UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO
A FUNÇÃO DO PLANEJAMENTO DO ART. 174 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, NO SETOR ELÉTRICO: DETERMINANTE OU INDICATIVO
Orientadora: Professora Msc. Grazielly dos Anjos Fontes
NATAL/RN 2017
A FUNÇÃO DO PLANEJAMENTO DO ART. 174 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, NO SETOR ELÉTRICO: DETERMINANTE OU INDICATIVO
Monografia de pós-graduação apresentada ao Departamento de Direito Público do Centro de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Federal do Rio Grande do Norte como requisito parcial para obtenção do título de pós graduação lato sensu.
Orientadora
Msc. Grazielly Dos Anjos Fontes
Natal/RN Dezembro/2017
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a Deus, pela permissão em realizar esse projeto, pelo seu amor incondicional e sua misericórdia inconteste em nossas vidas, mostrando-nos o quão capazes somos quando Ele intercede por nós.
Estendo os agradecimentos a minha família, em especial a minha mãe, Micheline de Lima Gorgonio, que exerce com louvor a função de maior incentivadora dos meus planos e sonhos, além de ser meu maior e melhor exemplo de vida, sendo a completude da minha existência.
Agradeço também a minha orientadora, Grazielly dos Anjos Fontes, pela paciência, gentileza, generosidade e orientações tão precisas e enriquecedoras, assim como um exemplo não só acadêmico, mas de caráter a ser seguido.
Não podendo deixar de mencionar gratidão a todos os professores, que de forma tão honrosa e plausível, dividiram conosco seus conhecimentos valiosos ao longo do Curso de Pós-Graduação lato sensu.
Aos amigos, os que dividiram essa jornada surpreendente de 18 meses de cursos, e os que dividem a jornada da vida comigo tão fielmente, em especial a Aline de Oliveira e Fábio França, meus irmãos de alma, só gratidão pela compreensão das ausências e incentivos de sempre, amo grandemente.
Hoje me sinto mais forte, Mais feliz, quem sabe Só levo a certeza
de que muito pouco eu sei, ou nada sei.
RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade examinar a função do planejamento nos serviços estatais com o embasamento do art.174, da Constituição Federal, tendo como enfoque a energia elétrica. Pretende-se analisar o caminho percorrido até o Estado regulador como protagonista, a partir de análises de conceituações e estruturação, assim como a influência na prestação do serviço atual, e do regime que o compõe.
THE FUNCTION OF THE PLANNING OF ART. 174 OF THE FEDERAL CONSTITUTION OF 1988, IN THE ELECTRICAL SECTOR: DETERMINING OR
INDICATIVE
ABSTRACT
The purposeofthisstudyisto examine the role ofplanning in stateservicesbasedon art. 174 ofthe Federal Constitution, focusingonelectricenergy. The aimistoanalyzethe path takentotheregulatorystate as protagonist, basedonanalysisofconceptsandstructuring, as well as theinfluenceonthecurrentserviceprovision, andthe regime thatcomposes it.
SUMÁRIO
1 Introdução 7
2 O Estado Regulador 9
3 O planejamento Estatal como Direito ou tarefa 13
4 Eletricidade: serviço público ou atividade econômica? 18
4.1 Prestações do Serviço de Energia Elétrica (Concessão, permissão e autorização) 24
5 A vinculatividade do planejamento Estatal no setor elétrico 28
6 Considerações finais 32
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho busca apresentar aspectos e circunstâncias basilares da estrutura atual concernente a prestação das atividades relacionadas ao serviço público de energia elétrica, levando em conta as alterações legislativas que influenciam nesse setor, assim como os planejamentos e também os planos decorrentes deste como forma de viabilizar a pronta execução, e, como conseqüência, a metodologia para implantar.
Tendo como ponto de partida a explanação da figura do Estado regulador as questões referentes ao contexto político, econômico, e social brasileiro, figurando como um modelo de características intervencionista e liberal, assumindo vertentes com a criação das agências reguladoras independentes, com as privatizações das Empresas estatais e as terceirizações de atribuições administrativas do poder público, isso tudo figura-se na regulação da economia e suas atividades econômicas levando em conta as técnicas administrativas da defesa da concorrência.
Desencadeando no planejamento estatal como a mola propulsora para o entendimento das etapas a serem executadas, no valor e na importância da efetivação de uma atividade de cunho social e impacto altamente relevante (como é o caso da energia elétrica), assim como a relação direta estabelecida com o Estado democrático de direito, e as intervenções estatais na elaboração e, também, na fiscalização, quando tiver sua distribuição realizada por particulares.
Tornando-se necessário realizar o enquadramento da energia elétrica como uma tarefa realizada, ou, então, um serviço público essencial, enveredando para uma análise legislativa constitucional, referentes aos artigos 170 e 175 da Constituição Federal, a averiguação de hipóteses em que seja possível o particular intervir na esfera reservada ao Estado e em quais circunstâncias isso ocorreria, bem como a possibilidade de o Estado atuar prestando atividade econômica juntamente com os particulares, e por meio dessa limitação da atuação do poder público e do ente privado, será especificada a contextualização das atividades que abarcam o serviço de energia elétrica quando figurada no regime de Direito Público e no regime de Direito Privado, em consequência das alterações legislativas ocorridas no setor de energia. O Programa Nacional de Desestatização assumiu o protagonismo, criado pela lei 8031/90, que estabeleceu um a nova perspectiva de prestações de serviços público no país, estando inserido o serviço de Energia elétrica, alterando a atuação do Estado para ser formulador de políticas
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públicas como também regulador setorial, diferindo, inclusive, na forma de delegação, podendo ser por meio de concessões, autorizações e permissões.
Por fim, e com peso igual, a essencialidade da vinculação desses planos para a execução do sistema de energia elétrica, em virtude da sua utilização estar intrinsecamente ligada a diversas atividades cotidianas dos indivíduos, assumindo uma postura de verdadeiro direito fundamental a ser assegurado aos cidadãos, conforme será abordado ao decorrer do referido trabalho.
2 O ESTADO REGULADOR
Para que ocorra um entendimento concatenado, é mister esclarecer o que seria um Estado Regulador em sua essência, ele é o garantidor de que os cidadãos terão acesso aos serviços públicos. Algumas de suas atribuições são: elaborar normas, interferir na iniciativa privada, na regulação de preços, e, pra que ocorra essa otimização de objetivos, tem-se a origem de entes reguladores, como preceitua Leila Cuéllar (p.128 e 129).
Faz-se necessário uma contextualização a respeito da estruturação do atual Estado Regulador, sendo sucessivo ao Estado liberal, em que a percepção de que a garantia tão somente das liberdades e igualdades formais não tinham o reflexo desejado em igualdade na prática, o que se convencionou chamar de igualdade material. O Estado liberal era uma reprodução fiel dos anseios de uma sociedade nova com traços racionalista e expansionista, na qual vivia um capitalismo ainda inaugural, e as conquistas dessa sociedade foram representando a dissolução do Antigo Regime, época em que o Estado absolutista era detentor de grandes poderes de intervenção no mercado por meio de políticas econômicas conhecidas como Mercantilismo.
Por conseqüência, não se verificava a redução das desigualdades sociais, ao contrário, era perceptível uma ínfima parcela de indivíduos usufruindo de vários serviços ou utilidades que não estavam à disposição de uma grande massa da sociedade.
Na prática, a situação era de desigualdade social, com poucos serviços efetivamente disponíveis à população, o que provocou a reflexão sobre qual seria o real papel do Estado para aquela época. A crise econômica, materializada pela queda da bolsa de valores de 1929, mostrava indícios de que poderia ser uma alternativa a ser cogitada para obter os serviços necessários à sociedade. Também de relevância apreciação, têm-se as crises do petróleo de 1973/1974 e de 1978/1979 e o fim do sistema de paridade internacional, lastreado no ouro como principais eventos que culminaram na crise fiscal. Nesse diapasão, a poupança pública do Brasil tornara-se negativa, fulminando o resto do fôlego estatal para o provimento dos serviços, sobretudo num contexto de grande inflação.
Verificou-se um colapso vertiginoso na busca para que o Estado cumprisse sua “função” em prover as necessidades sociais, motivo de anseio da população, evidenciando a fragilidade da máquina estatal em viabilizar e garantir o que era de subsistência crucial para o desenvolvimento da sociedade.
10 Em contrapartida, o avanço da tecnologia já estava provocando um aumento tanto na variedade de necessidades quanto na quantidade de pessoas. De fato, a complexidade da modernidade implicou em uma maior quantidade de serviços a serem ofertadas a cada vez mais pessoas, em um contexto de acelerado crescimento populacional, a demanda por serviços cresceu a tal ponto de o Estado não mais conseguir provê-los.
A referida situação se agravou em decorrência da crise fiscal das décadas de 1970 e de 1980, período em que se chegou a conclusão de não haver mais recursos públicos suficientes para o provimento dos serviços. É nesse vislumbre necessário em que surge a concepção do Estado Regulador, o qual se valeria de recursos privados para oferecer serviços públicos que deveriam ser prestados de acordo com os parâmetros ditados pelo Estado, por meio de órgãos reguladores.
É com o intuito de retirar alguns setores do domínio estatal, visando a atuação da iniciativa privada na exploração de alguns serviços e atividades, que foram desenvolvidas no Brasil as: concessão; permissão; privatização; terceirização; e desregulamentação. Objetivando regular devidamente esses setores é que foram criadas as denominadas agências reguladoras, exemplificando, a ANEEL no setor de energia elétrica, a ANATEL nas telecomunicações, a ANP no âmbito do petróleo, dentre outras.
E os principais traços dessa regulação podem ser assim dispostos: disjunção entre o operador ou concessionário público e o regulador; independência do regulador diante o governo (mandato por tempo certo, inamovibilidade, não sujeição a ordens); independência frente aos interesses envolvidos e regulados e critérios contra a captura do regulador pelos regulados.
Apesar de contraditório, tornou-se exercitável essa criação da burocracia estatal para a regulamentação de mercados, havendo uma redefinição na formulação de políticas públicas para setores estratégicos da economia, tais como o das telecomunicações, energia elétrica, gás e petróleo, transportes, água e saneamento, saúde e medicamentos, etc. O governo assume o papel de órgão fiscalizador e incentivador, regulando a ordem econômica, de forma determinante para o setor público, e salutar para o privado, em que se encontra disposto nos artigos 174 e 175 da Constituição Federal, abarcando três áreas do Direito: Administrativo, Econômico e Constitucional.
Em síntese, é chegado o momento da junção das características e ferramentas pertinentes a constituição e sedimentação de um Estado Regulador, uma vez que as necessidades do país começaram a mostrar fortes tendências em busca dessa força híbrida do privado com o público.
Diante de um mercado amplo e de concorrência relevante, o papel central do Estado é o de estabelecer uma regulação de cunho econômico assim como o social, em que deverá garantir a continuidade e disponibilidade em caráter efetivo dos serviços públicos essenciais, visando uma eficiência mercadológica, o fomento da concorrência e assegurar o cumprimento das obrigações de serviço universal. Como já discutido por Gonçalves (2006):
a regulação representa, na verdade, a pedra de toque do novo modelo de intervenção pública na economia e nos mercados, surgindo como instrumento por excelência de efetivação da responsabilidade de garantia. Em grande medida, é por via da regulação que hoje se realiza o dever estadual de garantir ou assegurar a realização do interesse público e de proteção ou até de realização de direitos dos cidadãos. (Gonçalves, 2006, p.538)
O Estado regulador mostra sua viabilidade ao regular determinadas atividades ou serviços, age na correção de falhas, nas imperfeições do funcionamento normal de mercado, e, assim, garante as prestações de serviços tidos como essenciais e básicos para a sociedade, buscando a convergência entre os interesses públicos ou privados. Esse fortalecimento do Estado regulador e garantidor reflete no aperfeiçoamento na Administração Pública e no exercício de suas atividades, sendo esse o ponto de partida para o aumento do poder discricionário administrativo. Diante disso, o ordenamento jurídico pátrio mostrou-se atento e sensível às transformações econômicas e sociais ocorridas a partir de meados do século XX, na medida em que a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, também fomentou a formação do Estado Regulador Brasileiro, a partir da previsão contida no Art. 174:
como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (Brasil, 1988)
Com esse modelo Estatal construído é que se delegam a prestação de serviços, em forma de parcerias com o Terceiro Setor, denominado setor público não-estatal, reduzindo as despesas estatais, obtendo mais eficiência no serviço prestado à população, além de permitir uma direção operacional ao Estado, uma vez que ocorrerá uma concentração apenas em atividades consideradas relevantes e intransferíveis. Dessa forma, há uma maior e necessária participação da sociedade na prestação das políticas públicas, congregando a autonomia privada com a pública, em conformidade com a democracia participativa.
12 Esse novo paradigma tem o condão de privilegiar a competência regulatória, sabendo que o Estado permanece presente no domínio econômico, mas não mais como protagonista direto, servindo-se do instrumento normativo e de suas competências políticas para influenciar os particulares a realizar os fins necessários ao bem-comum.
Para que possa se atingir um alto grau de eficiência nesse sistema de regulação é de suma importância congregar medidas, tais como: um possível grau de garantia contra os riscos políticos e econômicos; a criação de um órgão regulador com aptidão, imparcialidade e considerável autonomia nas decisões; um procedimento ágil e operativo para a solução de conflitos e divergências; a presença de marcos regulatórios definidos, que especificam as relações entre os diversos objetos de cada setor, assim como os direitos e obrigações; e uma política tarifária estabelecida e estável no que for possível1.
Verificando aflorar a discricionariedade regulatória, que é exteriorizar por meio dos atos administrativos, regulamentos, pareceres, sanções e recomendações. Possivelmente aludido por Ana Raquel Gonçalves Moniz (2013, p.122 e 123):
a realização entre a discricionariedade regulatória e a prática de atos administrativos pelas entidades reguladoras projeta-se, simultaneamente na forma como o legislador lhe confere poder decisório e no tipo de juízo àquelas quando da tomada de decisões. No horizonte do exercício regulamentar pelos reguladores avultam as disposições legais que conferem aos órgãos executivos a competência para emanar os regulamentos necessários à prossecução das atribuições da Pessoa coletiva pública respectiva. (Moniz, 2013)
Permitindo a percepção necessária de estabelecer tais regras, atribuições e finalidades, fazendo surgir a plataforma do planejamento, como explicitado no capítulo seguinte.
3 PLANEJAMENTO ESTATAL
O planejamento em si, para o senso comum, assume a faceta de metas traçadas com direito a cronogramas preestabelecidos, recursos financeiros angariados em prol de tarefas desenvolvidas. No âmbito do Estado não é diferente, a linha de atuação, uma vez que ocorre por meio da intervenção indireta no domínio econômico, seja fiscalizando, seja incentivando ou planejando, sendo este último diversificado nos meios políticos, oferecendo a orientação de decisões a serem adotadas: o econômico, estabelecendo o seu conteúdo inicial; o administrativo, que está conectado aos órgãos incumbidos de elaborar planos setoriais e planos gerais de governo; por fim, o jurídico, que enfatiza o regime de sua materialização, atribuindo-lhes aspectos legislativo, executivo e judiciário2.
Como muito bem conceituado por Norberto Bobbio (1986), nossa atual democracia é decorrência de um conjunto de regras primárias que estabelece quem está autorizado a tomar decisões coletivas e quais os possíveis procedimentos utilizados, ou seja, o planejamento não é um instituto alheio a democracia, ainda que em consequência de decisões racionais tomadas em virtude de uma minuciosa análise da realidade e dados que corroborem com esse processo lógico, sendo a democracia pautada em inúmeros princípios buscando conciliar e estabelecer oposições, visando formar um consenso, não implicam diretamente qualquer tipo de exclusão recíproca. Como assevera Domingos Filho, 2007:
Em democracias consolidadas, os dois institutos – planejamento e democracia, podem ser trabalhados de forma conjunta, ainda que aquele se paute pela eficácia, enquanto este se submete à lógica da legitimidade. Se a divisão de papéis for nítida e bem definida, os responsáveis pelo planejamento terão sua responsabilidade clara, qual seja, diagnosticar o problema e identificar possíveis opções para remedia-los, assim como mensurar seus custos e benefícios, enquanto aos políticos caberá a escola dos objetivos e metas das opções propostas para realizá-las. Evidencia-se, assim, a diferença entre o papel técnico e político dentro do governo. (Filho, 2007)
As normas instrucionais definidas na Constituição Federal de 1988, dispõe que, nos entes federativos, devem traçar objetivos e metas a serem perseguidas por meio de leis planejadoras, as quais possam ser difundidas por meio de políticas públicas, por conseguinte, o planejamento estatal está ligado intrinsecamente com os aspectos socioeconômicos, tecnológicos, ambientais, com o intuito de precisar a população quais serão as diretrizes
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escolhidas, assim como a previsão de despesas e a contraprestação a nação, por consequência, quais os setores diretamente impactados.
Um plano dessa categoria, tido como público, tem o condão de intervir, apoiar e incentivar setores econômicos, e em nossa Carta Magna o planejamento estatal é retratado por meio do artigo.174, ressaltando que o Estado é o agente normativo e regulador da atividade econômica, conseguindo tal regularização por intermédio de ações no setor público, logo, como o estímulo do cooperativismo e as associações, juntamente com o artigo.170 procuram viabilizar uma existência digna do ser humano, de acordo com os preceitos da justiça social. É essa possibilidade de uma Constituição aberta que permite uma explanação maior acerca de uma sistemática produtiva e específica, possibilitando uma assistência pluralizada a sociedade que será beneficamente atendida, assim como explanado na concepção adiante:
A presença de temas econômicos, quer esparsos em artigos isolados por todo o texto das Constituições, quer localizados em um de seus “títulos” ou “capítulos”, vem sendo denominada “Constituição Econômica”. Significa, portanto, que o assunto econômico assume sentido jurídico, ou se “juridiciza”, em grau constitucional. Decorre desse fato a sua institucionalização pela integração na “Ordem Jurídica”, configurando a “Ordem Jurídico-Econômica”. A temática incluída nessa moderna denominação tem comparecido mais habitualmente nos textos constitucionais, agrupada sob as expressões “Ordem Econômica e Social”, “Ordem Econômica”, “Ordem Econômica e Financeira” e assim por diante (SOUZA, 2005, p. 209)
O planejamento estatal em questão não figura apenas como um meio de direcionar ações e recursos, mas é fundamental para manter diversificadas as formas de produção e de mercado, exigindo concomitância entre União, Estados e Municípios, podem citar o exemplo das Empresas públicas e Sociedades de economia mista, as quais não detém o escopo de auferir lucros exorbitantes, devendo apenas alcançar um ganho justificável ou, em contrapartida, ofertar serviços e bens com preços simbólicos, possuindo a finalidade de concretizar a tão buscada justiça social, podendo também executar políticas estatais variadas, de vários âmbitos, desde as sociais até as tecnológicas, visando uma espécie de soberania econômica social baseado na diversificação produtiva3.
Com essa visão pluralizada é que vem como destaque esse Estado social, e, que é crucial para que a sociedade transforme-se em uma unidade, visando, necessariamente, ter e preservar as liberdades de cada um, de tal forma que seja possível proteger os efeitos esperados e nocivos de um mercado - por vezes imprevisível - sendo a essência de um
capitalismo pautado em uma não solidariedade compartilhada, apenas ditando e impondo um consumo exordial.
A economia do Estado social não pode ser pensada, nem discutida, somente a partir do binómio despesas/receitas. O Estado social e as respectivas funções têm um valor económico e social acrescido que ultrapassa a mera visão contabilística. Mais do que isso, o Estado social deve ser encarado não como uma mera despesa (ou gordura), mas antes como um investimento que, além de garantir um conjunto de direitos e de níveis básicos de provisão, representa um meio imprescindível para o desenvolvimento económico e humano da sociedade a longo prazo. O Estado social não é gordura, é músculo! (BARATA e CARMO, 2014, p. 21)
O Estado, amparado e submetido às necessidades humanas, na sociedade contemporânea, encontra-se em uma eterna e sucessiva busca por uma adaptação em sua estrutura, assim como na técnica de governar, utilizando-se de ações administrativas positivas em que, por meio do controle de suas atividades, consiga aglutinar consideráveis oposições, seja preservar sua finalidade no que concerne a promoção da liberdade; da propriedade e os direitos inerentes; o desenvolvimento econômico; habitação; saúde; equilíbrio e bem estar social; cultura; meio ambiente sustentável, dentre outros; juntamente com disparidades econômicas e conflitos políticos que estarão presentes buscando desequilibrar.
Compreende-se que o referido planejamento somente é possível com a congregação de esforços políticos, econômicos, financeiros e jurídicos, que, em uma coordenação direcionada dos recursos orçamentários disponíveis e as metas especificadas, contabiliza o mínimo de custo4. Será viável transformar em projetos a serem executados, após a devida aprovação, de acordo com os planos inseridos no contexto nacional (setoriais, nacionais, regionais), tendo que passar por uma sabatina frente ao Congresso Nacional, o qual permite uma descentralização do planejamento em todas as esferas, tornando-o efetivo e salutar em seu meio de atuação, visando a promoção de meios legais e dignos de sobrevivência.
Uma vez que se tem em mente a heterogeneidade das matérias que perfazem um planejamento atuante, traduzindo a dificuldade em identificar sua área e essência, figurando uma dualidade entre uma projeção futura conjuntamente firmada e embasada em uma situação fática concreta e presente, somado a isso o corpo interdisciplinar que o compõe tecnicamente, sem perder sua essência jurídica nas entrelinhas.
16 No nosso modo de ver, a juridicidade de tais normas é clara, posto que, em primeiro lugar e pelo que respeita à Administração, seu caráter ainda que relativamente discricionário é de todos os modos obrigatório; de outra maneira, haveria que negar caráter jurídico a toda lei que outorgasse faculdades mais ou menos amplas à Administração, o que carece de sentido. 2. Em segundo lugar, e no tange aos particulares, o enunciado indicativo do plano tem alcance de ser o fundamento legal da ação que ditos indivíduos vão empreender e dos benefícios que vão receber, pelo quê dará lugar a relações jurídicas criadoras de direitos e impositivas de obrigações, além de estar em relação instrumental a respeito das previsões ou objetivos do plano, e em relação de coordenação com as demais medidas de outra natureza que este estabeleça. 3. Em terceiro lugar, esse enunciado indicativo tem também o alcance, a nosso juízo, de comprometer a responsabilidade da Administração se esta não cumpre seus compromissos diante dos particulares que voluntariamente decidiram acolher o plano. (AGUSTÍN A. GORDILLO, 1969, p. 423)
O direito desenvolve um papel fundamental quando prover uma identidade normativa a condução da elaboração das políticas públicas quando congloba o presente, passado e futuro, com base em valores ético-positivas que vão servir como norteadores do planejamento como mola propulsora, porque o objetivo, em regra, será sempre o desenvolvimento nacional equilibrado e possibilitando a compatibilização dos diversos planos existentes e em vigor que, por si só, estabelecerão suas diretrizes por meio de previsão legal, na qual a atuação planejadora, intervencionista e reguladora do Estado traz o prognóstico de uma participação indicativa e relevante do setor privado com a finalidade integradora.
Forma-se, então, uma espécie de Estado-Administração, no qual se cria uma vinculação da atividade de administrar como exercício humano de se submeter a um planejamento preestabelecido, objetivando um fim específico, não apenas por estar indicado, mas também por constituir um dever inerente as suas atribuições devidas, ou seja, o ente Estatal administrando o bem de uma coletividade como um dever que lhe é conferido constitucionalmente, tornando isso possível após reunir e eleger quais as prioridades da sociedade em questão para, enfim, atendê-las, seja qual for o setor.
Verificado como um desafio latente em efetivar o planejamento, no setor elétrico não é diferente, ainda que na época do regime Militar, mais especificamente em 1967, com o Decreto-lei 200, já era veiculado como de extrema necessidade. Entra na esfera da possibilidade e/ou legalidade da intervenção estatal no domínio econômico que permeou o meio jurídico após a primeira Guerra Mundial e, elencados os direitos sociais, econômicos e culturais, atualmente, quando remetida a MP 579/2012, e o embate travado entre poder concedente e as concessionárias do meio, até que ponto houve razoabilidade desestruturação, vindo a contextualizar intervenção estatal e planejamento, que, segundo Eros Grau:
O planejamento(…) não configura modalidade de intervenção(…), mas simplesmente, um método a qualificá-la, por torná-la sistematizadamente racional (...) :1) Intervenção por absorção ou participação;2) Intervenção por direção;3) Intervenção por indução[3]. No segundo e no terceiro caso, o Estado intervirá sobre o domínio econômico, sobre o campo da atividade econômica em sentido estrito. Desenvolve ação então, como regulador dessa atividade. (GRAU, 2008, p. 130)
O plano sendo viabilizado como uma peça técnica, com os meios a serem utilizados por meio de políticas públicas, assumindo personificações tais como a Lei de Diretrizes e bases orçamentárias; Lei orçamentária anual; o plano Diretor no âmbito Municipal de até vinte mil habitantes; planos setoriais; planos regionais de desenvolvimento, dentre outros. Vale salientar o último plano plurianual, de 2012/2015, podendo depreender do objetivo 0019, inserido na lei 15.593/2012:
Aproveitar o potencial de geração de energia elétrica a partir da fonte hídrica com modicidade tarifária (...) Monitorar, acompanhar e avaliar permanentemente a continuidade e a segurança do suprimento eletroenérgético, os processos de comercialização e a implementação da política tarifária em todo o território nacional (...) Aprimorar a qualidade do fornecimento e zelar pela modicidade dos preços dos serviços e energia elétrica para a sociedade” ( BRASIL.2012,p. 140).
Com a explanação anterior, percebe-se um verdadeiro intuito de implantar e efetivar a modicidade tarifária, ou seja, o Estado e a sociedade como um todo, recebem o reflexo intencional em obter uma redução de custos quanto a energia elétrica brasileira, desde o consumidor direto até as indústrias, evidenciando, de fato, o Real protagonismo do Estado como agente econômico, e que, juntamente com o particular, irão fomentar, por meio do planejamento: participação, indução, ou direção, a aplicabilidade do plano estatal, assim como as derivações deste, porque, apesar de não ser tarefa fácil, como sabido, faz-se necessário harmonizar os interesses da sociedade e os da iniciativa privada, e, para isso, é exigível uma ampla e diversificada visão da conjuntura problemática firmada para que a formulação de políticas públicas possam ser aplicadas materialmente, com a cooperação de todos os envolvidos e consequentes beneficiados.
18 4 ELETRICIDADE: SERVIÇO PÚBLICO OU ATIVIDADES ECONÔMICA?
Para que se torne possível criar um juízo de valor acerca de tal questionamento, é primordial entender o que é um serviço público em sua essência, para que se possa enquadrar, ou não, a eletricidade como um. Contextualizando, é possível idealizar que seja uma utilidade ou comodidade com o intuito de satisfazer necessidades a quem será prestada, seja singularmente seja de fórum coletiva, e assumirá o caráter público por ser um papel exercido pelo Estado, ainda que não seja diretamente disponível por ele, podendo exercer por meio de delegações a particulares.
Ajudando a entender o regime em que se perfaz o serviço público e os princípios específicos que os norteiam, tais como o da regularidade; eficiência; continuidade; generalidade; atualidade; segurança; modicidade; e cortesia, a lei 8987/95, em seu artigo 6, sintetiza, a possibilidade de oferta no âmbito privado:
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. (Constituição, 1988)
Falar em serviço público é vincular diretamente com os critérios de eficiência, qualidade e competência, e pensar na imagem de um destinatário: seria um usuário ou consumidor? Esse último assume uma relação de onerosidade, de estrito consumo, e, em regra, está sempre em posição vulnerável; em se tratando de usuário não conseguimos ter uma definição simplificada, ainda que no artigo 7 da lei 8987/75 descreva os direitos e deveres, ele não precisa ser o destinatário final, uma vez que pode assumir esse enquadramento o indivíduo simples que recebe a energia em sua residência, ou então a pessoa jurídica que utiliza da energia elétrica em sua atividade comercial – e, vale salientar: não assume um caráter oneroso.
Falar em consumidor é remeter ao Código de defesa do consumidor, que, em muitos aspectos, traz inclusão de normas próprias do Direito Administrativo, em resumo, pretende condicionar sua aplicação à configuração de uma relação de consumo, baseada em um contrato oneroso, e CDC define o consumidor, mas não faz menção quanto ao o usuário. Traz inúmeras referências à prestação de serviço público (arts. 4º, VII, 6º, X, 22 e 59, § 1º), mas, para tratar dele, adota uma abordagem peculiar. Não se refere ao usuário nem estende a este o regime jurídico do consumidor, tratando do serviço público sob o prisma da prestação, e não do seu uso, podendo nos fazer chegar à conclusão de que somos, sim, usuários de serviços públicos, por isso fazendo uso do CDC apenas na ausência de regulação pelo Direito Administrativo, este com prevalência sempre diante desses casos concretos, justamente porque as normas sobre a prestação e a prática de tais serviços, será do titular dos respectivos serviços.
É nessa linha de raciocínio que se faz importante elucidar as lições de Eros Roberto Grau (2010, p. 122- 123), esclarecedoras em sua essência, as quais distinguem servir públicos privativos dos serviços públicos não privativos, sendo o primeiro àqueles cujas prestações são privativas do Estado, amplificado seus efeitos a todos os entes federativos, e que somente permitem a efetiva prestação pelo ente privado por meio de concessão, permissão ou autorização, como disposto no art.175 da Constituição Federal; em se tratando dos serviços não privativos, consistem naqueles que podem ser articulados e exteriorizados tanto pelo Estado quanto pelo setor particular, exemplificado com os casos da saúde e da educação.
Não restrita somente a essas possibilidades, o Estado também poderá exercer atividade econômica, seja sob o regime de monopólio ou, caso julgue mais oportuno, conjuntamente com os particulares, na forma do artigo 173 da Constituição Federal. Vale a ressalva de diferenciação entre os serviços privativos do Estado, e os não privativos, explicados pelo referido autor:
Assim, o que torna os chamados serviços públicos não privados distintos dos serviços públicos privados, será a circunstância de os primeiros poderem ser prestados pelo setor privado independente do regime de concessão, permissão ou autorização, ao passo que os últimos, privados, apenas poderão ser prestados pelo setor privado por meio de um desses regimes acima citados. (Grau, p.122-123)
A tão citada Constituição Federal, que dispõe de inúmeros artigos a respeito, não estabeleceu de forma direcionada e delimitada o que realmente seria considerado como
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serviço público, apenas dispôs no já mencionado art.175 que a prestação desses serviços incumbe ao Estado, porém, Celso Antônio Bandeira de Mello conseguiu conceituar o Instituto, com base nos princípios e bases narradas a seguir:
A noção de serviço público não é simples. Pelo contrário, a locução em causa deu margem a que fosse tomada em diferentes acepções: subjetiva, objetiva e formal. É que dita noção, outrora considerada, na França, como ‘pedra angular’ do Direito Administrativo, teve diferentes préstimos jurídicos, inteiramente distintos dos que na atualidade cumpre (...) Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes , Bom um regime de Direito público – portanto, consagrados de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. (Mello, p. 670-672)
Com a devida fundamentação e problematização acerca dos serviços públicos em sua essência, torna-se possível entender o contexto frente à energia elétrica, uma vez que a década de 1990 representou uma nova perspectiva para a prestação dos serviços públicos no Brasil, reconhecida pela alteração do papel do Estado provedor e garantidor do serviço para formular as políticas públicas e ocasionar a regulação setorial. O programa Nacional de desestatização, criado pela lei 8031/90, foi implantado pelo governo de Fernando Collor e acelerado no governo de Fernando Henrique Cardoso; em 1997, foi alterada pela lei 9941, que, dentre outros temas, designou as diretrizes e os parâmetros de reordenação do papel do Estado na economia, com a transmissão da execução de atividades que eram exploradas pelo setor público para o setor privado de forma indevida. O referido programa, no âmbito do setor elétrico, incluiu, no rol de privatizações, as empresas de geração e distribuição de eletricidade, até então controladas pela Eletrobrás.
Nesse plano é que o setor elétrico foi reestruturado, e, no âmbito legislativo, a mudança inicial começou com a promulgação da lei 8987/1995, que aborda o tema das já citadas concessões de forma geral, e a lei 9074/1995 que dispôs de normas para outorga e prolongamento das concessões e das permissões de serviços públicos, e mais precisamente em seu capítulo II, aborda especificamente os serviços de energia elétrica.
Essas leis trouxeram modificações latentes, tais como: licitação dos novos empreendimentos; criação da figura do produtor independente de Energia; desverticalização das Empresas; competição na geração e na comercialização; livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão; e a liberdade de determinados consumidores escolherem seus
próprios supridores de energia. Com a recomposição constitucional que veio no intuito de, juntamente com a privatização, promover a competição em um setor que anteriormente as tarifas eram fiscalizadas pelo governo, consequentemente, a produção de energia elétrica deixou de funcionar em um regime monopolista, e, ainda que tenha ficado resíduos do referido regime, em algumas atividades, nestas, mantinha a expectativa de promover a eficiência das companhias, por meio de uma fiscalização rigorosa e efetiva.
Foi diante dessa reconfiguração que foi editada a lei 9427/1996, a qual instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), deliberada sob a ótica de uma autarquia sob regime especial, em um vínculo estabelecido com o Ministério de Minas e Energia, que desenvolveu a finalidade de fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização da energia elétrica.
Inserida nessa roupagem da atuação estatal, a ANEEL figura como uma representante do poder público e executa o papel regulador e fiscalizador, mediante a edição de resoluções e outras normas que devem ser analisadas e discutidas pelos agentes de mercado. Assumindo a energia elétrica como uma função de mercadoria, fez surgir necessidades: uma agência reguladora, um operador nacional e um controlador de mercado aberto; nessa nuance é que foi criada a lei 9648/1998, a qual alterou dispositivos importantes das leis 8666/93, da lei 8987/95 e da 9074/95, estabelecendo a reestruturação da Eletrobrás e de suas subsidiárias, ocasionou a criação do Operador Nacional de Sistema, e o Mercado Atacadista de Energia, que posteriormente foi substituído pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica.
Da mesma forma da indústria da energia elétrica, as de telecomunicações, de água e de gás são serviços públicos que dependem de uma sistemática monopolista, para que consigam chegar até os consumidores finais. Nesse sentido, destacou Geraldo Pereira Caldas:
Desta forma, no Brasil, o que vinha direcionando a reestruturação do modelo do setor elétrico eram as decisões políticas do governo federal, no sentido da saída do Estado da posição de principal empresário do setor, a privatização dos ativos de geração e distribuição federais e a indução à adoção da política de privatização pelos Estados com relação às suas respectivas empresas do setor da energia elétrica. Com o modelo institucional então proposto, o governo resolveu optar por ser um formulador de políticas públicas e regulador setorial, transferindo para os agentes econômicos privados os próprios ativos atuais, assim como a responsabilidade pela expansão do sistema. (Caldas, 2008)
A Carta Magna realiza uma abordagem precisa sobre o serviço de energia elétrica, em seu artigo.21, inciso XII,b, em que determina a competência da União para explorar os
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serviços e instalações de energia elétrica, assim como o aproveitamento energético dos cursos de água, por vias diretas ou por meio de autorização, concessão e permissão.
Porém, como já analisado neste trabalho, quando se trata de analisar o regime jurídico no qual essas atividades são desenvolvidas, nesse modelo atual, pode-se afirmar que as funções concernentes a comercialização e geração são desenvolvidas e disponibilizadas sob o regime de Direito privado, vez que se observa um ambiente de competição, em contrapartida, a transmissão e distribuição são submetidos ao regime de Direito público, vivo dando o monopólio estatal, por meio de tarifas devidamente reguladas.
Dispondo nessa vertente, o artigo 2 do Decreto 2655 de 1998, o qual pressupõe que as cidades correspondentes a geração e comercialização deverão ser exercidas em um viés competitivo, salvaguardando aos agentes econômicos interessados, acesso pleno e irrestrito aos sistemas de transmissão e distribuição, desde que queiram os encargos correspondentes e possam suprir as condições gerais estabelecidas pela ANEEL.
Sobre esse assunto, é perceptível que cada setor da energia elétrica pode ser desenvolvido por prestadores diversos, como no caso da geração, a função pode ser realizada pelas, então, concessionárias de serviços públicos, mas também tem-se a possibilidade de ter seu desenvolvimento por vias particulares. É essa coexistência de dois regimes diferenciados que é sintetizado na lei 9074/1995, em seu artigo 11:
Um é serviço público prestado por meio de concessão, e consequentemente com todas as obrigações que deste regime se originam; o outro é atividade privada, submetida ao princípio da lucre iniciativa, exigindo apenas uma concessão de uso de bem público para aproveitamento do potencial hidrelétrico, a partir do qual produzirá energia elétrica. (Brasil, 1988)
Vale salientar que o que foi abordado não foi o caso de o serviço de energia elétrica ser prestado em caráter de Direito privado, e sim em atividades que são desenvolvidas sob o regime de Direito público e, em decorrência disso, estão inseridos em todas as limitações do respectivo regime, há também outro grupo de atividades que são prestadas no âmbito privado, uma vez que permeiam um meio de competição assídua e buscam como finalidade o lucro, correspondendo as diretrizes do mercado e diante o poder fiscalizatório estatal. E Luiz Gustavo Kaercher Loureiro retrata bem esse limite entre serviço público e atividade econômica:
(...) por força da dicção do Ary.21, inc. XII,”b”, não é possível entender-se haver serviços de energia de livre iniciativa; uma vez delimitado o âmbito dos serviços e instalações de energia elétrica, o que for ai incluído é competência estatal federal. Essas tarefas foram reservadas á União com exclusividade, como competências públicas (monopólio jurídico, com execução delegável). Por outro lado, não é necessário considera-las, só por isso, como serviços públicos, submetidas a um ponto e acabado regime jurídico substancialmente impermeável à competição e ao regime de direito privado. Respeitado o mínimo jurídico que decorre do fato de serem competências públicas, O legislador tem ampla margem de conformação da atividade, atendendo as suas peculiaridades técnicas e econômicas, podendo ou não, inclusive, considerá-las como serviço publico. (Loureiro, 2009)
Para embasar e trazer características intrínsecas e relevantes, Marçal Justen filho discorre sobre requisitos necessários para criar uma noção da possibilidade de determinada atividade ser considerada pela Constituição Federal como serviço público, dando como exemplo a energia elétrica, defendendo que esta só seria submetida ao regime de serviço público quando tão somente se a oferta se der com satisfação de necessidades direta e tenha ligação com a dignidade da Pessoa humana, ou então a finalidades políticas essenciais.
E ainda que a infraestrutura solicitada para a implementação dessa prestação possa figurar como serviço público, isso não impõe que toda atividade de geração da energia seja identificada como tal, podendo exemplificar o caso do produtor e do autoprodutor independente, que na situação em questão o autor afirma passar a configurar como atividade econômica em sentido estrito:
Seria ou não possível que o produtor de energia elétrica pretendesse ‘comercializar’ a energia por ele próprio produzida? A resposta se afigura como positiva, na medida em que se mantenha a tese de que essa atividade será configurada como atividade econômica em sentido restrito se não tiverem presentes os pressupostos da existência de serviço público (...) Voltando ao caso da Energia elétrica, as considerações acima conduzem a reconhecer a impossibilidade de o Estado omitir a estruturação de um sistema de serviço público de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Mas, uma vez existindo essa estrutura de serviço público, é cabível o aproveitamento de situações marginais sob o regime de Direito privado, submetendo-as ao regime da atividade econômica em sentido estrito. (Filho, 2006)
Diante disso, das explanações e análises acerca da legislação e visões doutrinárias, é possível afirmar ainda que a estrutura monopolista se faça presente na área de transporte da energia produzida; quando se remete a gestão, é possível vislumbrar a possibilidade de desenvolvimento por meio da atividade econômica em determinados casos, o que se torna atualmente aceitável pelo mercado e pela legislação que o embasa, construídos em um meio
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competitivo e tendo suas tarifas reguladas pelo Estado, permitindo essa fração de atividades (distribuição, transmissão, geração, e comercialização), faz-se necessário um real enquadramento de cada, tendo que adentrar e fazer uma reflexão detalhada aos institutos da concessão, permissão e autorização.
4.1 PRESTAÇÕES DO SERVIÇO DE ENERGIA
ELÉTRICA (CONCESSÃO PERMISSÃO, E AUTORIZAÇÃO)
Tomando como ponto de partida o artigo.21, inciso XII, da nossa Carta Magna, em que dispõe ser da União a titularidade pertinente ao serviço público da energia elétrica, sendo, porém, permitida a delegação para particulares por meio da concessão, permissão e autorização. Fazendo necessário o entendimento de que se a prestação pelo delegado não estiver de acordo com o pretendido, o Estado pode avocar para si o dever da prestação satisfatória.
No caso específico da prestação do serviço de energia elétrica, é perceptível a concessão do referido serviço para as prestadoras responsáveis para tal etapa, que seria a transmissão e distribuição da energia, em que só terá sua área de atuação delimitada após um processo licitatório recomendado, formalizado por meio de um contrato administrativo, na forma do artigo 4, parágrafos 2 e roda lei 9074/95. Nesse caso, essa prestação é feita em sistema de contraprestação, mediante tarifas pagas pelos próprios beneficiários que dela se utilizam, com valores estipulados pelo Estado, sendo representado pela ANEEL, vislumbrando o regime jurídico de Direito público essencialmente, ou seja, o art.175 da Constituição Federal sendo exercido, um particular exercendo um serviço público.
Os serviços de energia elétrica podem ser compreendidos entre a geração, transmissão e distribuição, sendo estes dois últimos intitulados como serviço público por envolverem consumidores e por fazerem uso dos sistemas e redes públicas. Quando falamos das concessões com a finalidade de geração de energia elétrica, estas têm o prazo estipulado para que ocorra a amortização dos investimentos realizados, e que podem fluir até trinta e cinco anos, como inserido nos parágrafos 2 e 9 do artigo.4 da lei 9074/95, tendo que observar que as outorgadas antes de 11/12/2003, o prazo de prorrogação pode se dá em até 20 anos.
Em se tratando da transmissão e distribuição, a referida lei, em seu parágrafo 3, do mesmo artigo, assevera que o prazo estabelecido para as concessões pós lei de 95, faz-se
necessário a amortização dos investimentos, que será em trinta anos, cabendo prorrogação por igual período se assim for solicitado pelo concessionário em trinta e seis meses antes da data final do contrato.
De acordo com a lei 9074/95, artigo.5, são objetos de concessões, por meio de licitação, os aproveitamentos de potenciais hidráulicos:
1) Com potência superior a 1.000 kw e a implementação de usinas termelétricas de potências acima de 5000 kw, designando ao desenvolvimento do serviço público. 2) Com potência superior a 1000 kw, com destino a produção independente da energia.
3) De potência acima de 10000 kw, designados para uso estrito do autoprodutor, sendo uma concessão de bem público. (Brasil, 1988)
A lei em questão, em seu artigo 11, apresenta uma definição acerca do produtor independente, que seria “a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebem concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco”. Em suma, é possível a esse produtor comercializar a energia que produz, com base nas regras de comercialização livre ou regulada. Em outro ponto, o Decreto 2003/1996, traz a definição em seu artigo 2, do autoprodutor de energia elétrica “pessoa física ou jurídica, ou empresas reunidas em consórcio que recebem concessão ou autorização para produzir energia elétrica destinada ao seu uso exclusivos”.
Após essa explanação de definições, percebe-se que a destinação da geração de energia elétrica em se tratando do autoprodutor e do produtor independente, aquele que não comercializa no ambiente de contratação regulador, não tem como finalidade primária o atendimento do interesse público, o que difere no caso do concessionário em que o escopo de sua atividade desenvolvida é em direção aos beneficiários que irão exercer a contraprestação por meio de tarifas devidamente estabelecidas, caracterizando a submissão dessa atividade, verificando-se o regime de Direito público.
Nesse sentido, Geraldo Pereira Caldas esclarece: “A usina é considerada de serviço público quando sua produção se destina a suprir o mercado de consumidores cativos, sob o regime de serviço público, com tarifas reguladas pelo Poder público.”
É possível concluir que a produção desenvolvida pelas concessionárias de serviço público que são remuneradas por meio das tarifas, deve ocorrer em caráter complementar ao
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da iniciativa privada, conforme artigo 173 da Carta Magna, obedecendo a forma prescrita nos termos do parágrafo primeiro do referido artigo, empresa pública ou sociedade de economia mista, justamente pelo fato da geração de energia elétrica ter assumido o viés de atividade econômica após a reformulação. Na situação do autoprodutor, o qual vende o excesso do que foi gerado, e o produtor independente, que comercializa a energia gerada, eles não estão sujeitos as tarifas estabelecidas pelo ente público, razão pela qual têm liberdade para determinar os valores de venda da energia gerada.
Há entendimentos de que a lei 9074/95 só contempla os institutos da concessão e da autorização, na vertente de empreendimentos do setor elétrico, existindo, porém, exceção no caso da permissão para distribuição quando se trata de cooperativas rurais. Ainda no sentido das autorizações, Maria Sylvia Zanella Do Pietro, aborda e ampara que o referido Instituto passou a ser utilizado, de forma peculiar no setor de energia elétrica. Com uma cautela necessária, é devida uma análise sobre, é o que faz plausivelmente Marçal Justen Filho, quando diz ser indevida essa expressão atribuída a serviços públicos, só trazendo sentido se interligada com atividades econômicas em sentido estrito:
Insista-se em que não se confundem com os serviços públicos as atividades econômicas (em sentido estrito) sujeitas a autorização. São atividades cujo desempenho cabe aos particulares, subordinado a prévia autorização governamental, tal como previsto no artigo.170, parágrafo único, da Constituição Federal. Nesses casos, existem características especiais na atividade econômica, do que resulta um controle estatal mais intenso. A autorização não transforma a natureza da atividade, que continua a ser privada, submetida ao regime correspondente. (Filho, 2006)
Legislativamente tem especificações acerca das atividades que são objeto de autorização, como disposto no artigo 7, da lei 9074/95:
A) A inserção de usinas termelétricas com a potência acima de 5000 kw, designado ao uso exclusivo do autoprodutor.
B) O aproveitamento de potenciais hidráulicos, com a potência acima de 1000 kw e igual ou inferior a 10000 kw com a finalidade de uso restrito do autoprodutor. (Brasil, 1988)
Tem-se a possibilidade de aproveitamento dos citados potenciais com a potência de valor igual ou abaixo de 1000 kw, e a implementação de usinas termelétricas com potencial igual ou inferior a 5000 kw atuarem na geração de energia elétrica, licenciados de concessão,
permissão ou autorização, bastando somente a comunicação ao poder concedente, essa viabilidade advém do artigo 176, da Constituição Federal, que, em seu parágrafo 4, dispõe que não depende de autorização ou concessão ou aproveitamento de potencial de energia renovável de capacidade reduzida, vale ressaltar que a atividade de comercialização dessa energia elétrica também se dá por autorização. E a lei 9427/96, em seu artigo.26, destaca que é devido ao poder concedente autorizar a compra e venda da energia elétrica por agente comercializador, seja agindo de forma direta ou então delegando tal função a ANEEL.
Esses comercializadores são personificados por meio de pessoas jurídicas que têm sua criação unicamente com essa finalidade, exercitando duas atividades no mercado de livre negociação, podendo comprar, importar, exportar e vender energia elétrica a demais comercializadores, como também a consumidores que detenham livre escolha do seu fornecedor.
28 5 VINCULAÇÃO DO PLANEJAMENTO ESTATAL NO SETOR ELÉTRICO
Torna-se perceptível que a finalidade principal do planejamento no âmbito do setor elétrico é viabilizar uma estratégia de inserção de projetos que visem atender o prognóstico estimado de consumo da energia elétrica produzida, visando reduzir tanto os gastos despendidos a nível de investimentos, quanto os valores aguardados dos custos de operação, e, dentre esses projetos, incluem-se as hidrelétricas, termelétricas, linhas de transmissão, assim como projetos de eficientização energética, a denominada técnica de planificação. (Washington Albino de Souza, 2005, p.376).
Como demonstrado, houve um aumento considerável do capital privado colaborando com o setor elétrico, tendo seu início em meados do ano de 1995, período em que os interesses empresariais passaram a preponderar as decisões governamentais, dessa forma, a partir do ano 2000, o Grupo Coordenador do planejamento dos sistemas elétricos teve suas atribuições direcionadas para a supervisão direta do Ministério de Minas e Energia, por meio da criação do Comitê Coordenador do planejamento Elétrico, medida que buscava atribuir planejamento tático ao até então existente, uma vez que a empresa responsável e, detentora de geração relevante, resumisse a Eletrobrás.
O Comitê Coordenador era devidamente estrutura, tendo como bases de apoio os comitês técnicos de desenvolvimento de oferta; da expansão da transmissão; dos estudos sócio-ambientais; do estudo de mercado; de fontes alternativas; dos sistemas isolados. Esses referidos comitês tinham sua constituição feita por agentes que participavam e tinham interesses no desenvolvimento de atividades então realizadas, observando que o segmento estatal assumia um domínio nessa estrutura, coordenando-os.
Por consequência, é relevante acrescentar que o planejamento energético caminha para outras vertentes, tal como o levantamento dos potenciais de todas as fontes primárias, valendo a ressalva para a análise de inventário hidrelétrico de bacias hidrográficas e para a pesquisa da viabilidade técnico-econômica, também ambiental, inserindo os estudos concernente a comparar as fontes de geração da energia elétrica, a avaliação dos potenciais de cogitação e geração disponibilizada, e a disposição para a administração da demanda, em especial os projetos e ações na área de eficiência energética.
Nos dias de hoje, o planejamento em nível de setor elétrico já não cabe ser apreciado isoladamente, ao contrário, precisa interrelacionar com os demais setores energéticos, ocasionando uma coordenação, interação e integração nesse processo de exercer o
planejamento de um país, abarcando os diversos setores participantes, tais quais a energia elétrica, o petróleo, o gás natural, o carvão mineral, dentre outros. A partir do momento que cada setor tenha aprimorado o seu planejamento, é disponibilizado o impacto associado às metas preestabelecidas, impactos estes que podem ser as restrições cabíveis ao uso de determinado setor, como também o gasto de expansão, e, após estar ciente dos impactos envolvidos, ocorrerá uma especialização do processo buscando novas metas o ar cada setor em específico.
Remetendo atenção ao setor elétrico, o seu planejamento exige uma análise precisa, sendo possível a divisão em duas linhas de abordagem, a primeira acerca do fim que se pretende, denominada planejamento de operação, e a segunda no sentindo de expansionar o sistema. Ainda que o objetivo central seja o atendimento da demanda, a natureza da situação aborda sentidos diferentes, uma vez que o intuito real é assegurar o abastecimento do mercado, instituindo um nível de confiabilidade. Em contrapartida, apresenta-se um problema de otimização dos esforços inseridos na busca do objetivo firmado e perseguido, por vezes chegando a ir de encontro.
Direcionando essa regulação para o arcabouço constitucional, quando há menção a regulação econômico-social e ao fomento, tem-se o entendimento de que as atividades estatais têm um protagonismo relevante frente à inserção de políticas públicas e a promoção do desenvolvimento em determinados setores sócio-econômicos.
E, nesse sentido de regulação, a conceituação como sendo uma atividade desenvolvida pelo Estado e existindo uma intervenção indireta sobre a atuação dos sujeitos públicos e privados, de forma definitiva e regrada, para que ocorra a implantação de políticas de governo e a realização de direitos fundamentais, bem como preceitua Marçal Justen Filho, e o referido autor segue explanando, quanto ao fomento, que a atividade em questão é uma espécie de intervenção no domínio econômico, buscando incentivar atuações dos entes privados por meio da outorga de benefício diferenciados, ocorrendo também mediante a destinação dos aportes financeiros, buscando a promoção do desenvolvimento econômico e social, enquadrando-se a energia por ser um forte impulsionador econômico. Ainda no que se refere à regulação, o Estado retire-se da execução direta, faz-se presente a necessidade da aplicação desse planejamento quanto a fiscalização do exercício referente à iniciativa privada, como disposto:
30 Ao falarmos da função regulador do Estado, falamos do modo que este possui para expressar as ações que se voltam a sujeição da realidade ao regramento jurídico já estabelecido; são as ações que visam a enquadrar, ajustar, acertar, moderar ou mesmo reprimir as manifestações dos agentes econômicos que, produzidas , irregularmente, estejam desconformes em relação ao modelo traçado pela norma jurídica. Regulação é o meio pelo qual o Estado exerce alguma influência em algum setor, no setor econômico. É o meio que o Estado possui a partir de setores os quais ele concedeu á iniciativa privada o exercício de funções, de orientá-la para que alcance os objetivos pretendidos pelo próprio Estado, caso estivesse exercendo a função diretamente. (Filho, 2006)
Em decorrência do que já foi relatado, para que se tenha uma eficiência energética regular, são necessárias várias ações que tenham como escopo a redução da energia fundamental para que as necessidades e anseios sociais sejam prontamente atendidos por intermédio da utilização de fontes primárias, são ações que envolvem modificações e aperfeiçoamentos tecnológicos no decorrer do processo, porém podem ser consequência de uma conservação, organização e gestão energética devidamente qualificada por parte das entidades que a perfazem e devem ser privilegiadas todas as atitudes com o intuito de obter um custo abaixo do necessário.
É na busca de fomentar essa eficiência energética que se vislumbra a elaboração de um plano nacional de eficiência energética, contudo, para a incorporação efetiva de tal eficiência houve a elaboração do plano nacional de energia 2030.
A ideia inicial e os procedimentos elencados para figurar o Plano Nacional de Eficiência Energética têm uma abrangência relevante e abarcam órgãos governamentais, empresas e setores diversos da sociedade, tendo a responsabilidade de gerenciar e coordenar as ações do respectivo plano para, enfim, implementar, será o Ministério de Minas e Energia, que a por meio de negociação e mediante a temática da atividade a ser desenvolvida, acionária o Governo Federal, Congresso Nacional, Municípios, Associações, Confederações, Universidades, instituições representativas e demais que se fizerem necessários5.
Essa efetivação ocorre por meio de planos de trabalho plurianuais elaborados e organizados sob a responsabilidade do Ministério de Minas e Energia, e será por meio desse plano que se tem os indicadores dos recursos provenientes para a execução das atividades desejadas em primeiro plano, seja empréstimos realizados pelo BNDES, BID, como também
de fundos como o CTENERG, CDE, RGR, com a possibilidade dos acordos internacionais, recursos privados e verbas decorrentes de orçamentos do Governo6.
O objetivo principal do plano Nacional de Energia 2030 é a proposição de estratégias eficazes com o intuito de expandir a oferta de energia do país, procurando sempre o uso consciente e agregado dos recursos energéticos ali disponíveis, e essa tática formulada são idealizadas e construídas com base em uma sequência de análises precisas envolvendo diversos modelos computacionais capazes de demonstrar a realidade de geração, uso e impacto. E, em se tratando do plano decimal no âmbito elétrico, visa direcionar as ações e decisões relacionadas ao ponderamento do equilíbrio entre as projeções de crescimento da oferta de energia e a consequente ampliação da oferta em uma expectativa de dez anos, tomando como base aspectos técnicos, econômicos e ambientais.
O planejamento realizado no setor elétrico envolve sua forma de geração, possibilidades de transmissão e a demanda de utilização pelos beneficiários diretos e indiretos, e leva-se em conta o contexto macroeconômico nacional e internacional, ainda que seu fornecimento seja analisando em âmbito regional, tendo como base as premissas sócio-demográficas, suas possíveis perspectivas de expansão e efetivação da atividade e o modo de usar consciente nos diversos setores de consumo, como também analisar tecnicamente a auto produção e eficiência energética, e os possíveis ganhos em decorrência.
Sendo algo tão minuciosamente tratado e de impacto desconcentrado, é esperado, além de indicado, que os planos decorrentes sejam efetivamente colocados em execução com estrita observância, levando em conta a lisura pública envolvida, a atualização tecnológica envolvida e a satisfação social, conseguindo, assim, o alcance das metas de forma equacionalmente correta.
32 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O setor de energia elétrica brasileiro, atual, é consequência de reformulações significativas, em virtude de o Estado sentir a necessidade em manter a continuidade e qualidade na prestação do serviço público de energia elétrica, em que foi inserida a atuação do particular na exploração da atividade após a percepção da insuficiência do aparelho estatal em suprir e dar suporte a demanda que crescia em demasia decorrente dos avanços na economia.
O presente trabalho teve o intuito de sistematizar uma diferenciação entre os regimes jurídicos de cada atividade correspondente a prestação do serviço público (transmissão, distribuição, geração, comercialização), funcionando como ponto de partida a abordagem constitucional sobre o assunto, uma vez que a Constituição Federal determina uma divisão das atividades que são de observância e execução da órbita pública, e, portanto, consideradas serviços públicos, como devidamente disposto no artigo 175, como também as que podem ser enquadradas como atividade econômica em sua essência, conforme artigo 170.
Dessa forma que se visualizou a prestação da energia elétrica como um serviço público, assim definido pelo artigo 21, inciso XII, b, da referida Carta Magna, e podendo ser disponibilizada por meio da Concessão, permissão e autorização.
A respeito dos regimes supracitados, verificou-se que no caso de concessões e permissões o caráter assumido na prestação é o de Direito público, seja na transmissão e distribuição de energia elétrica, assim como quando a geração for prestada em situação complementar à iniciativa privada pelo concessionário, assumindo essa figuração pública, devido o particular atuar como a figura estatal, por sua conta e risco, existindo a possibilidade do cancelamento de sua outorga quando se tratar de insuficiência ou deficiência no desenvolvimento da atividade.
Em contrapartida, observa-se que o regime jurídico de direito privado pode ser verificado em determinadas atividades, tais como as desenvolvidas pelo produtor independente, do que comercializa a energia elétrica, e também o autoprodutor, ou seja, irão exercer a atividade econômica em sentido estrito. Cabendo ressaltar a intervenção e regulação de cada agente desse mercado elétrico por meio da Agência reguladora (ANEEL), da Câmara de comercialização, e do Operador Nacional de Sistema.
Essa regulação do setor elétrico no Brasil teve um avanço considerável, uma vez que advém de um modelo fortemente estatal e monopolista para um cenário de desestatização e possibilitando a livre iniciativa, com a geração da energia pelo próprio consumidor por meio
de cooperação com as concessionárias, tudo ocorrendo por meio da regulamentação da Resolução 482/2012 da ANEEL.
Demonstrando a necessidade da vinculação de um planejamento efetivo com objetivos salutares de quem produz, assim como dos consumidores. Logo, o presente trabalho buscou apresentar a configuração de alterações do setor elétrico, de como os planos envolvidos serviram de bases importantes para o desenvolvimento assíduo do setor, convergindo o suprimento da energia com o desenvolvimento econômico que o país apresentava e ainda busca.
