PRIMEIRA PARTE
DA CONTRACÇÃO DO CASAMENTO CIVIL
C A P IT U L O I
Da natureza e objecto do casamento
Sü m m a k io.—1. Definição do casam ento.—2. Seu fim .—3. S u a condição fu n dam ental. — 4. S u a in d isso lu b ilid ad e .—5. S u a form a. — 6. Sua classificação no direito.
1. C asam ento
é
a
união
in tim a
e
p e rp e tu a
do
hom em
e da m u lh er, c o n tra h id a liv re e solem nem ente, sob a
p rom essa re c ip ro c a de fidelidade no am or (1).
(1) O casam ento civil no B razil é regido pelo decreto n° 181 de 24 de Ja n e iro de 1890, que e n tro u em v igor a 24 de M aio do mesmo anno. A n terio rm en te tres eram as form as de casam ento adm ittidas pelo direito civil b ra z ile iro : l . a casam ento catholico celebrado de con-form idade com o Concilio T ridentino e constituição do arcebispado da B a h ia ; 2? casam ento m ixto, contrahido entre catholico e acatholico, e celebrado segundo as form alidades do direito c a n ô n ico ; 3.a casam ento acatholico, contrahido en tre dissidentes, e celebrado segundo as pre- scripções das religiões respectivas, e n a conform idade da lei n° 1144 de 11 de Setem bro de 1861, e decreto n° 3069 de 17 de A b ril de 1863.
O casam ento catholico e m ixto celebravam -se no com pleto domi- nio do direito canonico, sem intervenção alg u m a d a lei tem poral, á q u al com petia tão som ente m arcar-lhes os effeitos civis. E sta exclusão do elem ento civil era u m a consequencia da união d a Ig re ja com o E stado, que ficou e x tin c ta ex-vi do decreto n° 119 A de 7 de Jan e iro de 1890, e do § 7o do art. 72 da C onstituição de 24 de Fevereiro de 1891.
S eparada a Ig re ja do E stado, foi in stitu íd o o casam ento secular, que e n tro u n a esphera do direito civil brazileiro, ao qual cabe hoje prescrever-lhe as condições de validade, d eterm in ar as solemnidades de sua celebração e m arcar-lhes os effeitos civis.
A ’ vista, pois, do art. 108 do citado decreto 181 e do | 4° do a rt. 72 d a C onstituição F ed e ral, não tem m ais validade civil nem o casam ento catholico, nem o m ixto, nem o acatholico, celebrados de-pois de 24 de M aio de 1890.
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Esta definição não é dada pela lei que rege o
casa-mento civ il entre nós, mas deduz-se de suas disposições,
como passamos a demonstrar (2).
O casamento constitue fam ilia legitim a, estabelece
a communicação de bens, determ ina m utua fidelidade
110
amor, gera deveres reciprocos (3 ); logo, é elle uma
união intima, que confunde na m ais estreita communhão
de vid a pkysica e espiritual duas personalidades de
sexos oppostos.
Contrahido válidam ente, só se dissolve pela morte
de um dos cônjuges (4) ; por conseguinte, é também
uma união perpetua,
N a constituição da familia, a lei attribue ao marido
(2) M odestino definiu o casam ento: « Nupíice sunt conjunctio m aris et feminoe et consortium omnis vitcz divini et hicmani ju ris com- munxcatio ». F r. I. D. de ritu nup. e U lpiano : « Nuptice sive m atri- m onium est viri et m ulieris conjunctio, individuam vitce consuetudi- nem continens ».
Portalis e, segundo elle, m uitos jurisconsultos definem o casa-mento : « a sociedade do homem e da m ulher para perpetuarem a es- pecie, auxiliarem-se m utuam ente, «lliviarem o peso da vida e partici-parem de um destino commum ».
M ourlou diz que esta definição pecca em dous pontos : « I o não distingue sufficientemente o concubinato do casamento ; 2o apresenta a vida como um peso, como um fardo, de m aneira que parece ter sido o homem creado somente para a desgraça.
(3) Dec. 181, a rts. 56, 57 e 82 g 1.°
(4) Dec. cit. art. 93. Nem sempre foi o casamento um a união perpetua. Nos primeiros tempos do império, segundo Beleine, o di-vorcio tornou-se tão freqüente, que o casamento não passava de um vai-vem continuo, de um a especie de adultério successivo, sem estabi-lidade nem gravidade. Foi o christianism o que procurou regeneral-o tornando-o indissolúvel e im prim indo-lhe o caracter de sacramento. A lucta, porém, durou séculos, até que o principio de indissolubili- dade foi cie vez firmado pelo Concilio de Trento, que durou de 1545 a 1563. A ntes pessoas havia que casavam por tempo indeterminado. P iderot e D ’A lem bert referem na Encyclopedia que o historiador Y a- rillas encontrou na bibliotheea do rei, entre os manuscriptos, um con-tracto de casamento feito na A llem anha, em 1297, por sete annos, entre pessoas nobres, que se reservavam a liberdade de o prolongarem ao cabo de sete annos, se lhes conviesse. L. D onnat. Pol. Pos. Cap. 43, nota.
e á mulher direitos e deveres differentes (5), que
de-correm da diversidade de sexos ; d’onde se conclue não
poder o casamento ser contrahido senão por pessoas de
sexos contrários.
Não podem casar-se pessoas que por qualquer
mo-tiv o se achem coactas, ou não sejam capazes de manifestar
seu consentim ento (6), o que demonstra dever o casamento
ser contrahido livremente.
ÍTa celebração do casamento requer-se, além de outras
formalidades, a presença da autoridade competente e
duas testemunhas pelo menos (7 ) ; d7onde se infere ser
este contrahido solemnemente.
E im pedim ento absoluto para contracção de novas
núpcias o casamento existente (8), e m otivo para pedir
(5) Dec. cit. art. 56. Se bem que nos pareça ocioso assignalar a differença dos sexos nos contrahentes, não quizemos nos ap artar do ca-minho seguido.
Modestino e U lpiano estabeleceram os textos : conji/nctio m aris et fem in o e; viri et m ulieris conjunctio.
Mourlon diz : « o casamento é o contracto solemne pelo qual duas pessoas de sexo diíferente, etc. »
A ubry et R au enunciam -se da mesma m aneira : « A s partes con- trahentes devem ser de sexo diíferente. A união que fosse celebrada por fraude entre duas pessoas do mesmo sexo, não constituiria um casamento. »
Lafayette, nos Dirs. de F a m . define o casam ento: « o acto solemne pelo qual duas pessoas de sexo diíferente, etc.
Este ponto, porém , como diz L aurent, é de pura theoria, e é in -útil insistir nelle.
(6) Dec. cit. art. 7o $ 5.° O casamento nem sempre foi conside-rado um a associação voluntaria de dous seres iguaes em direito, mas como um a compra, pela qual o homem adquiria um a ou mais m u-lheres como meio de perpetuar a familia. L inguet, Theoria das Leis Civis, citado por Belime.
(7) Dec. cit. art. 26 e seguintes. A celebração do casamento foi sempre rodeada das mais interessantes ceremonias nupciaes, as quaes são descriptas por Larousse.
(8) Dec. cit. art. 7o \ 2o, a rt. 82 g 1.° Codigo Penal, art. 283. O casamento entre duas pessoas chama-se monoyamio, e entre m uitas, poly iamia. Esta divide-se em pulyyynecia, quando um homem tem m uitas m ulheres, e polyandria, quando um a m u lh er tem muitos maridos. A monogam ia que é a fórma mais perfeita do casamento, é usada na Europa á excepção da Turquia, e em toda a America. A polygynecia é adm ittida na Turquia da Europa e na Asia, e a polyan- ^ria, segundo B ouillet, está em uso entre as classes inferiores do Thibet.
divorcio o adultério commettido po r um dos cônjuges ;
logo, faz o casamento presum ir a promessa reciproca de
fidelidade no amor.
2.
O homem e a mulher, diz A hrens, constituem as
duas metades de um a unidade superior, apresentam em
sua organisação difíerente a mais profunda affinidade, e
experim entam naturalm ente o desejo de um a união intim a,
para formar, completando-se reciprocamente, uma
perso-nalidade hum ana perfeita, a que se liga a condição da
propagação da especie.
O fim essencial do casamento não
é,pois, como en
-sinam m uitos escriptores (9), a procreação e educação
de filhos, mas a união intim a e viva em que dous seres
de natureza diversa, attrahidos um pelo outro, se
com-pletam p ara a realisação de todos os seus destinos. O
desejo de felicidade é o movei n atural dessa união intim a,
a qual se realisa pela identidade de pensamentos, de
affectos, de aspirações, de esforços, de soflrimentos. A
procreação de filhos, a constituição da familia, a formação
de uiu patrinionio commum, a cohabitação e assistência
m utua dos cônjuges são effeitos naturaes e não fius do
casamento. Se a prolificação fosse fim da sociedade
con-jugal, não p e rm ittiria a lei o enlace de pessoas de idade
avançada, em quein se deve presum ir extincta a
capa-cidade generativa.
66
(9) K a n t definiu o casamento : « a união de duas pessoas de sexo differente para a posse m utua de suas qualidades sexuaes durante toda a vida ». Este fim material e unico attribuido ao casamento pelo grande philosoplio, vai de encontro ao fim moral do mesmo, e equipara o homem ao irracional. Se bem que as relações sexuaes devam ser con-sideradas como um dos effeitos do casamento, nem por isso apresentam tal importaneia que se devam considerar como seu fim unico. Se o fossem, dever-se-ia ter por nullo o casamento contrahido entre pessoas privadas da esperança de terem uma posteridade, taes como os octoge-nários. Demais, não se deveria perm ittir o casamento em artigo de morte de um a das partes, chamado vulgarm ente ín extremis, como o
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3. P a ra que, porém, a sociedade m atrim onial attiuja
seu fim, é preciso que se funde no amor, esse sentimento
delicioso que, identificando dous seres de sexos oppostos,
dignifica sua união, produz a felicidade de ambos, e faz
do lar doméstico o sanctuario da familia, onde o homem
encontra a tranquillidade do coração e a m ulher aprim ora
os mais delicados affectos de esposa e de mãe. O amor é,
pois, a condição fundam ental do casamento ; sem elle a
união conjugal poderá ser tolerável, mas nunca feliz.
Quanto mais intenso 6, mais estreita e avigora o vinculo
matrim onial, e mais leves torna os encargos da familia e
mais doces os prazeres da vida.
4. Do fim e condição fundam ental do casamento di-
mana como consequencia necessaria sua iudissolubilidade.
A união intim a dos esposos perderia muito de seu vigor,
desde que se adm ittisse a possibilidade de rompimento
do vinculo m atrim onial. O receio de que viessem um dia
a tornar-se estranhos, fal-os-hia dissimulados um para
com outro, e impossivel seria essa com pleta identificação
de existencias, de pensamentos, de affectos, de interesses,
que 6 a feição mais bella da união conjugal. O retrahi-
mento de p a rte a parte, a desconfiança reciproca, a re
-serva de pensamentos, viriam oppôr forte obstáculo á
unidade moral que deve caracterisar o casamento. É este
um facto observado nos concubinatos, ainda que perdu-
raveis pela procreação e educação de filhos.
O amor, que deve ser o fundam ento da sociedade
conjugal, repelle tambem a idéa de tem poralidade. Não
se pôde, com effeito, conceber que dous entes affeiçoados
verdadeiram ente um ao outro, contraiam alliança
ge-radora de tantos encargos com a intenção de mais
tarde se desligarem. O verdadeiro amor, essa attracção
irresistível entre os dous sexos, esse instincto adm iravel
que, unindo o homem e a mulher, os torna felizes com
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a posse um (lo outro, não se compadece com a previsão
de sua duração, e im põe-se como um sentim ento
per-petuo, como um liam e indestructivel. É verdade que
este instincto tendo ás vezes mais de material do que
de racional, se enfraquece ou se extingue com o tempo,
vindo portanto fallecer á união conjugal n sua condição
fundamental. É isto, porém, um defeito da natureza h u
-mana, prevenido pela lei, e não um facto normal que
se possa invocar como justificativa da dissolução.
5. Do fim e condição fundamental do casamento r e
-sulta ainda ser a monogamia sua forma racional. A in
ti-midade dos esposos, a troca reciproca de affectos, excluem
a polygam ia como contraria ao fim moral da união
matrimonial. A divisão do amor, quer por parte do
marido, quer por parte da mulher, dim inue-llie a
inten-sidade, gera a desconfiança, e não raro dá lugar a graves
perturbações
110seio da familia.
6. Por seu fim, por sua condição fundamental, por
sua im lissolubilidade, por seus eífeitos moraes e juridicos,
é o casamento instituição importantíssima, a que todas
as legislações consagram capitulo especial.
Considerado em sua essencia, sob seu aspecto moral,
como origem de relações que abrangem a personalidade
intim a do ser humano, é uma instituição puram ente
ethica, cuja natureza superior rep elle toda a idéa de
interesse material e temporário (10).
(10) A respeito da natureza do casamento ha duas opiniões exclusivas, das quaes um a não vê no casamento senão um a instituição p u -ram ente religiosa, e outra, um a instituição pu-ram ente ju rid ica ou civil. U m a funda o casamento inteiram ente sobre o contracto ; outra consi-dera o contracto como um facto irreligioso, que rebaixa e degrada o casamento. H a erro dos dous lados. O casamento quanto á sua essen- cia é um a instituição ethica, que cojnprehende todas as relações do homem e por conseguinte tambem a religião. A mais alta dignidade do casamento reside na sua natureza moral e religiosa, que im porta con-servar na vida so cial; porém a fórma do contracto não é contraria a esta natureza, visto que tem por fim consagrar 110 principio moral e
Considerado quanto aos direitos a que dá nascim ento
na familia, é uma instituição jurídica, que deve ser
classificada entre os direitos de fam ilia (11).
Considerado em relação ás condições de sua validade,
é um contracto, visto que para sua celebração se requer
o livre couseutiinenco dos contralientes, e certas form
ali-dades externas, que têm por fim dar ao acto publicidade
e authenticidade (12).
Não se deve, porém, considerar o casamento ex c lu
-sivam ente como contracto, fazendo abstracção de sua
juridico dc toda a associação, o principio da liberdade, que compete ao Estado proteger. O contracto não é no fundo senão a salvaguarda ju -rídica da liberdade moral, porque o direito não póde p e n n ittir que uma pessoa seja constrangida por um a auctoridade qualquer a asso-ciar-se a um a outra para um ou outro fim da vida. Este inconveniente seria em inentem ente immoral em um a associação que compreliende toda a vida e a personalidade liurnana.
A segunda opinião não vê no casamento senão um contracto civil, e considera a consagração religiosa como cousa secundaria e ex- tra n h a ao acto, e, levando o principio a suas ultim as consequencias, adm itte não só que o casamento póde ser dissolvido pelo simples con-sentimento dos contralientes, mas ainda que se poderia, por consenti-mento m utuo das partes, contractar casaconsenti-mento a tempo, como outras sociedades tem porarias. E sta opinião desconhece completamente a n a -tureza moral do casamento, e equipara-o ás sociedades que não têm senão um fim passageiro, determinado pela vontade das partes. Se o casamento está subordinado a um principio objectivo do direito, por mais forte razão o casamento, instituição m oral e jurídica, não póde ser objecto de convenções arbitrarias. Não é a vontade dos cônjuges que determ ina a natureza e o fim da união m atrim onial ; é, ao con-trario, de harm onia com a natureza moral d ’esta união que deve ser regulado o contracto, Ahrens, P h il. do Dir. Do casamento.
(11) Os direitos de familia occupam-se das relações de familia, e, comprehendem o casamento, o poder m arital, o patrio poder, a filiação, os alimentos, a tu tella e a curatella. JMackeldcy, Dir. llom . $ 538. L a- fayette, Dir. de Fam . Introducção.
(1*2) Convém distinguir o casamento do contracto de casamento. O contracto de casamento é a convenção que regula a associação con-ju g al quanto aos bens. Differe essencialmente do casamento celebrado
diante do oíficial do estado civil, o qual é tambem um contracto. A lei não dá o nome de contracto ao casamento, sem duvida para dis- tinguil-o dos contractos ordinários. L aurent, Dir. Civ. Tifc 6o Cap. I o \ í° n. 376.
O decreto 181 não dá ao casamento civil o nome de contracto ; mas nos arts. 56 e 57 faz menção de contracto nupcial, additado ao casamento.
70
natureza m oral e ju ríd ica. O contracto visa interesses
materiaes, tem porários, e dá nascim ento a direitos e
obrigações apreciaveis em moeda.
O casamento, ao contrario, tem por objecto a união
intim a e com pleta dos esposos, da qual deriva effeitos
jurídicos e deveres moraes, que escapam á apreciação
m onetaria, e só se extinguem com a morte. O contracto
póde ser feito, modificado e desfeito á vontade das partes;
no casamento não podem ellas deixar de conformar-se
com o determ inado pela natureza e consagrado pela lei.
C A PIT U L O II
Dos requisitos para a contracção do casamento
Su m m a k io. — 1. Idade dos contrahentes. — 2. Excepção á regra geral. — 3. Consentimento das pessoas sob cujo poder se acham os contrahentes.— 4. Supprimento desse consentimento.— 5. Con-sentimento dos contrahentes.—6. Causas que o viciam.
1.
De todos os actos da vida é sem duvida o
casa-mento o mais im portante, j á pela inlluencia que exerce
sobre o futuro dos cônjuges, já po r ser a origem da
familia, que é a base da sociedade civil. A t
tenta essa
im portancia têm todas as legislações civis estabelecido
como requisito p a ra sua celebração certa idade em que
é licito presum ir nos contrahentes capacidade não só
p a ra ajuizarem da im portancia e conveniencia do enlace
que vão contrahir, mas também p ara a procreação dos
filhos, a qual é um dos effeitos natnraes do casamento (13).
(13) Dec. n° 181 cit. art. 56, \ I o.
O desenvolvimento physico do liomem varia conforme os climas, e por isso a idade exigida para o casamento é differentemente fixada pelas leis.
Os velhos, se bem que eui certa idade percam a faculdade gene-rativa, não são privados da liberdade de casar, visto que o casamento d ’elles não apresenta os mesmos inconvenientes que o dos impuberes.
Este requisito, diz Mourlon, é fundado em tres motivos :
«1? A sociedade é interessada na perfectibilidade
pliysica do hom em ; ora, esta perfectibilidade seria com-
prom ettida se a seres que mal se libertaram da
esterili-dade da infancia fosse perm ittido p erp etu ar sua fraqueza
em gerações imperfeitas.
«2? O casamento exteudendo-se a todo o futuro, é o
mais im portante da vida. É, pois, necessário que os fu
-turos esposos sejam capazes de conhecer e apreciar a
extensão do compromisso que vão contrahir ; ora, antes
da idade fixada pela lei é o homem incapaz de fazer
ju sta idéa do casamento.
«3? Os esposos têm a seu cargo a adm inistração de
um patrim onio, e o governo de um a fa m ilia ; im porta
portanto que sejam capazes por si mesmos de adm inistrar
a casa e d irig ir a familia.»
A idade requerida p ara a celebração do casamento
é a de dezeseis annos para o homem e quatorze p a ra a
m ulher (14). É indispensável que essa idade seja
com-Não sendo a procreação fim essencial do casamento, e lhes sobejando capacidade para avaliarem a importancia e conveniencia do mesmo, falleceria fundamento para uma tal prohibiçâo.
O decreto supracitado não proliibiu o casamento dos velhos; mas, para evitar qualquer especulação, prescreve que não haverá commu- nhão de bens, se a m ulher tiver mais de cincoenta annos e o liomom mais de sessenta. A rt. 58, I o e 2o.
(14) Dec. n° 181 cit. art. 7o 1 8o.
A igreja catliolica acostando-se ao direito romano, fixou para o casamento a idade em que se deve presumir a puberdade dos contra-hentes, isto é, de quatorze annos para o homem e de doze para a m ulher. E ntretanto, precedendo licença e estando o impubere pró-ximo
á
puberdade, póde ter logar o casamento, si malitia supplet cetatem. B. Carneiro, Dir. Civ. L. I o T. 11, $ 104, n .08 10 e 11.N a constituição do direito tem dominado sempre a tendencia para espaçar o casamento além da puberdade, o que é muito justo, attenta a gravidade e importancia do acto. Belime, Phil. do Dir., L. I o C. 9o \ 3o B. Carneiro, Dir. Civ. L. I o T. 11, § 104, n° 10, nota a. Laurent. Dir. Civ. L . I o T. 5o C. I o \ 11.
Pelo codigo civil francez ( art. 144) o homem antes de dezoito annos e a m ulher antes de quinze não podem contrahir casamento.
72
pleta, de maneira que o casamento se realise depois de
começado o primeiro dia do decimo setimo e do decimo
quinto anno.
2. Antes
da
idade
fixada
por
lei
pode
entretanto
ter
logar o casamento nos casos seguintes :
1? quando menor de dezeseis annos (15) haja deflo-
rado menor de quatorze (16); 2? quando o menor de
dezeseis tenha deflorado menor de vinte e um (17);
3? quando o maior de dezeseis tenha deflorado menor de
quartoze (18) ; 4? quando o menor de dezeseis haja
estu-prado mulher virgem ou não, mas honesta, ainda que
maior de vinte e um (19); 5? quando o menor de dezeseis
tiver raptado mulher honesta de maior ou menor idade (20) >
(15) Sâo passíveis de p e n a os m aiores de q u a to rz e annos, e bem assim os m aiores de nove q u a n d o obram com discern im en to . Cod. P e n . a rt. 27, $ 2.° Os m enores de nove a n n o s c om pletos não são conside-rados crim inosos, e p o rta n to em caso a lg u m p o d e rão ser c o n stran g id o s a casar. Cod. P e n a rt. 27, § 1.°(16) Dec. n ° 181 cit. a rt. 17 e Cod. P e n . a rt. 267 e 276, $ u nico. E ste caso c o m p reh en d e d ous m enores, sendo d e lin q ü e n te o hom em .
(17) D ec. cit. a r t. 17 e Cod. P e n . a rts . cits. N ’esta h y p o th ese dá-se o c asam en to d e u m m e n o r in cu rso em p e n alid ad e .
(18) Dec. cit. a r t. 17 e Cod. P e n . a rts . cits. N ’este caso o d e -lin q ü e n te é m a io r de dezeseis annos, m as o offendido
é
m en o r de q u a -torze.(19) D ec. c it. a rt. 17 e Cod. P e n . a rts . 268 e 276, \ unico. O e stu p ro de m u lh e r virgem ou não, m as h o n e sta , p o sto que de m aio r idade, su je ita o m e n o r de dezeseis a n n o s ás p e n as do C odigo, as quaes p oderá e v ita r casando-se com a offendida.
E se o m e n o r de dezeseis an n o s h o u v e r in c o rrid o nas pen as do C odigo p o r te r e stu p rad o m u lh e r p u b lic a ou p r o s titu ta ? N ’este caso, a in d a que quizesse e v ita r a p e n a , n ão p o d e ria te r lo g a r o casam ento, á v ista do te x to do a r t. 276 do C odigo P e n a l, q u e , como condição p a ra seguirse o m esm o, e x ig e p o r u m p rin c ip io de m o ral seja a e stu -p r a d a m u lh e r honesta.
O a r t. 17 do D ec. 181, se bem q u e e n v o lv a em su a disposição ge- n e ric a a h y p o th es e fig u ra d a e possivel, não póde to d a v ia ir de en co n tro ao p rin cip io de m o ra lid a d e em que se baseou o C odigo P e n a l. R e p u - g n a r ia p e r m ittir o c asam en to de u m m en o r com m u lh e r p u b lic a ou p ro s titu ta .
(20) D ec. cit. a rt. 17 e Cod. P e n . a rt. 270. A a m p litu d e d a dis-po sição d o a rt. 17 c o m p o rta e sta e a h y p o th e se do caso 6.°
6? quando o maior de dezeseis houver raptado menor
de quatorze (21).
Havendo em todos estes casos um delicto que deve
ser punido, abre a lei uma excepção em favor do
casa-mento para evitar a imposição ou cumpricasa-mento da pena
correspondente, deixando ao juiz de orph&os a faculdade
de ordenar a separação dos corpos, até que o menor
complete a idade exigida (22).
Para ter lugar o casamento em qualquer dos casos
enumerados, é preciso que um dos nubentes confesse o
crime em segredo de justiça, por termo lavrado pelo
official do registro, perante duas testemunhas e em
pre-sença do juiz, ouvida a outra parte, ou seus legitimos
representantes (23).
3.
Embora o homem aos dezeseis annos e a mulher
aos quatorze possam contrahir matrimonio, não se lhes
attribue todavia, antes de vinte e um annos, sufficiente
capacidade para deliberarem por si sós sobre acto de
tamanha transcendencia. Para evitar, pois, que levados
por paixão céga venham a contrahir enlace desvantajoso
(21) V id e a n o ta p recedente.
(22) D ec. cit. a rt. 17.
A
apreciação das c ircum stan cias que podem a co n selh ar a separação te m p o ra ria dos n u b e n te s, com pete e x clu siv a -m en te ao ju iz de orphãos. T a l seja a p recocidade do desenvolvi-m ento p h ysico e m o ral do m en o r, q u e n e n h u m in co n v en ien te se poderá tem er d a effectividade im m e d ia ta do casam ento.(23) Dec. cit. a rt. 17 § unico e a rt. 8.° O processo estabelecido no a rt. 8o tem p o r fim sa lv a g u a rd a r a re p u ta çã o d a oftendida, que seria p re ju d ica d a com a d iv u lg a ç ã o do crim e.
A confissão do crim e, porém , é o u nico m eio adm issível de pro- v al-o, com o parece d e n o ta r o p a ra g ra p h o u nico do a rt. 17? O refe-rid o a rtig o d iz p a ra evita r a im posição ou cu m p rim en to da p e n a cri-m in a l. í) c u cri-m p ricri-m e n to de p en a c ricri-m in al pí’esuppõe condecri-m naçâo, e e sta p o r su a v e z p resu p p õ e p ro v a do crim e feita pelos m eios regulares. O d e lin q ü e n te co n d em n ad o , pode e v ita r o cu m p rim en to d a pena, ca-sando-se com a oífendida. M as, j á estan d o em ta l caso pro v ad o o crim e, é desnecessaria a confissão.
14
e sem garantias de felicidade, obriga-os a lei a obter o
consentimento das pessoas sob cujo poder se acham (24).
Se os menores de vinte e um annos são filhos legi-
tirnos, legitimados ou naturaes legalmente reconhecidos
(25), devem obter o consentimento de ambos os pais, e,
rio caso de divergencia entre elles, ao menos o do pai
(26), cuja opinião n’esta liypothese deverá prevalecer,
já porque se acha investido do patrio poder e do poder
marital, já porque o reconhecimento do filho natural
denota por si só o vivo interesse pela sorte do mesmo.
Bastará, porém, unicamente o consentimento da mãi
nos seguintes casos :
1? Quando forem filhos naturaes não legalmente
re-conhecidos pelo pai (27).
(24) D ec. cit. a rt. 7o § 7o e a rt. 63. O c o n se n tim en to pode ser expresso o u tac ito . D ec. cit. a rt. I o § 3o e a rt. 67.
(25) São filhos leg ítim o s pelo Dec. 181 :
1.° Os p rocedentes d e pais le g itim a m e n te casados. A r t. 56, ? l.° 2.° Os concebidos n a c o n stan c ia do casam en to n u llo ou a n n u lla v e l, co n tra h id o de boa fé, a in d a que p o r p a rte de u m dos c o n tra h en te s so-m ente. A r t. 70 e 75.
Sâo filhos leg itim ad o s :
1.° Os p rocedentes de pais solteiros ao tem p o d a concepção ou do n ascim ento, e que se casaram p o ste rio rm en te u m com o u tro . A r t. 56,
i i-°
2 ° Os h a v id o s a n te rio rm e n te ao casam en to n u llo ou a n n u lla v e l, co n trah id o de boa fé, a in d a que p o r p a rte de u m dos c o n tra h e n te s so-m en te. A rt. 75, co n fro n tad o coso-m o a r t. 56. \ 1.°
São le g a lm e n te reconhecidos os filhos n a tu ra e s c u ja filiação p a -te rn a foi d e c lara d a :
1.° O u p o r confissão e x p o n ta n ea do pae. 2.° O u em e s c rip tu ra de notas.
3.° O u n o a cto do nascim ento.
4.° O u em q u a lq u e r do cu m en to a u th e n tic o . A r t. 7o § 1.°
(26) Dec. c it. a rt. 18. P e lo d ireito a n te rio r ao d ecreto citado não e ra exig id o o c o n se n tim en to d a m ãi. L a fa y e tte , D ir. de F a m . n o ta do \ 27 ; T rig o de L o u re iro , D ir. C iv. B ras. g 71.
(27) Dec. 181, a rt. 18. Se não estão leg a lm e n te reconhecidos, não têm filiação, e p o rta n to se ach am n a im p ossibilidade de p e d ir o c o n -sen tim e n to do pae.
2? Quando o pai for fallecido ou tiver cabido em
demencia (28).
3? Quando estiver ausente por longo tempo, em
lugar não sabido (29).
4? Quando lhe fôr imposta pena de perda do pátrio
poder (30).
5? Quando o casamento nullo ou annullavel foi
con-trahido de má fé pelo pai (31).
Os maiores, posto continuem sob o patrio poder,
não estão obrigados a pedir o consentimento dos
pais senão por um dever moral e como méro
con-selho (32).
(28) Dec. c it. a rt. 94, e A v iso de 11 S e tem b ro de 1890. O a rt. 91 confere o p a trio p o d er á m ài, em q u a n to se c o n se rv a r no estado de v iu v ez .
O estad o de d em e n cia do p ai suspende o exercicio do p a trio poder (L a fa y e tte , D ir. d e F a m . $ 119), q u e p o r força do a rt. 94 do dec. cit. deve p assar a ser ex ercid o p e la m âi.
(29) B. C arn eiro , D ir. C iv. L . I o T. 21, \ 184, n . 8. L a u r e n t, D ir. C iv . L . I o T . 3o \ 2o n. 3. A au sên cia do pai p o r longo tem po e em lo g a r in certo , suspende o exercico do p a trio poder.
(30) T rig o de L o u re iro , D ir. C iv. B ras. L . I o T. 5o \ 90, n . 7 Cod. P e n . B ras. a rts. 273 e 277 únicos.
O cu m p rim e n to das p enas de prisão c e llu la r, b a n im e n to , etc., p a -rece d ev erem su sp e n d e r tam b e m o exercicio do p a trio poder, v isto q ue o pae, p riv a d o de lib e rd ad e , não p o d eria d ir ig ir e e d u ca r o filho, nem a d m in istra r-lh e os bens
(31) D ec. 181, a rt. 75 in fine. O casam ento n u llo ou a n n u lla v e l q u a n d o c o n tra h id o de boa fé p o r u m só dos c ô n ju g es, p ro d u z em favor d elle os seus eífeitos civis, e n tre os quaes fig u ra o p a trio poder. E m fa v o r do c ô n ju g e q u e procedeu de m á fé não p ro d u z effeito a lg u m . L ogo, se foi a m ãe que procedeu de m á fé, com pete-lhe o p a trio poder, e o c o n sen tim en to do p a e .é desnecessário, e m b o ra os filhos sejam le- gitim os o u ‘ legitim ados.
(32) Dec. c it. a rt. I o g 3.° P e lo d ireito a n te rio r os fillios-fam í-lias, q u a lq u e r q u e fosse su a idade, não pod iam c asar sem o co n sen tim en to do p ae. L a fa y e tte , D ir. de F a tim . \ 27. E s ta tim estim a re g ra p a -rece e s ta r co m p reh en d id a n a g en eralid ad e do g 7o do a r t 7° do dec. 181. O § 3o do a rt. I o, porém , desfez co m p letam en te a d u v id a , dis-p ondo de m odo te rm in a n te que a autorisaçâo só ó necessaria se forem m enores.
16
Os m enores de v in te e um annos, em bora dem ittidos
pelo p ai do p a trio poder, não podem casar sem o
con-sentim ento d ’elle (33).
Os interdictos, a quem fallece capacidade m oral, não
podem igu alm en te c o n tra h ir casam ento sem o
consentim ento do respectivo curador, a cujo poder se achaconsentim su
-je ito s (34).
O consentim ento p a ra o casam ento deve referir-se a
pessoa determ inada, cujo nome, appellido, dom icilio,
etc., convém sejam declarados (35).
C orrendo aos pais, tu to res e curadores o dever de
app ro v arem ou não o casam ento p retend id o , conform e o
ju lg arem conveniente ou não, têm elles o d ireito de
ex ig ir do noivo ou noiva do m enor ou curatellado, antes
de consentirem , certidão de vaccina, exam e medico e do
noivo, folha c o rrid a e certidão de isenção de serviço
publico q ue o su jeite a dom icilio necessário in certo (36).
D ado o consentim ento, podem revogal-o antes da
celebração do casam ento, se descobrirem m otivos que o
tornem inconveniente e desvantajoso (37).
Ź
(33) Dec. cit. art. I o ji 3.° O m enor dem ittido pelo pae do patrio
f
oder, continua sob a tu te lla do mesmo. Lafayete, Dir. de Fam . 27 n. 2.(34) Dec. 181, art. 1° § 3° art. I a \ 7.° Os interdictos podem casar? E ’ ponto que examinaremos mais adiante.
(35) Dec. cit. arts. 20 e 21. Se o consentim ento pudesse ser pres-tado de modo vago, isto é, sem referir-se a pessoa determ inada, ne- nlium a razão de ser teriam as exigencias que os citados artigos per- m ittem aos paes, tutores e curadores fazer.
(36) Dec. e arts. supracitados.
(37) Dec. cit. a rt. 14. Se mesmo no acto do casamento podem re tirar seu consentim ento, manifesto é que podem revogal-o antes.
E , se depois de dado o consentim ento, acontece o pae, tu to r ou curador m orrer ou ficar demente antes do casam ento? A ’ pessoa que substituir o fallecido ou demente cabe ratificar ou revogar o consenti-mento dado. Posto o Decreto não estabeleça isto de modo expresso, deduz-se todavia da exposição do art. 14.
O consentim ento deveria constar de docum ento au-
tlie n tic o ; porém p o d e rá ser tácito ou v erb al no caso de
casam ento u rg en te p o r estar em im m inente risco de vida
algum dos co n trah en tes (38).
4.
P a ra denegar seu consentim ento não devem os
pais, tu to res ou curadores deixar-se le v ar por m otivos
luteis senão ponderosos. Assim, p a ra e v ita r que degenere
em ty ra n n ia o poder protector de que se acham in v e
s-tidos, d á a lei aos menores e in terd icto s a faculdade de
recorrerem p a ra o ju iz de orphãos do lu g ar, afim de
obterem su p p rim en to do consentim ento recusado (39).
O uvidas as p a rte s interessadas, e inform ado dos m otivos
d a recusa, com pete ao ju iz de orphãos ju lg a r de plano pela
verdade sabida, concedendo ou denegando a licença
pe-dida. D a decisão do ju iz cabe sem pre o recurso de
aggravo de petição (40).
São m otivos ju sto s p a ra denegação do consentim ento
a existencia de im pedim ento legal, lesão organica que
ponha em perigo proxim o a v id a do noivo ou noiva do
m enor ou in terd icto , moléstia incurável, transm issível
p or contagio ou lierança, crim inalidade, dom icilio
neces-sário incerto e po r tem po indeterm in ad o (41), m áus
cos-tumes, im possibilidade de su sten tar os encargos do ma-
trim onio (42).
(38) Decr. cit. art. I o | 3o arts. 37, 40 c 67. Se das diligencias a que proceder, verificar o ju iz que o pae, tu to r ou curador deu seu consentimento verbal, ou tendo estado presente ao neto não se oppoz ao mesmo, é dispensável documento authentico na forma do g 3° do art. 1.°
(39) Doc. 181, art. 7° \ 7° arts. 14 e 21, § 2.° (40) L afayette, D ir. de Fam . \ 27.
(41) Dec. 181, arts. 20 e 21. Todos estos motivos inferem-se da disposição dos arts. citados.
(42) Aviso de 11 de Setem bro de 1890. L afayette, Dir. de Fam . § 27, nota 2. O caso de desigualdade de condição e fortuna definido pela Ord. L. I o T. 8S \ 19, não tem mais cabim ento á vista do Aviso supracitado,
78
E’ motivo justo para a concessão a necessidade de
evitar a imposição ou cumprimento de pena
crimi-nal (43).
5. Sendo
o
casamento
uma
união
perpetua,
que
abrange a personalidade humana inteira, justo é que em
sua realisação intervenha como condição essencial a
von-tade livre dos contrahentes. A exclusão da vonvon-tade em
acto de tanta relevancia importa um attentado contra a
liberdade, uma offensa da dignidade humana e a annul-
lação do fim do casamento. Para salvaguardar, pois, o
principio da liberdade, estabelece o direito que se effectue
elle sob a forma de contracto, manifestando cada um dos
contrahentes seu consentimento livremente e de modo
inequivoco (44). Se algum d’elles é incapaz de
con-sentir, ou se acha impossibilitado de o fazer livremente,
(43) D ec. c it. a rt. 17.
(41^ D ec. 181 a r t. 7o $ 5o a r t. 26. A m a n ife s ta ç ã o do c o n s e n ti-m e n to d e v e ser v è rb a l, coti-m o p re scre v e o a r t. 26 ; ti-m as, n a iti-m p o ssb ili- d a d e d e f a lla r p ode ser d a d o p o r e sc rip to , com o p e r m itte o a rt. 30, d e v en d o e sta c irc u m s ta n c ia e a ra zã o d e lia se r m e n c io n a d a n o te rm o q u e se l a v r a r d o acto .
P riv a d o d a fa lia p o r q u a lq u e r c a u s a , e n ã o p o d e n d o o u n ão s a b e n d o e sc re v e r nem le r, p o d e rá o c o n tra h e n te m a n ife s ta r seu co n sen -tim e n to p o r sig n a es ? O $ 5o do a rt. 7o do D e c re to cita d o p a rec e só a d m ittir a m a n ife s ta ç ã o do c a s a m e n to por palavras ou por escripto
de modo inequívoco. E s ta lim ita ç ã o , p o ré m , é c o n tra ria ao d ireito . A m an ifesta ç ão d e c o n s e n tim e n to n ão e stá em g e r a l s u b m e ttid a á fo r-m a lid ad e a lg u r-m a e x trin se c a . P o d e se r f e ita d e q u a lq u e r r-m a n e ira , p o r e«cripto, p o r p a la v ra s ou p o r signaes. ( A u b r y e K a u , D ir. C iv. P a r te 2 .a L . I o T . 2o C. I o \ 343, n. 3o). È ’ assim q u e o m u d o po d e p o r sig n a es j á fazer, j á a c c e ita r u m a o flerta, e se te m ca p a c id a d e j u r í dica p a ra c e le b ra r q u a lq u e r c o n tra c to , d e v e tf*r ig u a lm e n te p a ra c o n -t r a h i r c a s a m e n -to , a in d a q u e n ão possa o u n ã o sa ib a escrever.
A s e n fe rm id a d e s p h y sic as n ão tê m , em g e ra l, in flu e n cia a lg u m a sobre a cap a cid a d e ju r íd ic a , a q u a l só em casos m u ito especiaes p o -dem re s tr in g ir . E ’ p o r isso q u e no c a s am e n to c a th o lic o se e x ig e q u e o c o n s e n tim e n to seja livre, serio e m a n ife s ta d o de uma maneira iner quivoca. ( L a f a y e tte , D ir. d e F a in . $ 14),
t-não deve o casamento ser realisado, sob pena de nul-
lidade (45).
São incapazes de consentir os impuberes e os
inter-dictos, e se consideram impedidos de o fazer livremente
os coactos, em cujo numero se acha a raptada emquanto
no poder do raptor (46).
Os interdictos, posto privados de capacidade jurídica,
podem em lúcido intervallo contrahir casamento, obtido
prévio consentimento do respectivo curador (47).
(45) D ec. c it. a r t. 7o $ 5o e a r t. 63. O \ 5o d o a r t. 7o p a -rece a d m ittir tre s casos em q u e se d ev e p re s u m ir a a u sê n c ia do c o n s e n tim e n to : I o q u a n d o são os c o n tra h e n te s in c a p az e s d e c o n s e n tir tae s com o os im p u b e re s e in te r d ic to s ; 2o q u a n d o sendo c ap a ze s, se a c h a m sob o im p é rio d e q u a lq u e r c o a c ç ã o ; 3o q u a n d o e m b o ra se a ch e m n o liv r e e p le n o goso d e su a s fa c u ld a d e s m e n ta e s, n ã o podem m a n ife s ta r seu c o n s e n tim e n to p o r p a la v ra s o u p o r e sc rip to d e m odo inequivoco, taes com o os m u d o s a n a lp h a b e to s.
O te rc e iro caso, in te rp re ta d o d e m o d o re s tric to , p o d e d a r lo g a r a in iq u id a d es , p riv a n d o do d ire ito d e c o n s titu ir f a m ilia u m a pessoa p e rfe ita m e n te a p ta p a r a ta l fim. U m in d ív id u o in te llig e n te , a ctiv o , lab o rio so , p o d e, p o r u m a c au s a p h y s ic a , ficar p riv a d o d o u so d a fa lia sem c o m tu d o so ffrer p e rtu rb a ç ã o a lg u m a e m su a s fa c u ld a d e s in te lle c tu a e s . P o s to se ja a n a lp h a b e to , ra z ã o n e n h u m a h a q u e o im -p e ça d e c o n tin u a r n a liv re a d m in is tra ç ã o de su a -pessoa e d e seus ben s. E m ta e s condições se ria in c o n te s ta v e lm e n te in iq u o im p e d il-o d e c as a r p elo u n ico fa c to d e lh e n ão se r p o ssív e l m a n is fe s ta r seu c o n se n tim en to , nem p o r p a la v ra s , n em p o r e sc rip to d e m odo in eq u í-voco, n o rig o r d a d isposição c ita d a . P o r m eio de sig n a es p o d e rá de m o d o c la ro e in e q u iv o c o m a n ife s ta r seu c o n s e n tim e n to e isto é o essencial p a r a t e r lo g a r o ca sam en to . A s sim p e n s a M o u rlo n q u a n d o d i z : « A in c a p a c id a d e dos su rd o s -m u d o s cessa, q u a n d o a ed u cação q u e re ce b era m , lh e s d á a c ap a c id a d e d e c o m p re h e n d e re m a im p o r- ta n c ia do c a s am e n to , e m a n ife s ta re m se u c o n s e n tim e n to j á p o r es-c rip to , iá p o r siq n a e s de q u a lq u er n a tu re za . » R é p e tio n s E es-c rite s , L . I o T . 5o C. I o j 4o n , 53*2.
(46) D ec. c it. a r t. 7o 5o e 6.° P a r a q u e h a ja c o n se n tim e n to req u er-se lib e rd a d e , e e sta n ão sc p re su m e n a ra p ta d a e m q u a n to se a c h a no p o d e r do ra p to r.
(47) D ec. 181, a r t. I o \ 3.° P a re c e h a v e r a n tin o m ia e n tr e o \ 3o do a r t. I o e 35 d o a r t. 7.° A p r im e ir a d e stas disposições a t- tr ib u e aos in te rd ito s c a p a cid a d e d e c a s ar, o b tid o o c o n se n tim e n to do re sp e c tiv o c u r a d o r , a s e g u n d a , a b ra n g e n d o -a s n a g e n e ra lid a d e d a s pessoas in c a p a z e s d e c o n s e n tir, p ro h ib e -lh e s o casam en to , sob p e n a de n u llid a d e . E m th es e n ã o h a d u v id a r serem os in te rd ic to s in c a p a z e s d e c as ar, e m espocio, p o ré m , pó d e essa in c a p a c id a d e
des-80
6. Embora manifestado pelos contrahentes, pode o
apparecer sem contrariar o espirito da legislação patria. E ’, pois, nestes dous sentidos que devem ser entendidas as duas citadas disposições.
Interdietos são aquelles a quem é prohibida a administração dos bens: cui bones interdictum est. Lafayette, Dir. de Fam . § 161 nota. E ’ n ’este mesmo sentido que a lei de 24 de Setembro de 1864, art. 3o | 2o em prega a palavra interdicto.
O direito patrio para denotar os que soffrem de perturbação mental e que por isso devem ficar privados de adm inistrar os bons, emprega a palavra mentecapto, demente, furioso, sandeu, desnssisndo, desmemoriado, prodigo. Ord. L. 4o TT . 81 e 103.
Não perm ittindo ao mudo e surdo de nascença fazer testamento equiparou-o a Ord. ao idiota. E sta prohibição, porém, não se ex- tende ao que sabendo escrever veio por qualquer incidente a íicar
mudo e surdo. L. 4o T. 81 \ 5.°
Se o mudo e surdo de nascença sabe escrever por ter sido educado, como o são modernamente muitos, é justo e logico que em seu favor m ilite a mesma excepção.
A ordenação considera validos 03 actos que o interdicto pratica em lucido intervallo, e perm itte-lhe a administração dos bens em- quanto de novo não se desvaría. L. 4o T. 81 $ 5o T. 103 5.° Se assim é, nenhum a razão ha para se lhe prohibir o casamento em lueido intervallo, e é nesse sentido que deve ser entendido o $ 3o do art. I o do Dec. 181.
Em bora possa nos lúcidos intervallos reassumir a administração dos bens, continua, todavia, a ser assistido pelo curador. (Ord.,
L. 4o T. 103, § S°) de cuja autorisação é justo dependa o casamento. Sobre o casamento dos interdietos diz L aurent : Si hors de la célebration du m ariage P interdit était en état d ’alienation, le m a-riage serait in e x ista n t; sMl se trouvait dans un intervalle lucide, le mariage serait valable.» Dir. Civ. L. I o T. 5o g 2o n. 2.
Será valido o casamento de pessoa demente mas não interdicto,? Responde Mourlon : «Lors q u ’une personne privée de raison, mais non interdite s ’est inariée, on p eut établir que le mariage a été célébré pendant un moment lucide, auquel cas le m ariage est valable. C ’est une question de fait, laissé á 1’apréciation souveraine du tribunal.» Rep. Ecr. L. I o T. 5o n. 533.
E ntre os interdietos figura o prodigo, que é o que desordenada-m ente gasta os seus bens, aos quaes deve por isso o ju iz dar curador. Ord. L. 4o T. 103 § 6.
A incapacidade do prodigo é tão somente para os actos que entendem com o direito de propriedade, porque tem ella por causa legal unica o vicio da disposição, d ’onde resulta que podendo elle dispôr livrem ente da sua pessoa, póde igualm ente contrahir m atri-mônio. Lafayette, Dir. de Fam . g 169.
Sendo incapaz somente no que respeita ao seu patrim onio, não precisa, para casar, da autorisação do curador dado aos seus bens, visto que dispõe livremente de sua pessoa. Não póde, entretanto, sem consentimento do curador e do ju iz de orphãos celebrar con-tracto ante-nupcial, e não havendo concon-tracto algum ante-nupcial, re-sulta de seu cas?.mento a communhão de bens.
O codigo civil francez e outros já aboliram a curadoria do pro-digo, por ju lg a rem -n ’a offensiva á liberdade indjvidual.
consentim ento ser viciado (48), e tornar por isso annul-
lavel o casamento.
Dnas são as causas principaes que podem viciar o
consentimento dos contrahentes : a violência e o erro (49).
A violência não supprim e inteiram ente a vontade do
contrahente coacto (coacta voluntas cst tomem voluntas) ;
mas restringe-lhe a acção constrangendo-o ou a consentir
no casamento, ou a soífrer um mal im m inente (50).
Esta alternativa im pedindo a reflexão e lim itando a l i
-berdade, torna im perfeito o consentimento.
O erro essencial (51) de um dos cônjuges a respeito
do outro, leva-o a deliberar sobre a conveniencia do
casamento sem considerar certas circum stancias ig n o
-radas (52).
(48) Consideram-se vícios do consentimento certas circum stancias que não destróem inteiram ente a vontade, mas a tornam im -perfeita. M ourlon.
(49) Dec. 181, arts. 63 e 71. E n tre a? causas que viciam o consentimento em geral, enumera-se o dólo, do qual póde um dos contrahentes usar para obter o consentimento do outro. Neste caso porém, o dólo influe como causa determ inativa do erro.
(50) Violenda, segundo Coelho da Rocha, é a ameaça de um que obriga outro a praticar um acto, ou a pratical-o de um a m a-neira, que sem isso não praticaria.
H a differença entre violência physica e violência moral. A p ri-meira exelue o consentimento, e torna por isso nullo o contracto ; a segunda é um simples vicio que torna annullavel o contracto. O que soífre um a violência physica não consente; o que consente sob o império do medo, consente no sentido de que de dous males es-colhe o menor. Laurent.
Em m atéria de casamento não é possivel a violência m aterial, visto o ser mesmo celebrado em presença de official publico e de testem unhas. O Dec. 181 não trata, pois, senão da violência moral.
(51) O erro consiste em crêr verdadeiro o que é falso, ou em crêr falso o que é verdadeiro. Laurent.
(52) A cto de . sum m a importancia, cum pre seja o casamento m uito ponderado e reflectido, para que não venha a ser causa de am argas decepções. Assim, é de presum ir que cada um dos contra-hentes, ao deliberar sobre sua conveniencia, tenha em consideração certas qualidades pessoaes do outro. Se por erro essencial presta seu consentimento, considera-se este viciado e isto torna annullavel o casamento.
82
Considera-se erro essencial (53) sobre a pessoa do
outro cônjuge : 1? a ignorancia de seu estado (54) ; 2? a
ignorancia de crime inafiançavel e não prescripto (55);
3? a ignorancia de defeito physico irremediável (56) ;
4? ignorancia de moléstia incurável ou transmissivel por
contagio ou por herança (57),
(53) Dec. 181, art. 72. Erro essencial é a ignorancia de certas circumstancias que, se fossem sabidas, determinariam a recusa do casamento.
O erro essencial a resp eito d a pesso a do outro cônjuge (palavras textuaes do art. 71) póde-se dar, embora dificilmente, quanto á identidade de pessoa, caso este não comprehendido no art. 72, que parece ser explicativo do art. 71.
(54) N a terminologia juridica a palavra estado tem significação muito ampla. Aqui, porém, deve ser tomada em excepção restricta como estado de solteiro, de viuvo sem filhos ou com elles, etc. Neste mesmo sentido está empregada no § 2o art. 1.°
A virgindade na mulher deve ser considerada tambem como es-tado da mesma. O homem que se acha com uma mulher por jul- gal-a virgem, e não a encontra neste estado, tem justa razão para pedir a annullação do casamento. Convém, entretanto, notar que a mulher póde perder a virgindade ou por um incidente qualquer, ou em consequencia de congresso sexual. No primeiro caso parece não haver razão para a annullação do casamento, no segundo ha, visto que a causa da perda da virgindade importa uma mácula na dignidade da mulher, salvo a hypothese de violência.
(55) O crime é inaffiançavel quando sujeita o delinqüente ao maximo da pena de prisão cellular, ou á reclusão por quatro annos. Cod. Pen., art. 406. Não estando prescripta, sujeita o delinqüente á acção criminal, o que, além da nódoa moral, o trará em constante sobresalto, e o obrigará a viver humilhado. Ora, o casamento com um individuo em taes condições não deixará de ser desvantajoso para o cônjuge innocente.
(56) D e feito p h y sico irre m e d iá v e l póde ser a surdez, a cegueira,
a mudez, a esterilidade, a impotência, etc., ou a falta de uma perna, de um braço, de um olho, etc. Dizendo, porém, o Dec. 181
D e fe ito p h y sico irre m e d iá v e l como a, im p o tê n c ia, parece alludir a
de-feitos physicos incompatíveis de algum modo com o casamento, como a impotência incurável, a esterilidade, oi» qualquer cousa que impeça a união sexual.
(57) M o le s tia ) como definiu Cicero, é a doença permanente.
M o lé s tia e st ce.gritu d o p e r m a n e n s (Tusc. 4. 8). Sendo incurável, póde accarretar incommodos ao outro cônjuge e inconvenientes á sociedade conjugal, transmissivel pelo contagio, põe em perigo a saude do outro cônjuge ; transmissivel por herança, compromette a saude da
CAPITULO III
D os im pedim entos
Su m m a r i o : — 1. Definição do impedimento.—2. Divisão dos impedi-mentos. — 8. Dirimentes. — 4. Parentesco. — 5. Casamento não dis-solvido. — 6. Adultério e homicidio. — 7. Impedientes ou prohibi- tivos. — 8. Preventivos. — 9.Viuvez, — 10, Tutella e curatella. — 11. Cargo de Juiz e escrivão.
1. Origem da
familia,
que
6 a base da sociedade,
não deve o casamento ser permittido em casos contrários
á ordem natural, moral e social. Assim, não só estabelece
a lei os requisitos para sua contracção, mas ainda o pro-
hibe, dadas certas circumstancias conhecidas em direito
sob a denominação de impedimentos.
São, pois, impedimentos certas circumstancias
determi-nadas por lei que vedam o casamento por contrario á ordem
natural, moral e social. (58)
2. — Quando celebrado com infracção de impedimento
legal, é o casamento nullo, annullavel ou seguido de uma
pena conforme a circumstancia occorrente. (59) D’aqui
nasce a divisão dos impedimentos em
dirimentes,impe-di entes ou prohibitivos e preventivos. (00)
Dirimentes são os que infringidos tornam nullo o
casa-mento. (61)
(58) Não se compadece, por exemplo, com a ordem natural o casamento de ascendente com descendente, com a ordem moral o da adultera com seu cúmplice, com a ordem social o do tutor com sua pupilla.
(59) Dec. 181, arts. 61, 63, 99, 100, 101 e 102.
(60) A exemplo dos civilistas francezes, nos servimos aqui das denominações de dirimentes, impedientes ou prohibitivos, as quaes são do direito canonico e não do decreto 181. Como, porém, os impedi-mentos estabelecidos pelo citado decreto produzem tres sortes difte- rentes de effeitos, fizemos dellas uma divisão triplice, denominando
preventivos os que formam o terceiro mfcfnbro da classificação.
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Tmpedientes ou prohibitivos são os que não sendo
sana-dos, to rn am annullavel o casam ento. (62)
Preventivos são aquelles cuja infracção dâ apenas logar
á im posição de um a pena. (63)
3. Os im pedim entos dirim entes, como se fundam
em m otivos graves, não pódem em caso algum ser sol-
vidos, de m aneira que infringidos to rn am n ullo ou in
-existente o casamento. Vetant fa d e n d a ; fa cta retráctant.
São im pedim entos d irim e n te s: 1? o p are n tesco ; (64) 2? o
casam ento não dissolvido ; (65) 3? o ad u ltério com m ettido
reciprocam ente pelos contrahentes ; (66) 4? o crim e de
hom icidio ou te n ta tiv a de hom icidio p e rp e tra d o p o r ambos
contra o consorte de um d ’elles. (67)
4. Chama-se parentesco a relação existente e n tre
duas ou m ais pessoas, d e riv a d a da natureza, da lei ou
de um a e o u tra ao mesmo tem po. Se porém unicam ente
d a natureza, o parentesco 6 natural; (68) se sóm ente da
lei, é c iv il; (69) se sim ultaneam ente da n a tu reza e d a lei,
é legitimo. (70)
O parentesco legitim o póde ser p o r consangüinidade ou
affinidade.
O prim eiro é o que une pessoas p ro v in d as um as das
o u tras ou de um an cto r com m um ; o segundo é o que liga
cada um dos cônjuges aos p a re n te s consanguineos do
outro.
(62) Dec. cit. art. 63.
(63) Dec. cit. arts. 99, 100, 101 e 102. (04) Dec. cit. art. 7o, {! 1°
(05) Dec. cit. art. 7o, \ 2o (66) Dec. cit. art. 7o, \ 3o (67) Dec. cit. art. 7o, (S 4o
(63) E ’ natural o parentesco proveniente de ajuntam ento carnal illicito.
(69) E ’ civil o parentesco existente entre o adoptante e o ado-p ta a o .
(70) E ’ legitimo o parentesco derivado de ju stas núpcias.
Devemos, porém , n o ta r que p o r um p rin cip io de mo
ra iid a d e a d m itte a lei p a ra alguus effeitos a affmidade
illicita, isto é, resu ltan te de ajunctam ento c arn al illicito.
O parentesco póde a in d a ser em lin h a recta ou col-
lateral (71).
Diz-se em lin h a re c ta o que liga pessoas geradas
directam en te um as das outras, e em collateral o que une
pessoas procedentes de tronco commum, m as não d ire c ta
-m ente u-m as das outras.
A lin h a recta cham a-se ascendente quando de pessoa
dad a subim os p a ra seus procreadores, e descendente, quando
descemos p a ra os gerados.
T anto n a lin h a re cta como n a collateral conta-se o
p aren tesco p o r graus. K a lin h a re cta tantos são os graus
q u a n ta s as gerações (7 2 ); n a collateral contam se os graus
subindo p o r um a lin h a até ao tronco, e descendo pela
o u tra (73).
(71) Chama-se linha a serie de pessoas procedentes do mesmo progenitor, ao qual se dá o nome de tronco. Em prega-se tam bem a p alav ra linha para designar o conjuncto de parentes pelo lado do pai ou d a m ãi, distinguindo-se assim a linha paterna da m aterna. O prentesco é duplo quando duas pessoas são parentes pelo paterno e m a-terno ao m e;m o tempo.
(72) P o r exemplo : na lin h a ascendente, Ticio é parente de seu pai, em I o gráo ; de seu avô, em 2° ; de seu bisavô, em 3o ; de seu tresavô, em 4°; e na linha descendente, é parente de seu filho, em 1° de seu neto, em 2° ; de seu bisneto, em 3° ; de seu trineto, em 4 .° M ackeldey, D ir. Rom., g 135.
(73) Por exemplo : n a linha collateral, os irmãos são parentes em 2o gráo, porque se conta um grão em cada lin h a ; tio e I o sobrinho o são em 3o, porque se contam dous gráos em um a linha, e um em outra. M ackeldey, Dir. llom ., \ cit.
N a linha recta, tan to ascendente como descendente, o direito ro-m ano e o eanonico seguero-m a ro-mesro-ma regra quanto ao ro-modo de contar os gráos : Tot sunt gradus quot sim t generationes. N a linha collateral, porém, diversificam, contando o direito canônico os gráos por um a linha somente, e o rom ano pelas duas, subindo por uma até ao tronco, e descendo por outra. Assim, os irmãos são por direito canonico pa-rentes collateraes em Io gráo, e por direito romano, em 2o,
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O casamento é prohibido: I o entre ascendentes e
descen-dentes, seja legitim o ou natural o parentesco (74); 2o entre
affins na linha recta,seja legitim a ou illioita a affinidade (75);
(74) Dec. 181 art. \ 1.° E n tre alguns povos da antiguidade, a lei perm ittia o casamento entre consanguineos, mesmo no gráo mais proximo. Os medas, os persas e os índios, os ethiopes adm ittiam o casa-mento entre ascendentes e descendentes em qualquer g rá o . ( Larousse).
N o Egypto o.s reis casavam com suas irmãs ou mães. O casamento entre pai e filha, entre irm ão e irm ã, chamado Kethuda nos livros de Zoroastro, era o unico quegosava plenam ente da benção do céo. (Belime).
(75) Dec. art. e $ cits. N a linha collateral a affinidade não con- stitue impedimento, de sorte que duas irmâs entre si podem casar com dous irmãos entre si; um pai e um filho podem casar com um a mâi e um a filha; o filho do marido de um m atrim onio com a filha da m ulher do outro matrimonio.
N a linha recta, in ivfinitum , a afíinidade constitue impedimento dirinientc, segundo o art. 7o $ I o do decreto 181, que dispõe: « São jtrohibidos de casar-se às ascendentes com os descendentes por parentesco
legitimo, civil ou natural ou poo' affinidade; e os parentes collatera.es p a -ternos ou ma-ternos, dentro do 2o gráo civil. » D aqui se vê que o de-creto em relação á linha recta, engloba o parentesco legitimo, civil, natural e por affinidade, sem lim ite de gráo.
P o r direito canônico, a affinidade em linha recta constitue impe-dim ento somente no I o gráo, e quando é licita. Neste ponto, o de-creto foi além do direito canonico. U Diário Official de 7 de Fevereiro de 1800 publicou o seguinte:
« Sem fundam ento algum se ha ensinado que a recente lei do ca- mento civil creou impedimentos por parentesco, mais rigorosos do que os estabelecidos pelo direito canonico. P a ra evitar que sejam illudidas pessoas pouco versadas nas regras elementares desta m atéria, convém fazer as seguinte* declarações:
« A nova lei só prohibe por parentesco o casamento entre ascen-dentes e descenascen-dentes, e entre irmãos E J esta a disposição do art. 7o § I o, e, portanto, só comprehende os parentes a que a igreja catholica absolutam ente não concede, em caso algum , dispensa para se casarem .»
E sta declaração do governo provisorio feita pelo D iario Official, sobre ter força interpretativa, não dirim e a duvida quanto ao paren-tesco por affinidade, isto é, se constitue impedimento somente no I o gráo. O aviso do m inistro dos negocios da justiça de 13 de O utubro de 1&90 dizendo que o decreto 181 prohibe casamento de ascendentes com descendentes por uffinidade civil ou natural, entre os quaes se com/n%ehende no I o gráo o padrasto e a enteada, não e«clarece tam bem a questão.
Quanto á affinidade illicita, só diz o decreto que se póde provar por confissão expontânea, donde se concluo constituir ella impedimento. P o r exemplo, Pedro quer casar com Maria, filha de Francisco. Esta oppondo-se ao casamento, confe>sa, nos termos do art. 8o te r tido copula com Pedro pouco antes do nascimento de M aria: esta confissão impede o casamento. O utra hypothese: A ntonio, filho de Pedro, quer casar com Maria, filha de Francisço. Pedro oppondo-se ao casamento, confessa expontaneamente que teve copula com Francisca pouco antes do nascimento de M aria: esta confissão impede tambem o casamento,
3o entre o adoptante e o adoptado ou entre aquelle e os
descendentes deste (76); 4.° entre irmãos legitim os ou
naturaes, sejam germanos, consanguineos ou uterinos (77).
A moral e a p hysiolcgia, diz Arhens, estão de ac-
cordo em prohibir o casamsnto entre ascendentes e
des-cendentes, e entre irmãos e irmãs. A s relações que existem
entre elles produzem affeições m uito differentes do amor.
Os pais e os filhos são ligados por uma relação de
subor-dinação moral d?onde resulta a dedicação e o respeito,,
emquauto que o amor quer essencialm ente uma relação
de igualdade. O irmão e a irm ã são ligados pela am
i-zade, fundada, não no casamento como a amizade ordi-
naria, mas na communidade da descendencia, de hábitos,
de educação e de cuidados. A physiologia condemna taes
uniões, porque, de um lado o casamento de ascendentes
com descendentes faria a vida marchar de recuo, por
asssim dizer, ou faria o effeito reentrar na c a u sa ; de
outro lado, o casamento entre irmãos e irmãs é contrario
a uma le i que se manifesta em todos os reinos da natureza,
segundo o qual o fructo é tanto m ais vigoroso, quanto
mais diversa é a origem dos seres da mesma especie, nos
quaes tem sua causa (78).
(76) Dec. n. 181, art. 7o § 1.° O parentesco civil é o que resulta da adopção, que é o acto pelo qual um a pessoa que nâo tenho filhos, adopta em consolação um estranho como filho, segundo as leis normaes. A adopção neste sentido, a que as leis patrias chamam perjilhação (Ord. L. I o T. 3o $ I o) não está em uso entre nós. Monte, Theologia Moral.
(77) Dec. art. e § cits. Os parentes collateraes que descendem do mesmo pai e mãe chamam-se germ anos; se descendem, porém, de um a pessoa que contrahio duas uniões differentes, chamam-se consanguineos, ou uterinos, aquelles que provêm só de pai, e estes, os que provêm só de mãe. Coelho da Rocha. In st. de Dir. Civ. g 64.
O decreto 181 não prohibe o casamento de tio com sobrinha e vice-versa; mas não adm itte entre elles a communhão de bens. Idên-tica prohibição de com m unhão de bens é extensiva aos parentes colla-teraes em 4o gráo civil duplicado (Art. 58 \ 3o).
(78) E m um a nota publicada em 1856, dizia Rilliet de Genebra, que a diminuição da força vital, consequencia da união entre parentes proximos, se m anifesta por freqüentes resultados, variaveis em sua
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A fam ilia, diz P o rtalis, é
o
sanctuario dos costumes,
é a lli que se deve e v ita r tu d o quauto possa corrom pel-os.
O casam ento não é sem d u v id a um a corrupção, mas
a esperança de casam ento en tre seres que vivem sob o
mesmo tecto, e que são induzidos p o r tan to s m otivos a
se unirem , poderia accender desejos crim inosos, e occa-
sionar desordens que m aculariam o lar, e delle b an iriam
a innoceucia. Estes m otivos fazem extender a prohibição ao
parentesco n a tu ra l e p o r affinidade.
Q uanto ao parentesco civil creado p e la lei, m ilitam
os mesmos m otivos de m oralidade ; pois, como diz L aurent,
seria receiar que a v id a com m um fizesse nascer relações
culposas se os que v iv em ju n ctam e n te pudessem acobertal-as
com o casam ento.
5.
A existencia de um prim eiro casam ento valido ou
mesmo nullo, porém a in d a não dissolvido p o r sentença,
oppõe-se á contracção de um segundo (79).
form a e gráo. Em relação aos pais enum era : I o, a ausência de con-cepção ; 2o, retardam ento da concon-cepção ; 3o, concon-cepção imperfeita. Q uanto á prole e n u m e ra: 1°, filhos imperfeitos (m onstruosidades) ; 2o, filhos cuja constituição physica e moral é im perfeita ; 3o, filhos mais especialmente expostos ás moléstias do systema nervoso, e, por ordem de frequência, a epilepsia, a imbecilidade, o idiotismo, a surdez e mudez, a paralysia, as moléstias cerebrues diversas ; 4o, filhos lym - phaticos e escrophulosos; 5o, filhos que morrem na prim eira idade e em m aior proporção do que os nascidos em outras condições ; 6o, filhos que, se transpuzeram á prim eira infancia, serão menos capazes do que outros de resistir a enfermidades.
M enere, antigo medico do asylo dos surdos-mudos de P aris, em um trab alh o lido á Academia de medicina, a 29 de A bril de 18-56, fustenta que a causa mais freqüente da surdez e m udez reside nos ca-samentos entre sanguineos.
T h. Perrin , medico da casa de surdos-mudos de Lyão, demonstrou que neste estabelecimento, q u arta parte pelo menos destes infelizes é o resultado de casamentos entre consanguineos.
Chazaains e Landes, por investigações feitas na Instituição de surdos-mudos de Bordéos, form ularam conclusões analogas (Larousse).
(79) Dec. n. 181, art. 7° \ 2.° Nos primeiros tem pos do chris- tianism o, um a seita de zeladores chamados os puros, condem navam as segundas núpcias, e recusavam communicar-se com os que as contrahiam .
Foram , porém, declarados hereticos pelo concilio de Nicérc. A igreja grega não adm itte quartas núpcias, e por isso o codigo russo prohibe que se case mais de tres vezes (Belim e).
