A VALORIZAÇÃO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS COM A VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE

NATÁLIA CONRADO WANDERLEY

A VALORIZAÇÃO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS COM A

VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Monografia Final de Bacharelado em Direito – UFPE Recife

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NATÁLIA CONRADO WANDERLEY

A VALORIZAÇÃO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS COM A

VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Recife 2016

Monografia Final apresentada como requisito parcial para Conclusão do Bacharelado em Direito pelo Centro de Ciências Jurídicas da

Universidade Federal de Pernambuco

(CCJ/UFPE).

Áreas de Conhecimento: Teoria Geral do Processo, Direito Processual Civil e Direito Constitucional.

Orientanda: Natália Conrado Wanderley Orientadora: Sérgio Torres Teixeira

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NATÁLIA CONRADO WANDERLEY

A valorização dos precedentes judiciais com a vigência do Novo Código de Processo Civil.

Monografia final de curso

Para obtenção do título de Bacharel em Direito Universidade Federal de Pernambuco/CCJ/FDR Data de aprovação:

______________________________________ Prof. Sérgio Torres Teixeira

______________________________________ Prof.

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AGRADECIMENTOS

Estudar na Faculdade de Direito do Recife foi um verdadeiro divisor de águas em minha vida. Foram cinco anos de muito amadurecimento, esforço e aprendizado. Somado aos conhecimentos jurídicos adquiridos, aprendi com meus professores e colegas para além dos muros da universidade. Lugar de efervescência política, de desconstrução de preconceitos e de luta social. Sou imensamente grata por toda trajetória percorrida e sei o quão importante são as pessoas que estiveram ao meu lado.

Agradeço aos meus pais, a quem devo minha formação pessoal e acadêmica, pelo constante apoio na conclusão de mais essa etapa.

À minha avó Letícia, por toda confiança, incentivo e por acreditar em mim mais do que eu mesma.

Aos meus amigos e colegas de curso, pela convivência, pelos debates enriquecedores e por vibrarem com minhas conquistas junto comigo.

Por fim, agradeço ao Prof. Sérgio Torres Teixeira, meu orientador, com quem tive contato ainda no primeiro ano de curso e que me apresentou ao novo mundo do Direito com tanta maestria e paciência.

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RESUMO

O presente trabalho monográfico tem como objeto umas das principais inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil: a incorporação dos precedentes vinculantes no direito brasileiro. Proveniente da família jurídica do Common Law, o precedente judicial recebeu um regramento específico conforme se observa, principalmente, nos artigos 926 e 927 do Novo CPC. Percebe-se, pois, a intenção do legislador em aproveitar os fundamentos do referido sistema anglo-saxônico com o objetivo de privilegiar a busca pela uniformização e estabilização da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro, que possui forte inspiração do Civil Law. Desse modo, com o fito de compreender a teoria dos precedentes judiciais e sua inserção ao direito processual pátrio, serão perpassadas as seguintes etapas: primeiramente, faz-se imperioso abordar algumas noções básicas do instituto dos precedentes. Após, será realizada uma análise da sistematização dos precedentes judiciais no Novo CPC, apontando as principais mudanças que contribuíram para o seu fortalecimento. Abordar-se-á também a atual aproximação entre os sistemas jurídicos da Common Law e Civil Law e como os princípios constitucionais foram afetados pela adoção da referida teoria no direito processual brasileiro.

Palavras-chave: Precedente Judicial. Novo Código de Processo Civil. Inovações. Civil Law.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 7

1. NOÇÕES FUNDAMENTAIS ACERCA DO PRECEDENTE JUDICIAL ... 8

1.1. Origem e conceito ... 8

1.2. Elementos constitutivos: ratio decidendi e obiter dictum ... 9

1.3. A confusão terminológica entre os institutos da súmula, jurisprudência e precedente . 11 1.4 Técnicas de flexibilização e superação dos precedentes ... 13

1.4.1 Método de distinção do precedente - distinguishing ... 13

1.4.2 Método de superação do precedente – overruling ... 14

2. OS PRECEDENTES JUDICIAIS E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ... 16

2.1 A crise do Judiciário brasileiro e a aproximação com o Common Law ... 16

2.2 As ferramentas inovadoras para o sistema de precedentes ... 17

2.2.1 Necessidade de fundamentação dos atos judiciais ... 18

2.2.2 Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas ... 19

2.2.3 Incidente de Assunção de Competência ... 21

2.3 A eficácia dos precedentes ... 23

2.3.1 Precedentes judiciais obrigatórios, vinculantes ou normativos ... 23

2.3.2 Precedentes judiciais persuasivos ... 26

2.3.3. Precedentes judiciais impeditivos e permissivos ... 27

2.4 Críticas frente ao novo paradigma ... 27

3. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS À LUZ DOS PRECEDENTES JUDICIAIS ... 30

3.1 O Novo CPC e a constitucionalização do processo civil ... 30

3.2 O princípio da isonomia ... 30

3.3 A segurança jurídica ... 31

3.4 A regra de motivação das decisões ... 32

CONCLUSÃO ... 34

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INTRODUÇÃO

O direito pátrio apresenta notória filiação à Escola do Civil Law, a qual considera a lei como fonte primária do ordenamento jurídico. Assim, o Judiciário brasileiro sempre utilizou o direito positivado como instrumento primordial para solucionar as controvérsias levadas ao seu conhecimento. Diferente do que se verifica no sistema da Common Law, que confere aos costumes primordial importância, na tradição do Civil Law o juiz é tido como intérprete e aplicador da lei, não sendo conferidos a ele quaisquer poderes de criação do Direito.1

Nesta esteira, o Novo CPC representa uma nova era processual, concedendo uma força até então inexistente à utilização dos julgados. Os tribunais, hoje, têm o dever de uniformizar suas posições, o dever de imaginar-se um só Judiciário, um só órgão. A adoção dos precedentes judiciais quando das decisões passou a ser regulamentado mais incisivamente com o escopo de estabelecer uma jurisprudência uniforme e estável, inaugurando uma nova visualização da decisão judicial. Pode-se observar, portanto, uma crescente aproximação com a tradição do Common Law.

Assim, em que pese o sistema brasileiro ser essencialmente legalista, impossível se pensar em um ordenamento no qual os magistrados interpretem a lei de maneiras diferentes em casos idênticos, visto que tal fato geraria uma enorme insegurança jurídica.2 As mudanças trazidas pelo Novo CPC, as quais fortaleceram o instituto dos precedentes judiciais, vêm para conferir à sociedade uma maior previsibilidade das consequências que podem ser aplicadas à prática dos seus atos. No caso do precedente vinculante, por exemplo, após sua formação, os juízes e tribunais são obrigados a aplica-los em casos análogos, atribuindo maior solidez à ordem jurídica, transmitindo à sociedade confiança e previsibilidade de condutas.

1_{LEITE, Gisele; HEUSELER, Denise. O poder dos precedentes judiciais no CPC/2015. Disponível em:} http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16471 Acesso em:17/03/2017. 2 _{OLIVEIRA, Alexandre Máximo Oliveira; MORAIS, Bruna Naiara. A aplicação vinculante dos precedentes}

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1. NOÇÕES FUNDAMENTAIS ACERCA DO PRECEDENTE JUDICIAL 1.1. Origem e conceito

A chamada teoria dos precedentes judicias remonta ao sistema da Common Law, no qual a jurisprudência constitui fonte primária do Direito e o ato de julgar é dotado de uma grande liberdade. Calcado na doutrina do stare decisis (fórmula reduzida do adágio latino stare decisis et non quieta movere, que, literalmente, significa “mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido”3_{), o sistema compreende o precedente judicial como sendo um}

instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores. Pode-se dizer que as bases da força vinculante dos precedentes no sistema de direito consuetudinário assentam-se no Direito inglês, em 1898, no caso London Tramways Company vs. London County Council.4

Esses chamados precedentes nada mais são que decisões judiciais que servem de subsídio para processos posteriores análogos. Como o próprio nome já diz: é algo que precede o anteriormente ocorrido. Fredie Didier explica que “em sentido lato, precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos.”5

O precedente serve como diretriz para o julgamento de decisões futuras, sempre emanando de uma decisão judicial, o que não significa dizer que toda decisão judicial tornar-se-á um precedente. Sua característica essencial é a relevância, a potencialidade para se tornar paradigma de orientação a advogados e magistrados, tem-se de elaborar tese jurídica inédita ou definitivamente delineá-la, deixando-a cristalina.6

Portanto, para a existência e formação de um precedente exige-se a presença de alguns elementos. Primeiramente, a provocação jurisdicional para a solução de um caso concreto, delimitação fática e jurídica, com a interpretação realizada entre os fatos e o direito positivo, dando origem à decisão judicial. Já para a utilização do precedente, inclui-se um novo item, os casos similares futuros.

3_{MIRANDA, Tássia Baia. Stare decisis e a aplicação do precedente no sistema norte-americano. 2006. 54 ff.} Monografia (Conclusão do curso) – Universidade Federal do Pará, Centro de Ciências Jurídicas, Belém, p. 12. 4_{TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: RT, 2004, p. 158-161.} 5 _{DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito}

processual civil - v. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. p. 441.

6 _{NEVES, Antônio Castanheira. O instituto dos assentos e a função jurídica dos supremos tribunais apud} ROSITO, Francisco.Teoria dos precedentes judiciais. Curitiba: Juruá, 2012, p. 93.

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Ademais, ressalte-se que o ato de decidir não é o que forma o precedente, mas o caminho que se levou para chegar à convicção da decisão. Em outras palavras, o importante do precedente é a fundamentação da tese jurídica.

1.2. Elementos constitutivos: ratio decidendi e obiter dictum

O precedente judicial é composto pelas circunstâncias fáticas e pelos fundamentos jurídicos e argumentação acessória que o julgador utilizou para resolver a controvérsia. Para entender melhor tal composição, analisar-se-á o processo de construção da decisão judicial.

Ora, o magistrado, ao decidir uma demanda judicial, cria duas normas jurídicas. A primeira possui caráter geral, sendo fruto da interpretação dos fatos envolvidos na causa e de sua relação com o Direito vigente: Constituição, leis etc. Trata-se de uma norma jurídica, constante na fundamentação do julgado, criada para justificar sua decisão. Em outras palavras, seria a razão explicitamente dada pelo juiz para chegar àquela decisão. Já a segunda, de caráter individual, é a própria decisão acerca daquele conflito de interesses submetido à análise jurisdicional. Esta se aplica somente às partes e constitui uma norma jurídica individualizada, presente no dispositivo da decisão, que rege apenas determinado caso concreto.7

Aquela norma jurídica, de caráter geral, traduzida nos fundamentos jurídicos que sustentam a decisão é justamente a ratio decidendi, ou seja, as razões de decidir. Trata-se de uma norma transcendental, posto que poderá servir como uma formatação basilar para outras decisões futuras que se identificarão com os fatos constantes na limitação feita pelas razões de decisão. Ela é a porção do julgado que vincula os demais órgãos judiciais. É justamente a norma que se extrai de um julgado e que governará casos semelhantes. A sua definição pressupõe a plena compreensão dos fatos juridicamente relevantes para a causa, da questão de direito que eles colocam, bem como o exame dos fundamentos utilizados pelo tribunal para decidir o caso concreto.

É preciso perceber que a ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – tampouco, de raciocínio judiciário. Na verdade, ela não se confunde com nenhum dos elementos da decisão judicial (relatório, fundamentação e dispositivo). A fundamentação – e o

7_{DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito}

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raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação.8

“A tese jurídica (ratio decidendi) se desprende do caso específico e pode ser aplicada em outras situações concretas que se assemelhem àquela em que foi originariamente construída”.9 Devido a esse caráter geral e à potencialidade de se desprender de um caso específico, a ratio decidendi constitui a essência do precedente judicial.

Ademais, para construir um caminho de argumentação jurídica o juízo passa por diversos fundamentos, considerações ou comentários, seja para comparação, contraposição, etc. Existem, então, argumentos jurídicos expostos apenas de passagem na motivação da decisão, de serventia suplementar, que constituem o chamado obiter dictum. Ou seja, é a fundamentação acessória da interpretação jurídica realizada na decisão, é tudo aquilo que, retirado da fundamentação da decisão judicial, não alterará a norma jurídica individual.

De acordo com os ensinamentos de Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:

O obiter dictum (obiter dicta, no plural), ou simplesmente dictum, consiste nos argumentos que são expostos apenas de passagem na motivação da decisão, consubstanciando juízos acessórios, provisórios, secundários, impressões ou qualquer outro elemento que não tenha influência relevante e substancial para a decisão.

O obiter dictum, embora não sirva como precedente, não é desprezível. O obiter

dictum pode sinalizar uma futura orientação do tribunal, por exemplo.10

É importante esclarecer que a essência do precedente é apenas a razão de decidir do julgado, a sua ratio decidendi. É dizer que os fundamentos que sustentam os pilares de uma decisão é que podem ser invocados em julgamentos posteriores.

As circunstâncias de fato que deram embasamento à controvérsia e que fazem parte do julgado não têm o condão de tornar obrigatória ou persuasiva a norma criada para o caso concreto. Além disso, os argumentos acessórios elaborados para o deslinde da causa (obiter

8 _{ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo}

civil; tutela dos direitos mediante procedimento comum. Vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2015, p. 345.

9 _{DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito}

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dictum) não podem ser utilizados com força vinculativa por não terem sido determinantes para a decisão.11

Assim sendo, o precedente judicial precisa ser compreendido como texto que precisa ser interpretado; a ratio decidendi, por sua vez e em complemento a essa perspectiva, seria a norma do precedente, é o comando construído a partir do seu texto que vincula o jurisdicionado. Já a obiter dictum é a parte da decisão judicial que não servirá para a construção da norma do precedente, posto que apenas acrescenta argumentos à ratio decidendi para chegar-se a um decisão melhor explicada e detalhada.

1.3. A confusão terminológica entre os institutos da súmula, jurisprudência e precedente

O Novo Código de Processo Civil, embora recorrentemente faça referência às expressões precedente, jurisprudência e súmula, olvidou-se em traçar a diferença ontológica entre os termos. Contribui, portanto, para criar uma confusão entre tais institutos, já que os coloca no mesmo patamar, em seu art. 927. Assim, faz-se imperioso delinear o conceito de cada um deles.

Primeiramente, destaque-se que todos provêm de uma matriz em comum, isto é, da produção dos tribunais colegiados. Sendo assim, as sentenças monocráticas, quando invocadas em casos análogos, constituem exemplos e importante subsídio, mas não são consideradas quaisquer um dos termos acima.12

Jurisprudência, para grande parte da doutrina, seria o conjunto de decisões em um mesmo sentido, sobre uma mesma matéria. Seria o produto de reiteradas decisões judicias em um mesmo sentido. Para a jurisprudência ser formada, portanto, há a necessidade do elemento quantitativo.

O precedente, por sua vez, não precisa contar com uma reiteração numérica, o aspecto quantitativo é irrelevante, podendo ser extraído de uma única decisão judicial. No entanto, para a decisão judicial formar um precedente, há características essenciais que ela deve apresentar. Ora, ela precisa possuir não só a solução para determinado caso concreto, mas também a capacidade de influir e ser diretriz para as decisões futuras que sejam proferidas em

11 _{TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais,} 2004, p. 14.

12_{TUCCI, José Rogério Cruz e. Notas sobre os conceitos de jurisprudência, precedente judicial e súmula.} Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jul-07/paradoxo-corte-anotacoes-conceitos-jurisprudencia-precedente-judicial-sumula Acesso em: 27/03/2017.

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casos idênticos ou semelhantes àqueles. O precedente exige que haja concordância nas razões de decidir, ele é extraído dos fundamentos de uma decisão.

Nesse ponto, importantes são as lições de Câmara sobre o que vem a ser jurisprudência:

[...] há uma diferença quantitativa fundamental entre precedente e jurisprudência. É que falar sobre precedente é falar de uma decisão judicial, proferida em um determinado caso concreto (e que servirá de base para a prolação de futuras decisões judiciais). Já falar de jurisprudência é falar de um grande número de decisões judiciais, que estabelecem uma linha constante de decisões a respeito de certa matéria, permitindo que se compreenda o modo como os tribunais interpretam determinada norma jurídica. [...] porém, há ligação entre o conceito de precedente e o de jurisprudência. Afinal, a identificação de uma linha de jurisprudência constante se faz a partir do exame de um conjunto de decisões judiciais, e cada uma destas decisões poderá ser considerada, quando analisada individualmente, um precedente.13

Por fim, súmulas são enunciados que representam a jurisprudência dos tribunais. Os enunciados de súmula resumem, em poucas linhas, o entendimento do tribunal a respeito de um determinado tema. Neste sentido:

A palavra súmula, do latim summula, significa sumário, resumo. No âmbito jurídico, a súmula de jurisprudência refere-se a teses jurídicas solidamente assentes em decisões jurisprudenciais, das quais se retira um enunciado, que é o preceito doutrinário que extrapola os casos concretos que lhe deram origem e pode ser utilizado para orientar o julgamento de outros casos. As palavras súmula e

enunciado, embora tenham significados diferentes, acabaram por serem usadas

indistintamente, de modo que, por súmula, atualmente entende-se comumente o próprio enunciado, ou seja, o preceito genérico tirado do resumo da questão de direito julgada.14

Não são dogmas, tanto que podem ser revistas e, quando justificadamente necessário, ponderadas ou abrandadas à vista dos fatos concretamente postos nos autos da demanda. A finalidade da súmula não é somente proporcionar maior estabilidade à jurisprudência, mas também de facilitar o trabalho do advogado, dando maior segurança, e simplificando o julgamento das questões mais frequentes.15

Em síntese, de um instituto para o outro há uma evolução gradativa. O ponto de partida seria o precedente, o qual, quando recorrentemente aplicado, transforma-se na jurisprudência do Tribunal, que futuramente pode transformar-se em súmula, sendo esta a concretização textual e sintética do precedente.

13_{CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 826.} 14_{SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. São Paulo,} Saraiva, 2005, p. 237.

15_{VALADÃO, Haroldo. Súmulas. In: Enciclopédia Saraiva do Direito: coord. do Prof. R. Limongi França.} vol. 71. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 335.

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1.4 Técnicas de flexibilização e superação dos precedentes

Existem hipóteses em que o magistrado pode deixar de observar a força vinculante de um precedente. Ora, caso perceba que o litígio pendente de julgamento difere do precedente, aplica-se o método de distinção, chamado de distinguishing, ou ainda caso o entendimento firmado no precedente encontre-se ultrapassado, utiliza-se o método de superação, o overruling.

Sobre o assunto, Marinoni leciona:

Note-se que o distinguishing atinge uma finalidade distinta daquela que é pretendida no overruling. O primeiro não nega a necessidade do precedente, mas requer a sua acomodação diante de nova circunstância. O overruling, ao contrário, em vista da transformação dos valores, da evolução da tecnologia ou da própria concepção geral do direito, parte da premissa certa de que o precedente não tem como ser mantido, sendo impossível a sua correção ou emenda para atender uma nova situação. É indiscutível, diante disso, que o overruling exige boa dose de tempo para ocorrer, ao passo que o distinguishing se relaciona ao tempo necessário para a percepção de circunstância inicialmente não prevista. Dessa forma, embora o distinguishing não seja algo que faça parte da rotina do tribunal, ele não tem requisitos tão rígidos quanto os do overruling.16

1.4.1 Método de distinção do precedente - distinguishing

Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes judiciais (mais adiante será detalhado os precedentes considerados vinculantes no Brasil), o magistrado deve, necessariamente, perpassar certas etapas.

Primeiramente, ele deve observar se o caso sob análise apresenta alguma semelhança com outros já julgados. Se encontrar algum possível precedente, deve identificar os elementos objetivos da demanda em julgamento, confrontando-os com os elementos caracterizadores de demandas anteriores, realizando uma comparação entre ambos.

Num segundo momento, vê-se o seguinte: havendo aproximação, aplica-se o precedente, no entanto, se não houver ou existindo alguma peculiaridade no caso que afaste a aplicação da ratio decidendi daquele precedente, o magistrado poderá se ater à hipótese sub judice sem se vincular ao julgamento anterior. Portanto, quando se percebe que no caso específico há alguma característica diferente, isso pode acarretar no afastamento do precedente.

16 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2 ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,} p. 362.

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Esta comparação e eventual distinção entre os casos leva o nome técnico de distinguishing (ou distinguish), havendo um distringuishing método, que seria o primeiro momento, e resultado, o segundo.17

Denota-se que, neste método, a aplicação do precedente é afastada, quando um caso aparenta ser similar a ele, mas apresenta distinção essencial, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi constante no precedente, seja porque a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma particularidade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. Esse afastamento, contudo, é casualístico, mantendo-se o precedente válido no ordenamento jurídico. Isto é, “não significa que o precedente constitui bad law, mas somente inapplicable law.”18

De mais a mais, no caso de o distinguishing ser usado arbitrariamente pelo julgador - caso em que o magistrado usa a distinção, sem esta existir, para julgar conforme seu entendimento - o sistema pode transformar-se em um caos.19_{Em razão disso, percebe-se a}

obrigatoriedade da fundamentação ao se valer de uma distinção para não aplicar um precedente.

1.4.2 Método de superação do precedente – overruling

Com as mais diversas mudanças da sociedade, seja política, social, etc, a atividade interpretativa tende a acompanhá-la ao longo dos anos. A atenção aos costumes e usos atuais bem como a sistematização dos princípios, de modo a considerá-los em conexão com outras normas do ordenamento, são formas que possibilitam a mudança no sentido interpretativo nas normas. Assim, embora seja primordial buscar um Judiciário que ofereça soluções com maior segurança jurídica, coerência, celeridade e isonomia, ignorar tais mudanças seria engessar os órgãos jurisdicionais, no sentido de vincular eternamente a aplicação de determinado entendimento.

Ora, o direito brasileiro não deve nem pode manter-se obsoleto, pois, assim como a sociedade é dinâmica, as decisões judiciais também devem ser. É imperioso que se possibilite aos tribunais modificar sua orientação no decorrer do tempo, caso necessário.

17_{DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito}

19 _{VIEIRA, Andréia Costa. Civil Law e Common Law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto} Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007. p.127.

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Por tais razões é que a doutrina – amparada nas teorias norte-americanas – propõe a adoção de técnicas de superação dos precedentes judiciais. Nesse contexto, surgiu a técnica do overruling, a qual difere do distinguishing por revogar o entendimento consubstanciado no precedente por outro e não apenas afastar sua aplicação do caso concreto.

Para Fredie Didier Jr., trata-se de técnica através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído (overruled) por um outro precedente. Essa revogação pode ocorrer de forma explícita – quando um tribunal expressamente resolve adotar um novo entendimento, abandonando o anterior – ou implícita – quando o novo precedente se limita a instaurar novo posicionamento, em desacordo com o anterior, sem lhe mencionar. Esta última espécie, no entanto, não é admitida no direito processual brasileiro, em virtude da exigência de fundamentação adequada e específica para a superação de uma determinada orientação jurisprudencial (art. 927, § 4°, CPC).20

Decisão equivocada, mudança dos valores sociais ou mudanças na concepção geral acerca do direito podem deixar o precedente desatualizado e o efeito que se esperava obter com ele não deve subsistir. Fatores como estes, autorizam a aplicação do overruling.

No ordenamento jurídico brasileiro, um exemplo de técnica de superação de precedentes judiciais é o processo para revisão ou cancelamento de súmulas vinculantes, que tem previsão no art. 103-A, §2º, da Constituição, na Lei Federal nº. 11.417/2006 e no Regimento Interno do STF.21

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2. OS PRECEDENTES JUDICIAIS E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 2.1 A crise do Judiciário brasileiro e a aproximação com o Common Law

Como anteriormente dito, a teoria de utilização dos precedentes advém do sistema Common Law, adotado pelos países anglo-saxões, que se baseia no uso e costume. Neste sistema, o Judiciário é apto e legítimo a criar direitos, a partir da atividade judicante. A jurisprudência tem importância de fonte primária do direito, acima, na maioria das vezes, até da lei, que também existe. Os juízes e tribunais se espelham nos costumes, no que já foi decidido anteriormente. Esse respeito ao passado é inerente à teoria declaratória do Direito e é dela que se extrai a ideia de precedente judicial.22

Já o Civil Law, sistema adotado no Brasil, tem como principal fonte do Direito a lei em sentido amplo, abrangendo a Constituição, leis ordinárias e os atos normativos em geral, como decretos, resoluções, medidas provisórias etc. Em geral as jurisdições do Civil Law são organizadas preponderantemente com o objetivo de aplicar o Direito escrito, ou seja, o Direito positivado. Os adeptos do sistema do Civil Law consideram que o juiz é o intérprete e aplicador da lei, porém, não lhe reconhecem os poderes de criador do direito. Assim se verifica que as balizas legais e técnicas da faculdade criadora dos juízes que laboram no sistema da Civil Law são bem mais restritas e limitadas do que ocorre no sistema da Common Law.

Os dois sistemas sempre foram vistos como uma dicotomia, restava clara a impossibilidade de convivência entre ambos. Acreditava-se que o Civil Law nunca poderia usar institutos do Common Law pela própria diferença na atuação entre os juízes de cada sistema, já que para um a lei sempre iria prevalecer e para outro a jurisprudência.

No entanto, percebeu-se que a lei é restrita, que ela é insuficiente para reger a imensidade de casos concretos que podem acontecer. Por isso, o legislador tem adotado, cada vez mais, conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas abertas, incorporando a obediência a precedentes para trazer segurança à crise de insuficiência da lei.

Ademais, há vários anos o Judiciário brasileiro vem atravessando uma forte crise numérica, traduzida no fato de que tal poder não tem mais a capacidade de gerir de forma adequada a quantidade de processos que estão sob sua tutela. O legislador, portanto, vem trazendo inovações para que a prestação jurisdicional seja dada de forma mais célere, criando institutos para racionalizar o julgamento de casos repetitivos. Assim, a busca pela melhor

22 _{LEMOS, Vinicius Silva. Os precedentes judiciais e seus Princípios no Novo Código de Processo Civil.} Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo, nº 153, dez./2015, p. 141/142.

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aplicabilidade da justiça e pela resolução da multiplicidade de demandas idênticas ocasionou na convergência dos dois sistemas.

Coloca-se em destaque a atuação dos órgãos jurisdicionais, notadamente dos tribunais colegiados. Nas palavras de Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Jr., essa nova perspectiva “se volta a solucionar com maior segurança jurídica, coerência, celeridade e isonomia as demandas de massa, as causas repetitivas, ou melhor, as causas cuja relevância ultrapassa os interesses subjetivos das partes”.23

Sobre o assunto, Humberto Theodoro Júnior, discorre:

É por estas razões que o Novo CPC fornece fundamentos normativos para o sistema de precedentes brasileiro, é dizer, os já mencionados princípios da comparticipação, coerência, integridade, estabilidade e da busca do resgate da efetiva colegialidade na sua formação, para, com esta medida, evitar-se o retrabalho dos tribunais que analisam (com recorrência) mal e de modo superficial os casos, induzindo que tenham que desencadear reanálises mediante a utilização de argumentos negligenciados na primeira análise, pelo equívoco da motivação formal.24

O que se quer, através desse sistema de precedentes implantado pelo Novo CPC, é a racionalização das decisões judiciais e o fortalecimento do direito jurisprudencial. “Nesta dimensão, os advogados podem dar aos seus clientes uma previsibilidade acerca de uma dada situação jurídica ou de um possível litígio”.25 A importância é evitar decisões conflitantes acerca de situações análogas, mantendo-se a coerência e igualdade no sistema processual.

2.2 As ferramentas inovadoras para o sistema de precedentes

“O sistema de precedentes judiciais no Brasil ainda está incompleto e depende de algumas imprescindíveis correções para que dele se possa extrair a finalidade esperada”.26

De fato, não é incomum encontrarmos resistência na doutrina e nos tribunais acerca da aplicação dos precedentes judiciais. No entanto, em razão da lenta velocidade pela qual se processam as alterações legislativas no Brasil, a tendência é que a jurisprudência ganhe musculatura, a fim de que possa solucionar as situações que não podem ser resolvidas por

23 _{ATAIDE JR, Jaldemiro Rodrigues de. Uma proposta de sistematização da eficácia temporal dos}

precedentes diante do projeto de novo CPC. O projeto do Novo Código de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Professor José Joaquim Calmon de Passos (Coord. Fredie Didier e Antonio Adonias Aguiar

Bastos). Salvador: Juspodivm, 2012, p.363.

24_{JÚNIOR, Humberto Theodoro. Novo CPC: Fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,} 2015, p. 340/341.

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meio da aplicação literal da lei. Com vistas ao aperfeiçoamento do stare decisis brasileiro, o Novo Código de Processo Civil trouxe importantes mecanismos referentes ao sistema de precedentes judiciais e, consequentemente, de uniformização e estabilização da jurisprudência pátria. 27

Permitiu-se, por exemplo, a rejeição liminar da demanda em um maior número de casos, entre outras modificações que fortaleceram os precedentes judiciais, as quais serão destrinchadas a seguir.

2.2.1 Necessidade de fundamentação dos atos judiciais

O art. 499 do Código de Processo Civil vigente estabelece os elementos e efeitos da sentença, preconizando o seguinte:

Art. 499 [...]

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

[...]

V – se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.28

O dispositivo em questão demonstra a importância que os precedentes conquistaram no sistema jurídico brasileiro. Vê-se que o que vincula as demais instâncias são os fundamentos determinantes do precedente, portanto, sua ratio decidendi. Como anteriormente dito, ela é o coração do precedente, é essa fundamentação que servirá de base para que o precedente seja aplicado em casos análogos.29 Sendo assim, é dever do magistrado apontar não apenas o precedente que aplicará, mas também a tese jurídica do mesmo.

A decisão judicial deverá apresentar também os motivos pelos quais está aplicando à demanda em análise, a orientação consolidada jurisprudencialmente. Ela deve certificar que o caso concreto “se ajusta aos fundamentos” do julgado anterior.

27 _{DONIZETTI, Elpídio. A força dos precedentes no Novo Código de Processo Civil. Disponível em:} http://www.tjmg.jus.br/data/files/7B/96/D0/66/2BCCB4109195A3B4E81808A8/A%20forca%20dos%20precede ntes%20no%20novo%20Codigo%20de%20Processo%20Civil.pdf Acesso em: 17/03/2017.

28_{Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do}

Brasil, Brasília – DF, 17 mar. 2015. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20/03/2017.

29 _{MELLO, Patrícia Perrone Campos. Como se opera com precedentes segundo o Novo CPC? Disponível em:} https://jota.info/artigos/como-se-opera-com-precedentes-segundo-o-novo-cpc-22032016 Acesso em: 25/04/2017

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Da mesma forma, para que o juiz deixe de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, deverá demonstrar que há distinção entre o precedente e a situação concretamente apresentada ou que o paradigma invocado já foi superado. Ou seja, para afastar a aplicação de um precedente, os parâmetros para a utilização do distinguishing ou overruling devem ser explicitados. Isso porque se a nova ação apresenta diversidade fática que requer decisão de questão de direito distinta, o precedente anterior não vincula a decisão da última ação.30

2.2.2 Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) é instituto totalmente novo no processo civil brasileiro, que busca a uniformidade das decisões judiciais. Trata-se de instrumento previsto no artigo 976 do Novo CPC, in verbis:

Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.31

Sendo assim, quando for verificada que uma determinada controvérsia está gerando ou pode gerar uma multiplicação de causas relativas à mesma questão de direito, cabe o referido procedimento. Seu objetivo é proporcionar um tratamento igualitário aos jurisdicionados, dirimindo a insegurança jurídica que a coexistência de decisões conflitantes pode ocasionar. Ademais, busca-se minimizar os efeitos decorrentes do excessivo número de processos em trâmite no Judiciário brasileiro.

Ora, se, no âmbito jurisdicional de qualquer TRF ou TJ, surge uma determinada tese acerca de uma situação fática e tal sustentação começa a se mostrar repetitiva ainda na 1ª instância, o procedimento comum seria cada magistrado julgar a ação que lhe compete, de acordo com sua convicção, o que, certamente, traria decisões conflitantes. No entanto, por meio do denominado IRDR, qualquer uma das partes, MP, Defensoria Pública ou mesmo o órgão julgador (CPC, art. 977) poderão requerer a instauração do incidente, dirigindo seu pedido ao presidente do respectivo tribunal, visando uma resolução uniforme da questão múltipla debatida. Deferido o processamento do IRDR (pelo órgão colegiado competente

30 _{Idem. Ibidem.}

31 _{Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do}

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para o seu julgamento), a consequência será a suspensão do processo em que ele for arguido (causa paradigma) e também de todos os demais processos que tratarem da tese repetitiva no âmbito do tribunal, seja em 1ª ou 2ª instância, até sua solução.32

Logo, com o intuito de garantir a celeridade processual, o legislador criou um limite temporal para o julgamento do IRDR, a saber:

Art. 980. O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

Parágrafo único. Superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos processos prevista no art. 982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário.33

No mais, o acórdão proferido no julgamento do incidente constitui precedente judicial vinculante. Ele servirá de parâmetro para os processos em tramitação, bem como para os que ainda venham a ser instaurados, vinculando os órgãos de primeiro grau e o próprio tribunal. Sendo assim, se a tese adotada no incidente não for seguida, caberá reclamação constitucional. Observe-se o art. 985 do Novo CPC:

Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;

II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

§ 1o_{Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação.}

§ 2o_{Se o incidente tiver por objeto questão relativa a prestação de serviço} concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.34

No entanto, algumas críticas foram feitas a esse novo incidente, do qual decorre precedente obrigatório. Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Júnior, por exemplo, manifestou-se para dizer que ele traz “o risco de que o entendimento jurisprudencial venha a ser fixado de forma prematura, ensejando novos dissensos, num curto lapso temporal, tendo em vista o

32 _{RUBENNING, Michael. Decifrando o novo CPC: a teoria dos precedentes. Disponível em:} https://micrub.jusbrasil.com.br/artigos/317096689/decifrando-o-novo-cpc-a-teoria-dos-precedentes Acesso em: 04/04/2017.

33_{Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do}

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 04/04/2017. 34 _{Idem. Ibidem.}

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surgimento de novos argumentos não imaginados ou não trazidos à discussão na época do incidente”.35

Evaristo Aragão Santos, por sua vez, também critica o incidente de resolução de demandas repetitivas, porque, segundo ele, a possibilidade atribuída a uma única pessoa de requerer ao STF ou ao STJ (a depender da matéria em jogo) a suspensão dos processos individuais sobre a matéria objeto do incidente aborta a diversidade e a possibilidade de se ampliar a discussão da causa.36

Percebe-se que o que se critica é a possibilidade de formação de precedente judicial vinculante, sem que tenha havido um amplo debate em torno da questão tratada. No entanto, a proposta trazida pelo Novo CPC é que antes da formação do precedente, por meio do incidente de resolução de demandas repetitivas, seja promovido um amplo debate, permitindo a participação das partes e dos demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, que poderão apresentar novos argumentos e informações.

Por outro lado, fixado o precedente judicial, nada impede que, fundamentadamente, promova-se a sua alteração ou superação, aplicando-se a técnica do overruling. É que o art. 985, I,37_{autoriza o próprio Tribunal competente para julgar o IRDR, assim como o Ministério}

Público e a Defensoria Pública a dar início ao procedimento de revisão da tese jurídica. Por isso, caso algum deles entenda que este seja o caso, poderá suscitar a questão para o colegiado, que decidirá se dá início, ou não, a um novo incidente de julgamento de questão repetitiva.

2.2.3 Incidente de Assunção de Competência

O antigo Código de Processo Civil possibilitava ao relator, diante de um recurso envolvendo relevante questão de direito, propor que este fosse julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicasse, com o intuito de prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal.

O Novo Código de Processo Civil, por sua vez, conservou essa “assunção de competência”, acrescida de algumas peculiaridades. Agora, o relator terá o dever, e não

35_{ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema}

processual brasileiro: Os Precedentes dos Tribunais Superiores e sua Eficácia Temporal. Curitiba: Juruá,

2012, p.130

36 SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno do conceito e da formação do precedente judicial. In WAMBIER,

Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.176.

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apenas a faculdade, de propor o incidente, além de que as partes e o Ministério Público poderão suscitá-lo. Ademais, com a instauração do incidente, suspendem-se todas as demandas que versem sobre a mesma matéria, até que sobrevenha a decisão acerca da controvérsia, a qual vinculará todos os órgãos daquele tribunal, que diante de outro caso análogo não poderão decidir de maneira diversa.38

Outro detalhe importante é que antigamente a assunção de competência só cabia em julgamento de apelação ou de agravo, ou seja, nos tribunais de segundo grau. Hoje, em qualquer recurso, na remessa necessária ou nas causas de competência originária, poderá ocorrer a instauração do incidente. Ademais, a questão de direito discutida não pode repetir-se em múltiplos processos, pois tal fator atrairia a aplicação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

A Assunção de Competência constitui mais um instrumento de valorização do precedente e está previsto no art. 947 do Novo CPC:

Art. 947: É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.

§ 1o_{Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício} ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar.

§ 2o_{O órgão colegiado julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de} competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência. § 3o_{O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e} órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese.

§ 4o_{Aplica-se o disposto neste artigo quando ocorrer relevante questão de direito a} respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal.

O termo assunção, no sentido que aqui se impõe, significa elevação. No caso, haverá a ascensão da competência de um órgão fracionário que inicialmente seria competente para o julgamento do recurso, remessa necessária ou ação originária no Tribunal, para um órgão colegiado especificado no Regimento Interno do respectivo Tribunal. Há, portanto,

38_{SARLET. Ingo Wolfgang Sarlet; TESHEINER, José Maria Rosa; FERNANDES, Juliano Gianechini.}

Instrumentos de uniformização da jurisprudência e precedentes obrigatórios no Projeto do Código de Processo Civil. Disponível em:

http://www.tex.pro.br/home/artigos/175-artigos-set-2013/4751-instrumentos-de-uniformizacao-da-jurisprudencia-e-precedentes-obrigatorios-no-projeto-do-codigo-de-processo-civil Acesso em: 07/04/2017.

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deslocamento que se dá no campo da competência funcional, que é de natureza absoluta. Este deslocamento pode ser também chamado de avocação ou de afetação.39

Ressalte-se que o acórdão proferido pelo Tribunal forma um precedente de força obrigatória, cuja inobservância pode ensejar a propositura de reclamação, conforme disposto no art. 988, IV, do Novo CPC40. Importante sublinhar que de acordo com o Novo CPC o precedente judicial firmado neste incidente poderá ser usado em diversas hipóteses de julgamento antecipatório, evitando o trâmite de causas que tratem de questões idênticas, e garantindo ao julgador que aplique ou distinga o caso daquele segmentado na jurisprudência. Aprimora-se, assim, o caráter normativo e sistemático do instituto.

Por fim, agora que já explanados os Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e o de Assunção de Competência, é possível perceber a identidade de seus objetivos, quais sejam: conferir maior estabilidade e previsibilidade à jurisprudência do tribunal local; evitar a divergência interpretativa e a chamada “jurisprudência lotérica” entre juízes vinculados ao mesmo tribunal; garantir a celeridade processual; diminuir os recursos aos tribunais superiores; prestigiar a igualdade e a segurança jurídica; atribuir força obrigatória e vinculativa ao precedente do tribunal local com relação aos órgãos a ele vinculados nas demandas repetitivas; acabar com o fenômeno da pulverização de demandas que versem sobre um mesmo assunto.41

2.3 A eficácia dos precedentes

Os precedentes têm, quando classificados sobre a sua eficácia em relação aos próximos casos, diferentes espécies de aplicabilidade. Aqui, serão abordados os precedentes vinculantes, impeditivos, permissivos e persuasivos.

2.3.1 Precedentes judiciais obrigatórios, vinculantes ou normativos

39 _{SOARES, Marcos José Porto. Do Incidente de Assunção de Competência segundo o Novo Código de}

Processo Civil. Disponível em:

https://marcosjps.jusbrasil.com.br/artigos/296243608/do-incidente-de-assuncao-de-competencia-segundo-o-novo-codigo-de-processo-civil Acesso em: 07/04/2017.

41_{GARCIA, André Luis Bitar de Lima. Sistema de precedentes do novo CPC terá impacto em empresas.} Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-ago-22/sistema-precedentes-cpc-impacto-empresas. Acesso em 20/04/2017.

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Os precedentes vinculantes são a regra no Direito Common Law, onde sua obrigatoriedade assenta-se na própria cultura jurídica. Num sistema híbrido igual ao brasileiro, com base no Civil Law e alguns aspectos do Common Law, a vinculação existente do precedente decorre de determinação especificada em alguma norma. Assim, sem previsão legal não há obrigatoriedade ao juízo que enfrenta tal matéria em aplicar o precedente.42

Nesse contexto, o art. 927 do Novo CPC inovou ao introduzir um grande número de precedentes vinculantes no sistema brasileiro, observe-se:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.43

Portanto, além das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade e das súmulas vinculantes, que já possuíam tal eficácia anteriormente, hoje, os seguintes precedentes apresentam efeitos obrigatórios e gerais: os julgados proferidos pelo STF e STJ, em recursos extraordinários e especiais repetitivos; os acórdãos produzidos pelos demais tribunais, em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e em incidente de assunção de competência (IAS); os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Em todos esses casos, os precedentes deverão ser obrigatoriamente observados pelas demais instâncias, sob pena de cassação do entendimento divergente, por meio de reclamação.44

Note-se que o CPC faz menção específica acerca da obrigatoriedade de se seguir súmulas do STF relativas à matéria constitucional e súmulas do STJ relativas à matéria infraconstitucional. Isso se dá porque atualmente existem diversas súmulas do STF disciplinando matérias processuais, por exemplo, que dizem respeito à matéria

42 _{LEMOS, Vinicius Silva. Os precedentes judiciais e seus Princípios no Novo Código de Processo Civil.} Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo, nº 153, dez./2015, p. 144/145.

44_{MELLO, Patrícia Perrone Campos. Como se opera com precedentes segundo o Novo CPC? Disponível em:} https://jota.info/artigos/como-se-opera-com-precedentes-segundo-o-novo-cpc-22032016 Acesso em: 20/04/2017.

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infraconstitucional, de forma que há doutrina afirmando que tais súmulas não teriam eficácia vinculante.45

Destaque-se, ainda, que o supracitado rol não é exaustivo, sendo importante trazer à tona o art. 926, também introduzido pelo Novo CPC:

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.46

Do artigo em comento, depreende-se que os tribunais (ou seja, todos os órgãos jurisdicionais colegiados, incluindo-se as Turmas Recursais dos Juizados Especiais) não podem apresentar oscilações de entendimento em seus julgados, devendo buscar a integridade da aplicação do direito. Eles devem, portanto, velar pela “coerência interna de seus pronunciamentos”.47

Sobre o assunto, destaque-se o enunciado n. 169 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “órgãos do Poder judiciário devem obrigatoriamente seguir os seus próprios precedentes”.48

No mesmo sentido, Thomas Bustamante ensina que:

Antes mesmo de produzir e seguir a sua própria súmula, os tribunais devem seguir seus próprios precedentes, para que haja sólida jurisprudência a ser sumulada. Esse dever é um dos conteúdos dos deveres gerais de integridade e coerência.

Na verdade, "sempre que um juiz ou tribunal for se afastar de seu próprio precedente, este deve ser levado com consideração, de modo a que a questão do afastamento do precedente judicial seja expressamente tematizada" - não se pode admitir overruling implícito.49

Ademais, o caráter vinculante dos precedentes apresentam uma acepção tanto interna como externa, ou seja, são impositivos tanto para o tribunal que o produziu, como também

45 _{NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC: Código de Processo Civil: Lei 13.105/2015: inovações,}

alterações, supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015. Ebook, p.155.

47_{JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 47ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p.} 425

48 _{Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis – Coordenadores gerais: Fredie Dider Jr.,} Eduardo Talamini – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

49 _{BUSTAMANTE. Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente judicial - A justificação e a aplicação de}

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para os demais órgãos a ele subordinados. Confira-se o enunciado n. 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “As decisões e precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos”.50

Os precedentes judiciais obrigatórios, vinculantes ou normativos transcendem ao caso concreto, projetando efeitos não apenas entre as partes, mas firmando também uma orientação a ser obrigatoriamente seguida em todas as hipóteses análogas. Ou seja, a decisão judicial que formou o precedente repercute suas consequências sobre a esfera jurídica de terceiros, que não intervieram no processo em que se formou a ratio decidendi.

2.3.2 Precedentes judiciais persuasivos

No direito brasileiro, os precedentes judiciais persuasivos são a regra. Isto é, a maioria dos precedentes apenas serve como orientação aos magistrados, sendo que estes não estão adstritos a aplicá-los em casos análogos. Os precedentes exercem forte influência no convencimento dos julgadores e são utilizados para embasar e reforçar os fundamentos de suas decisões.

Nas palavras de Cruz e Tucci, o precedente persuasivo “presta-se a auxiliar o julgador no processo hermenêutico em busca da correta determinação do cânone legal aplicável ao caso concreto. Apresenta-se, assim, com uma particular carga de persuasão pelo simples fato de constituir indício de uma solução racional e socialmente adequada”.51

Para que tenham autoridade, estes precedentes dependem de vários outros fatores como: a posição do tribunal que proferiu a decisão na hierarquia do Poder Judiciário, o prestígio do juiz condutor da decisão, a data da decisão, se foi unânime ou não, a qualidade da fundamentação e etc.52

Sobre o assunto, importante colacionar os ensinamentos de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:

Nenhum magistrado está obrigado a segui-lo; “se o segue, é por estar convencido de sua correção”. Há situações em que o próprio legislador reconhece a autoridade do precedente persuasivo e isso tem o condão de repercutir em processos posteriores. Isso ocorre, por exemplo, quando admite a interposição de recursos que têm por objetivo uniformizar a jurisprudência com base em precedentes judiciais, tais como os embargos de divergência (art. 1.04 3, CPC) e o recurso especial fundado em

50 _{Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis – Coordenadores gerais: Fredie Dider Jr.,} Eduardo Talamini – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

51_{CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos} Tribunais, 2004, p. 12.

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divergência (art. 105, 111, "c", CF, e 1.029, §1o, CPC). São casos em que a existência de precedentes em sentido diverso é utilizada como mecanismo de convencimento e persuasão do julgador no sentido de reformar sua decisão e adotar aquele outro entendimento.53

2.3.3. Precedentes judiciais impeditivos e permissivos

Nesse caso, ambos são espécies de precedentes judicias vinculantes, mas que visam garantir (permissivos) ou obstar (impeditivos) a apreciação de demanda, a revisão de decisão judicial ou o reexame necessária. Somente com a existência de um precedente que o recurso pode ser interposto criando um requisito de admissibilidade específico daquele recurso.

Exemplos de precedentes que possibilitam essa denegação de plano, seriam: aqueles formados no julgamento de casos repetitivos ou de assunção de competência e enunciados de súmula, que autorizam a improcedência liminar da demanda (art. 332, CPC); precedente que foi transformado em enunciado de súmula e tem o poder de negar provimento a recurso que o contrarie (932, IV, C PC); a tese firmada no julgamento de recursos repetitivos que leva à inadmissão dos demais recursos sobrestados pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de origem, que serão considerados prejudicados se o acórdão recorrido coincidir com orientação do tribunal superior (art. 1040, I, CPC). Já quanto aos que autorizam o acolhimento do ato postulatório, tem-se: a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, ao autorizar a concessão de tutela de evidência documentada (art. 311,II, CPC)54

2.4 Críticas frente ao novo paradigma

“Embora o Civil Law caminhe em direção a uma verdadeira sobreposição entre a interpretação e a criação do direito, 'oficialmente' resiste-se em aceitar a decisão judicial como fonte formal do direito.”55

Há autores que entendem que o uso dos precedentes vinculantes seria um obstáculo ao desenvolvimento do Direito e ao surgimento de decisões adequadas às novas realidades sociais. Muitos apontam afronta à realização da isonomia substancial, violação do princípio

processual civil - v. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. p. 456/457.

54_{Idem. Ibidem. p.458/459.}

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da separação dos poderes, violação da independência dos juízes, violação do juiz natural e a violação da garantia do acesso à justiça.

Oposição frequente à instituição dos precedentes vinculantes é feita com o argumento de que haveria violação ao princípio da separação de poderes, em que, precipuamente, o Poder Legislativo legisla, o Poder Executivo executa e o Poder Judiciário julga. A Constituição, salvo exceções, não autorizaria a função legislativa ao Poder Judiciário, de forma que os precedentes normativos representariam uma clara invasão de competência ao permitir ao Poder Judiciário produzir normas gerais e abstratas, como no rol do art. 927 do CPC.56

Em contrapartida, aduz a corrente contrária que a atividade jurisdicional é justamente a reconstrução da norma, aplicando a lei, que apresenta caráter geral e abstrato ao caso específico e formando o precedente, norma geral e concreta. As normas só existem por meio da interpretação dos magistrados, sendo a lei o limite à discricionariedade judicial.57_Outro

fator importante é a interação funcional que existe entre os poderes, que são independentes, mas harmônicos entre si, num “Sistema de Freios e Contrapesos”. Assim, a atribuição de efeito vinculante às decisões judiciais não exclui funções inatas de um poder, outorgando-as a outro, em determinados casos. O legislador buscou concretizar princípios constitucionais caros à ordem jurídica, dentre eles o da segurança jurídica, da igualdade, da celeridade etc. Dessa forma, quando edita um precedente com eficácia vinculante, o Poder Judiciário exerce função paralegislativa.58

Ademais, mesmo com as novas exigências e avanços que o Novo Código de Processo Civil trouxe, a aplicação dos precedentes ocorre, muitas vezes, de maneira deturpada. É como Dierle Nunes e André Frederico Horta explicam:

Caso a nova lei não seja interpretada em sua unidade e em conformidade com a teoria normativa da comparticipação, corre-se o risco de manter-se o “velho” modo de julgamento empreendido pelos magistrados, que, de modo unipessoal (solista), aplicam teses e padrões sem a promoção de juízos de adequação e aplicabilidade ao caso concreto, citando ementas e súmulas de forma descontextualizada, e não se preocupando em instaurar um efetivo diálogo processual com os advogados e as partes, especialmente se a doutrina não reassumir a função e a postura crítica que dela se espera, ao contrário de se conformar em repetir o ementário e os enunciados

56 _{SOUSA, Adriano Antônio de. O tradicional sistema processual brasileiro de Revolução dos precedentes}

judicias no CPC/2015. Disponível em:

http://www.esamg.org.br/artigo/Art_Adriano%20Ant%C3%B4nio%20de%20Sousa_17.pdf Acesso em: 06/05/2017

57_{Idem. Ibidem.}

58 _{MORAIS, Gisella Teles de Menezes. O precedente vinculante na solução das controvérsias. Revista de} Direito: Anhanguera Educacional. vol. 14, n. 19, 2011. p. 40/41.

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sumulares de uma prática jurisprudencial que se vale, em um círculo vicioso, dos mesmos enunciados e ementas.59

59_{NUNES, Dierle; HORTA, André Frederico. Aplicação de precedentes e distinguishing no CPC/2015: uma}

breve introdução. In: CUNHA, Leonardo Carneiro da; MACÊDO, Lucas Buril de; ATAÍDE JR, Jaldemiro Rodrigues de (org.). Precedentes judiciais no CPC. Coleção Novo CPC e novos temas. Salvador: