessoas as quais seriam as mais indicadas para conduzir o processo de inventário e partilha. O inventariante se responsabilizará pelo inventário e pela administração do patrimônio deixado, o qual passa, então, a ser chamado de espólio. Assevera Lopes (2015, p. 30):
Da data em que o inventariante prestou o compromisso, abre-se um prazo de vinte dias para que este apresente as primeiras declarações do inventário, [...]. Essas primeiras informações deverão conter informações sobre o de cujus, se existe cônjuge sobrevivente, caso sim, qual o regime de bens optado no casamento, se existem herdeiros e suas qualificações, bem como sobre todo o patrimônio que forma o espólio.
A função de administrador dos bens deixados pelo de cujus vai ao encontro de um planejamento racional e objetivo, que minimize os custos e a burocracia da transferência de titularidade de bens que necessitam de uma administração, como a direção de uma organização empresarial
Após as citações dos herdeiros para acompanhar o processo de inventário, se não houver impugnações, o magistrado procederá a avaliação dos bens do de cujus por meio de perito especializado. Os sucessores ainda poderão impugnar os preços de avaliação do perito no prazo de dez dias. Entretanto, caso não haja oposição dentre os herdeiros, o próprio inventariante poderá precificar e dar preço aos bens.
As declarações finais do inventário ocorrem após findadas as avaliações. Tais declarações deverão ser apresentadas pelo próprio inventariante, o qual, nesta fase, deverá ficar atento para eventuais emendas, acréscimos, decréscimos ou correções. Não havendo nenhuma dessas oposições, conclui-se esta fase do inventário.
definindo, deste modo, o quinhão de cada herdeiro.
Saliente-se que todo esse processo pode durar anos, dada a possibilidade de inúmeras impugnações dos interessados somada à morosidade do Poder Judiciário em vários estados da Federação, fato que não é de nenhuma forma interessante para aqueles que esperam celeridade no processo de sucessão.
2.7 Sucessão em empresas familiares
Pai rico, filho nobre, neto pobre. O problema da sucessão nas empresas familiares transforma-se em pesadelo para os eventuais herdeiros dos grupos das famílias.
Muitas vezes a linha divisória entre uma empresa familiar e uma empresa não familiar é bastante tênue. Para diferenciá-las das outras empresas, é necessário reconhecer uma empresa familiar por meio de suas características mais marcantes, quais sejam: o controle da empresa estar nas mãos de seu fundador ou da pessoa que a adquiriu e de membros da família desta; pelo menos um representante da família participa da gestão dos negócios; no caso de companhia aberta, o empresário que fundou ou a adquiriu, ou seus familiares, detém o controle por meio de ações e pelo menos um membro da família faz parte do Conselho de Administração. Além dessas características, em uma empresa familiar, deve existir identificação entre os valores institucionais da empresa e da família.
Segundo Melo, Camera e Aragão (2013, p. 3), tais organizações familiares são responsáveis por 60% dos empregos formais diretos no Brasil e a contribuição para o PIB gerada pelas empresas familiares gira em torno de 40%. Essas estatísticas demonstram o peso e a importância que tais organizações possuem na economia de uma nação, logo, é pertinente que existam estudos que ajudem a desenvolver essas empresas, de modo a identificar eventuais falhas a fim de evitar que erros aconteçam amiúde em outras oportunidades.
É um erro comum considerar a sucessão como um evento distante. Tal mudança de titularidade e de administração deve ser tratada, nas empresas familiares, como fatos certos e previsíveis. Doenças graves ou falecimento do chefe-executivo não devem ser tratadas como meras hipóteses.
Entretanto, chama a atenção o baixo índice de empresas que possuem um plano bem estruturado de sucessão: apenas 11% (NO BRASIL..., 2014).
Tal desinteresse em planejar a sucessão da empresa com antecedência, criando processos bem definidos, pode explicar o porquê do baixo índice de empresas familiares chegarem à sua segunda geração somente 36% (CHEHAB, 2011).
3 DIREITO EMPRESARIAL E HOLDING PATRIMONIAL
A velocidade das relações empresariais no atual contexto histórico, somada à tendência liberal das relações econômicas e à profissionalização de administradores de empresas resultaram em estudos sobre alternativas à legislação societária e sucessória, as quais muitas vezes atravancavam processos simples pela burocracia de diplomas ultrapassados. De tais alternativas, surgiu a que é objeto do presente trabalho, a holding.
Da evolução de tal opção, surge a holding patrimonial, a qual possui grande parte dos benefícios de sua constituição pelo fato de partir do pressuposto de que os bens não mais pertencerão a uma pessoa física, e sim, a uma pessoa jurídica, no caso, uma sociedade, que pode ser empresária ou simples, dependendo da estratégia, mas precisa ser uma organização proveniente de um pacto entre duas ou mais pessoas as quais acordam a reunião de capitais para a consecução de um objetivo, lucrativo ou não.
É imprescindível saber que a distinção entre a sociedade simples e a sociedade empresária encontra-se no objetivo de cada uma, como preceitua o artigo 982 do Código Civil14. Ou seja, existe a possibilidade da constituição da holding por meio de uma sociedade simples ou de uma sociedade empresária, quando o objeto da sociedade for um exercício da atividade própria de empresário, por exemplo, administrar bens.
Necessário se faz, também, deixar claro que a sociedade patrimonial não é um tipo de sociedade. Os tipos de sociedades encontram-se descritos no Código Civil em rol taxativo e a sociedade patrimonial é uma sociedade a qual, adotando uma das formas das sociedades existentes – limitada, sociedade por ações, em conta de participação – tenha como objeto administrar determinado patrimônio pré-estabelecido ou que se destine a administrar e adquirir patrimônio. Cada tipo societário possui suas particularidades, portanto, será de fundamental importância estabelecer quais são essas características.
Tendo conhecimento de tais informações, é fácil perceber que dissertar sobre holding familiar traz à tona questões acerca do Direito Sucessório e do Direito Empresarial, visto que é de suma importância para um melhor entendimento e
14
aproveitamento do assunto tratado neste trabalho monográfico a construção de conceitos sólidos advindos de tal ramo do Direito.
3.1 Conceituação e natureza jurídica da holding
A ideia clássica de holding está intrinsecamente ligada à atitude empresarial e administrativa de organização e centralização da atividade produtiva. Com uma visão voltada para dentro do próprio ente, o interesse da pessoa jurídica holding é fazer com que suas empresas coligadas ou controladas tenham maior produtividade, e não otimizar o produto que elas oferecem. O intuito de lucro da holding está na rentabilidade das outras empresas que ela faz parte.
A mais antiga ideia de holding positivada em um ordenamento jurídico data de 1870, ano no qual os Estados Unidos da América, por meio de uma autorização legislativa, permitiu a algumas empresas participar no capital de outras como sócias, como assevera Lopes (2015, p. 53).
Surgiu timidamente no Brasil na década de 1970 como uma entidade criada estritamente para viabilizar linhas especiais de crédito em instituições financeiras. Se uma pessoa física possuísse participação societária em várias empresas, era mais fácil para uma dessas pessoas jurídicas conseguir empréstimos bancários, por exemplo, se todas as empresas das quais a pessoa física fazia parte fossem coligadas ou controladas por uma holding. Nesse caso, a holding conseguiria a linha de crédito. Tal visão antiga dessa organização era eivada por algum preconceito de que a constituição de uma holding significava desvio de objetivos econômicos, cercada de mistério.
Na legislação pátria, foi a Lei 6.404/76 o diploma jurídico que primeiro citou a holding como hoje a conhecemos, com seu objetivo de participar em outras sociedades. Em seu artigo 2º, par. 3º15, porém, apenas é citado um dos benefícios de tal organização: os incentivos fiscais.
A Resolução 469/78 do Banco Central utilizou-se posteriormente da abertura dada pela Lei das Sociedades por Ações e usou seus benefícios para
15
Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. [...]
formar grupos como a Eletrobrás, Telebrás e Fibase. A resolução utiliza explicitamente a palavra “holding“ e tal tipo de sociedade começava a ser utilizada em uma quantidade um pouco maior do que em anos anteriores.
Durante a década de 1980, entretanto, houve um considerável retrocesso no número de instituições holdings no Brasil. Isso porque o legislador, a fim de solucionar o déficit que constantemente maculava a economia pátria, estabeleceu a tributação, direta ou indireta, da pessoa física do sócio, através da distribuição de dividendos entre empresas, cerceando, assim, os benefícios tributários da holding na época, fazendo bastante dispendiosa sua instituição e manutenção. Nos dias atuais, a distribuição de dividendos não é tributada, apenas o lucro da operadora.
O verbete de origem inglesa foi adotado sem modificações para a realidade brasileira. O significado do verbo “to hold“, no contexto da holding, é mais amplo do que apenas “segurar“, expressando controlar ou guardar. Com esse sentido de controlar, ter o domínio ou de guardar para as próximas gerações, diversos autores construíram conceitos de holding.
Utilizando tal ideia de controle, Edna Pires Lodi e João Bosco Lodi (2011, p. 4) trazem os conceitos dos primeiros estudiosos do tema que dissertaram sobre o instituto:
Companhia holding é qualquer empresa que mantém ações de outras
companhias em quantidade suficiente para controlá-las e emitir certificados
próprios. Em sua forma mais pura, a companhia holding não opera partes
de sua propriedade, mas direta ou indiretamente controla as políticas operativas e habitualmente patrocina todo o financiamento. (Walter E. Langerquist)
Companhia holding é uma sociedade juridicamente independente que tem
por finalidade adquirir e manter ações de outras sociedades, juridicamente independentes, com o objetivo de controlá-las, sem com isso praticar atividade comercial ou industrial. (Oscar Hardy)
Apesar da precisão para a realidade norte-americana, é bem verdade que tais definições não se mostram completas para descrever a holding utilizada no Brasil com suas variações, visto que os conceitos expostos limitam-se a descrever a holding em sua forma pura, negligenciando que a organização pode se dar em sua forma mista. Carvalhosa (2009, p.14) possui, entretanto, um conceito mais completo e mais apropriado para a realidade pátria:
sociedades de participação acionária não praticam operações comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio. Quando exerce o controle, a holding tem uma relação de dominação com as suas controladas , que serão suas subsidiárias.
Desse modo, uma holding pode ser definida como uma sociedade a qual detém participação societária em outra ou de outras sociedades, tenha sido constituída para realizar exclusivamente tal objetivo, sendo, nesse caso, classificada como holding pura, ou tenha sido constituída para exercer, além do objeto descrito, outras operações, comerciais ou administrativas, sendo classificada como holding mista. Além disso, a holding constitui uma alternativa organizacional para a divisão administrativa de um grupo empresarial ou uma solução para a pessoa física que deseja ter mais liberdade em seu planejamento sucessório.
Dentro do contexto da holding pura, há quem faça distinção16 entre holding de controle e holding de participação, sendo a primeira criada especificamente com o objetivo de ter o controle das sociedades das quais participa, ultrapassando o status de simples acionista ou sócia quotista sem poderes de controle, como é definida a holding de participação, ou sociedade de participação, a qual não possui o objetivo de controlar outras sociedades.
Ainda no âmbito das holdings puras, podem elas ser classificadas como holdings de administração ou holdings de organização. Tal classificação é utilizada quando a holding é constituída não com o objetivo de simplesmente titularizar participação ou participações societárias, mas com a finalidade de melhor administrar, de centralizar a administração das atividades realizadas por algumas outras sociedades. A sutil diferença entre holding de administração e de organização consiste no fato de que a holding de administração funciona com uma intervenção maior nas suas coligadas, definindo estratégias, intervindo de forma mais direta na condição das atividades negociais das outras sociedades. A holding de organização, por sua vez, não possui uma intervenção tão direta quanto a holding de administração, apesar de ser também uma sociedade constituída para centralizar a administração das coligadas.
A holding mista é uma sociedade a qual possui em seu objeto social a realização de determinada atividade produtiva, comercial ou prestação de serviços, mas também detém participação societária relevante em outras sociedades. Nos
16
Estados Unidos, para que uma organização deste tipo, na qual há atividades empresariais em sentido estreito somada à participação societária em outras sociedades, possua as vantagens fiscais de ser classificada como holding, no mínimo 60% do faturamento da empresa necessita ser oriundo de dividendos, juros, aluguéis ou royalties, além da necessidade de mais de 50% das ações em circulação serem de propriedade de 5 ou menos indivíduos (Internal Revenue Code of 1986, section 542).
Apesar de o artigo que traz o conceito de holding na legislação brasileira17 ser silente a respeito, é possível que se constitua uma sociedade com o objetivo apenas de ser proprietária de determinado patrimônio (MAMEDE, 2011, p. 4). A esse tipo de sociedade é dado o título de holding patrimonial, objeto central deste trabalho. Dentre o patrimônio cuja titularidade será transferida para a holding, poderá haver bens móveis, imóveis, propriedades como patentes, marcas, aplicações financeiras, direitos e créditos diversos e, inclusive, ações de outras sociedades.
No mesmo sentido, tornou-se bastante comum a criação das chamadas “holdings imobiliárias“, que nada mais são do que sociedades constituídas com o objetivo de ser a proprietária de determinado patrimônio constituído de bens imóveis, sendo a holding imobiliária, portanto, um tipo de holding patrimonial18.
A holding familiar pode ser qualquer tipo das sociedades aqui apresentadas (pura, mista, de controle, de participação, patrimonial, imobiliária). O importante, para que seja classificada como familiar, é que seus administradores e seus sócios façam parte da mesma família.
A natureza jurídica da holding, pode ser simples ou empresária, ou seja, obedece ao artigo 982 do Código Civil19. A escolha entre ser simples ou empresária dependerá do tipo de estratégia a ser seguida pela sociedade.
De acordo com Lopes (2015, p. 33):
17
Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. [...]
§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
18
Com efeito, Silva e Rossi (2015, p. 137) defendem que uma sociedade cujo objeto social não seja a participação em outras empresas, mas apenas, por exemplo, a realização de atividades imobiliárias,
não pode ser classificada como holding, visto que é somente uma sociedade operacional a qual não
possui a característica fundamental das holdings: ter como uma de suas atividades a participação em
outras sociedades como sócia ou acionista.
19
Em sentido oposto, Comparato e Salomão Filho (2008, p. 173) posicionam-se com o entendimento
A sociedade empresária será aquela que realiza, profissionalmente, atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Em contrapartida, a partir da análise do parágrafo único do artigo aqui citado, entende-se que será simples a sociedade que realiza atividades de cunho intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa e será empresária aquela sociedade.
A tática familiar para a criação de uma holding pode ser modificada a depender dos objetivos do grupo. Uma holding pode ser controladora, criada a fim de manter majoritariamente o poder de controle de outras empresas, ou apenas minoritária participativa, ou seja, possuir ações, sem poder de controle. Pode ainda ser administrativa, situação na qual a holding deverá gerenciar os investimentos do acionista controlador criando uma atividade sistemática, a fim de obter informações sobre o desempenho das empresas afiliadas. Para uma holding que não possua apenas o objetivo de ser proprietária de determinado patrimônio, o objetivo normalmente é fazer com que o grupo cresça, ser instrumento de representação das empresas, administradora dos interesses dos sócios ou dos acionistas, coordenadora dos investimentos, prestadora de serviços às empresas do grupo e gerenciadora de interesses societários internos.
Com o objetivo de aumentar as rendas da holding, a qual em princípio seria remunerada pelos dividendos de sua participação nas empresas, é recomendável estabelecer como política outras fontes de renda, sejam elas ligadas a prestação de serviços às controladas, ou de terceiros. Como exemplo de outras fontes de renda podem ser citados:
a) aluguel de computadores, equipamentos de escritório e máquinas em geral. Neste exemplo, os bens devem ser de propriedade da holding;
b) aluguel de móveis e instalações de escritório para as coligadas, também de propriedade da holding;
c) repasses de financiamentos e procuração para contratação de recursos financeiros;
d) prestação de serviços de pessoal: contratação, cursos, seminários, pesquisas, serviços sociais e benefícios;
f) prestação de serviços técnicos de engenharia e tecnologia, devidamente registrada nos órgãos competentes;
g) intermediação em negócios de compra e venda em geral e incorporação, fusão e aquisição de empresas;
h) prestação de serviços de distribuição e promoção dos produtos da empresa;
i) atuar como agência de propaganda e promoção;
j) prestação de intermediações de serviços de compra e vendas de sucatas ou de outras matérias-primas;
k) projetos de viabilidade negociais das controladas e coligadas.
Segundo Prado (2011), entretanto, os CNAE’s mais utilizados são: gestão e administração de propriedade imobiliária (código 6822-6); holdings de instituições não-financeiras (código 6462-0); e atividades imobiliárias de imóveis próprios (código 6810-2). O primeiro e o último objetos aqui descritos possuem como grande atrativo a tributação reduzida nos casos de alienação imobiliária, por se tratar de atividade primária, constante no objeto social.
Imprescindível ressaltar que os objetos relacionados com administração imobiliária sempre correm o risco de virem a ser fiscalizados pelo CRECI, Conselho Regional de Corretores de Imóveis. Para que tal entidade de classe não classifique a sociedade como administradora imobiliária, basta que os imóveis em questão sejam de titularidade da própria empresa, evitando, com isso, o pagamento de taxas de inscrição, manutenção de registro, além de outras obrigações diversas.
Saliente-se que a sociedade simples20 (art. 983, CC), diferentemente da sociedade empresária, somente poderá prestar serviços que sejam considerados de natureza notadamente intelectual, de caráter pessoal.
No âmbito familiar, foco deste trabalho, as razões para a criação de uma holding, além das apresentadas, giram em torno de solucionar problemas referentes à herança. Além de o processo de sucessão por meio de uma empresa ser bem mais célere, uma pessoa jurídica pode indicar especificamente os sucessores de uma sociedade patrimonial, proprietária de imóveis, por exemplo, ato que seria
20
bastante limitado caso a propriedade dos bens fosse de uma pessoa física.
Entretanto, é bem verdade que algumas regras de tipos societários específicos deixam dúvidas quanto à possibilidade de aplicação das vantagens sucessórias. Em uma Sociedade por Ações aberta, por exemplo, a escolha do sucessor também pode ser indicada no estatuto, assim como uma Limitada? Ou somente pode ser indicada para suceder a parte disponível, regra geral do Código Civil?
Tais dúvidas demandam um estudo um pouco mais aprofundado acerca dos tipos societários e suas peculiaridades.
3.2 Tipos societários
De início, convém esclarecer que as empresas individuais, por serem constituídas apenas por uma pessoa física, não trazem grandes vantagens ao objeto central desta pesquisa, visto que a holding familiar possui como característica e vantagem a reunião de membros da família em sociedade para facilitação do trâmite do inventário e benefícios tributários. Há, inclusive, certa controvérsia acerca da possibilidade de a empresa individual, tanto a regular quanto a EIRELI, trazerem como atividade a participação em outras empresas.
Apesar disso, o legislador pátrio preferiu não limitar expressamente no Código Civil a empresa individual de ser uma holding. Na EIRELI, por exemplo, o que o legislador quis vedar, o fez expressamente, nos parágrafos do artigo 980-A do Código Civil, sendo, dessa forma, possível que se constitua uma holding por meio de uma EIRELI para que o empresário individual usufrua dos benefícios tributários decorrentes da formação de uma pessoa jurídica, por exemplo, na locação de imóveis próprios.
Apesar da falta de vedação expressa do texto legal, é muito mais comum a opção de constituir uma holding familiar por meio de uma sociedade.
certa margem de escolha para os sócios optarem pelo melhor modelo, a depender do objetivo da sociedade.
A classificação da doutrina majoritária costuma dividir em dois grandes grupos os tipos contratuais: sociedades estatutárias e sociedades contratuais. A básica e óbvia diferença entre esses dois grupos encontra-se no documento que os constitui. No primeiro, o ato constitutivo será um estatuto social, enquanto que no segundo, o contrato social será o documento que constituirá a sociedade.
Entretanto, a distinção entre tais grupos não reside somente no tipo de documento que constitui cada sociedade. Em uma análise histórica e legal, pode-se perceber que, nas sociedades contratuais, existe um vínculo muito mais forte nas pessoas dos sócios e no vínculo recíproco que estabelecem entre si, enquanto que nas sociedades estatutárias a grande marca é o foco na pessoa jurídica que se constitui, no ente instituído. Chega-se a tal conclusão, por exemplo, pelo fato de, nas sociedades contratuais, quando há alteração na composição societária, por mínima que seja, o contrato social deve ser alterado para traduzi-la, para pôr a termo a mudança realizada. Nas sociedades estatutárias, o foco no ente instituído é tão grande que sequer o nome de cada sócio é listado no estatuto social, fazendo referência apenas àqueles que fundaram a pessoa jurídica.
Dentre as sociedades contratuais, ou sociedades pessoais, a maior parte da doutrina lista: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limitada.
Já as sociedades estatutárias subdividem-se entre sociedades anônimas e sociedades em comandita por ações.
Importante ressaltar que a sociedade em conta de participação, por tratar-se de uma sociedade não personificada, possui natureza oculta, não tratar-se enquadrando em nenhum dos grupos acima citados, ou seja, não é contratual nem estatutária.
3.2.1 Sociedades contratuais
isso para distingui-la da sociedade empresária, o serviço prestado pela sociedade simples necessita ter característica notadamente intelectual e/ou cooperativa, de caráter pessoal. Exemplos sempre citados como sociedades simples são sociedades entre médicos, advogados e outros profissionais cujas atividades, ou seja, profissões, correspondam à própria finalidade da união.
Dessa forma, a sociedade simples é constituída por pessoas exercendo suas profissões, sendo de caráter pessoal, jamais comercial, a prestação de serviços feita por elas. Por esse motivo é que o Código Civil determina que as cooperativas e associações, independente do número de associados, serão sempre consideradas sociedades simples21, visto que os profissionais exercem a atividade fim da parceria. A existência da sociedade simples principia a partir do registro do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede, diferente das sociedades empresárias, as quais registram-se na Junta Comercial.
Em seu contrato social, podem constar como sócios pessoas naturais e pessoas jurídicas. Por ser classificada como sociedade contratual, deve seguir o mandamento do artigo 999 do Código Civil22, ou seja, no silêncio do contrato social, é necessário voto unânime para que haja cessão de cotas entre os sócios, ou mesmo dos sócios para terceiros, o que corrobora com a ideia de que as sociedades contratuais são marcadas pelo mútuo reconhecimento e aceitação entre aqueles que a integram. Ressalte-se que a unanimidade somente é necessária caso o contrato social não estipule regra diversa, como outro quórum de aprovação ou mesmo a livre circulação de cotas.
A regra geral de sucessão da sociedade simples estabelece que, com a morte de um sócio, suas cotas devem ser liquidadas, conforme balanço atualizado da sociedade. As exceções, elencadas nos incisos do art. 1.028 do Código Civil, reconhece o respeito às regras contidas no contrato social e o acordo entre os sócios remanescentes e o herdeiro.
Isso porque, se o contrato social dispuser que as cotas do de cujus, em vez de serem liquidadas, serão transferidas para os sócios remanescentes na proporção da participação de cada um, tal mandamento deve ser respeitado. A
21
art. 982. [...] Parágrafo único. Independente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
22 Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997
