BREVES APONTAMENTOS SOBRE DIREITO E LEGITIMIDADE: UMA CONTRIBUIÇÃO DA LEGÍSTICA AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

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Revista da AMDE – ANO: 2016 – VOL. 16

Breves Apontamentos Sobre Direito E Legitimidade:

Uma Contribuição Da Legística Ao Estado

Democrático De Direito

Arthur Villamil Martins

Débora Pereira Turchetti

1. INTRODUÇÃO

Muito se discute, na academia e fora dela, acerca da legitimidade das normas jurídicas, já que coativas. A todo o momento as pessoas questionam as normas a que estão submetidas, e exigem uma fundamentação racional crescente para as normas que regerão sua conduta em alteridade no convívio social, em especial no paradigma constitucional vigente no Brasil, o Estado Democrático de Direito.

Ao contrário do que ocorre com a moral e a religião, a legitimidade do Direito é controvertida, dependendo de uma visão epistemológica do paradigma de Estado e de civilização vigentes. No paradigma constitucional vigente no Brasil, o do Estado Democrático de Direito, a legitimidade do Direito repousa na vontade popular exercida através da lei que, por sua vez, deve ser elaborada pelos representantes eleitos do povo-soberano, de quem decorre todo e qualquer poder. Ocorre, que muitas vezes as normas criadas segundo um processo meramente formal de produção legislativa não expressam corretamente a vontade do povo-soberano, implicando déficit ou perda de legitimidade das normas jurídicas e a descrença generalizada no Direito enquanto sistema de regramento da conduta humana. A Legística, aqui concebida como ciência da legislação ou Legisprudência, pode muito contribuir para o resgate da legitimidade das normas jurídicas e para a real efetivação concreta do Estado Democrático de Direito. Essa contribuição se daria por meio da aproximação do povo-soberano dos processos de elaboração das leis, através de procedimentos que permitam a participação popular na construção das normas jurídicas por um devido processo legislativo pleno e mediante a avaliação de impacto legislativo, tornando os cidadãos ao mesmo tempo autores e destinatários das normas jurídicas que regem o convívio do homem em sociedade e possibilitando a instauração de uma fiscalidade processual permanente e irrestrita da produção normativa.

Palavras-chave: Direito. Sociedade. Legística. Processo Legislativo. Legitimidade. Estado Democrático de Direito. Avaliação de impacto legislativo.

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Assim, as normas jurídicas devem refletir da melhor forma possível a real vontade do povo, uma vez que todo o poder dele emana, nos termos do parágrafo único, do artigo primeiro da Constituição da República de 1988.

Ocorre que muitas vezes o conteúdo das normas jurídicas criadas nas mais variadas instâncias de produção normativa nada tem a ver com a real e concreta vontade popular, transmutando-se em verdadeiros simulacros de democracia, sob o mítico manto da legalidade formal, implicando déficit ou perda de legitimidade de tais normas e, por consequência de todo o Direito. Tal fato vem trazendo consequências imediatas, dentre as quais a descrença generalizada no Direito enquanto sistema capaz de regular legitimamente a conduta humana.

A fim de resgatar a legitimidade das normas jurídicas e do próprio Direito, há que se promover a real democratização dos processos e das instituições produtoras de tais normas. E isto também pode ser realizado pela Legística, auxiliada por políticas e ações concretas do Estado capazes de promover a efetiva participação do povo no processo de construção da lei.

O presente artigo não tem a pretensão de exaurir o tema, que é vasto e complexo demais para um arrazoado dessa natureza Tampouco pretende fornecer uma fórmula perfeita e acabada para combater o déficit de legitimidade experimentado pelo Direito no dias atuais. O que se pretende nessas modestas linhas é efetivamente despertar questionamentos e promover reflexões sobre as atuais circunstâncias concernentes ao Direito brasileiro e sobre as contribuições que a Legística lhe pode trazer.

2. O PROBLEMA DA LEGITIMIDADE NO DIREITO POSITIVO

O Direito pode ser concebido como um dos sistemas sociais de regramento da conduta humana, ao lado da moral e da religião. A legitimidade das normas morais repousa sobre um pano de fundo de costumes, princípios e convenções sociais desprovidas de sanção. A legitimidade das normas religiosas (pelo menos na cristandade ocidental encontrada no Brasil) repousa, quase sempre, sobre uma amálgama de fé, usos

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e costumes difundidos entre os fiéis e cujo fundamento último de validade e de legitimidade repousa na própria figura de Deus que se revela à humanidade através da fé. Porém, a legitimidade do Direito, dada a sua discursividade racional, é tema controvertido e depende sempre de uma visão epistemológica do paradigma de Estado e de civilização vigentes.

O positivismo jurídico, ao romper radicalmente com a moral e com a religião (sistemas que poderiam ainda que de modo metafísico legitimar o Direito), fez com que se perdesse a antiga noção de legitimidade da norma como reflexo dos costumes, da metafísica ou de uma reta razão universal típica da tradição jusracionlista. No positivismo jurídico, o dever de obediência à norma decorre do simples fato de que a norma é norma e, enquanto norma, representa, ainda que pretensamente, uma vontade soberana (do Rei, do Estado, do povo, etc.).

Tradicionalmente, em países que cultivam a tradição da Civil Law, a legislação é a fonte mais importante do Direito1_{, e as normas jurídicas são dotadas de sanção, ou}

seja, são impostas por força através do aparato estatal repressor. Nesse ponto, a teoria positivista do Direito não distingue um Estado autoritário de um Estado Democrático, pois todos satisfazem o critério formal de validade do Direito, ou seja, ambos são Estados de Direito.

O termo legitimidade, no presente artigo, é adotado no sentido amplo, ou seja, significa o pertencimento e a vinculação de uma norma jurídica aos seus autores e destinatários. O Direito não é ciência social pura, mas sim aplicada, não se trata de um conjunto de conhecimentos abstratos dotados de unidade por ilações de pura lógica. O Direito, e suas normas, fazem parte da vida concreta das pessoas, a ponto de poderem ser concebidas, inclusive (mas não somente) como produto da cultura de um povo.

As normas jurídicas são criadas, postas em vigor, alteradas ou retiradas do

1_{Muito embora no Brasil o precedente venha ganhando a cada dia maior importância com a edição de}

súmulas vinculantes pelos Tribunais Superiores a pretexto de assegurar uma fantasiosa e inatingível celeridade processual e o desafogamento do Poder Judiciário.

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ordenamento jurídico com o objetivo de resolver problemas concretos de uma dada sociedade em um dado momento histórico. Assim, o simples conceitualismo jurídico ou as abstrações de um normativismo ingênuo há muito deixaram de representar o ideal do Direito. A regulação jurídica dos problemas concretos da vida é o elemento central e o propósito final da norma jurídica. Por isso, a vinculação da norma (texto) ao momento concreto de sua criação (contexto remoto) e ao momento de sua aplicação (contexto presente) é que permite a construção de um sentido possível e desejável para o Direito positivo.

A realização de uma interpretação e a aplicação de uma norma que não esteja conectada ao sentido expressado pelos seus autores quando de sua formulação (falta de contextualização normativa), proclamada durante muitos decênios pelos adoradores do positivo jurídico em sua versão mais radical (o normativismo kelseneano), trouxe o Direito para uma condição de mero fantoche da vontade estatal. Essa redução da norma jurídica através de uma interpretação descontextualizada e com total ignorância da vontade do legislador conduziu a população em geral a uma descrença progressiva no Direito enquanto sistema legítimo de solução de conflitos e regulação da conduta humana. O Direito se tornou mero instrumento para a manifestação e exercício de poder dos grupos que dominam a sociedade.

Se não for perquirida a vontade original do legislador (este entendido como órgão legiferante composto pelos representantes do povo - em uma democracia representativa como a brasileira), muito pouco ou quase nada sobrará que vincule - ou, em outras palavras, que legitime - a norma produzida ao problema concreto que se pretendeu regular juridicamente. Haveria, certamente, uma interpretação e uma aplicação de um texto (norma jurídica) fora do seu contexto (condições e pretensões de validade ligadas à formação da opinião e da vontade na esfera pública) de criação.

Por outro lado, a falta de efetiva possibilidade de participação dos interessados e dos possíveis atingidos (destinatários principais) pela norma dos processos de produção normativa, solapa a legitimidade do Direito Positivo, eis que suas normas passam a ser encaradas como simples comandos que nada tem a ver com a realidade

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(estão contextualmente desvinculados), nem com os anseios e com as necessidades dos seus destinatários.

Desse modo, a legitimidade do Direito Positivo fica posta à prova e acaba desfalecendo no atual paradigma do Estado Democrático do Direito, porquanto o provimento legal não vem sendo construído com efetiva atuação do povo-soberano, de quem emana o poder capaz de legitimar a imposição coativa da norma jurídica aos seus destinatários.

3. DIREITO, LEGITIMIDADE E DEMOCRACIA

Nem todo Estado de Direito se constitui em Estado Democrático de Direito. Apenas quando o Estado e o Direito forem produzidos e operados sob o prisma da democracia é que se estará diante de um efetivo Estado Democrático de Direito. E a democracia se marca por uma oferta normativa de fiscalidade processual permanente e irrestrita dos direitos fundamentais já assegurados na constitucionalidade.

Ressalte-se aqui que Canotilho defende ser a democracia um princípio normativo, que aspira tornar-se impulso dirigente de uma sociedade:

Da mesma forma que o princípio do estado de direito, também o princípio democrático é um princípio jurídico-constitucional com dimensões materiais e dimensões organizativo-procedimentais. Com efeito, a Constituição Portuguesa de 1976 respondeu normativamente aos problemas da legitimidade-legitimação da ordem jurídico-constitucional em termos substanciais e em termos procedimentais: normativo-substancialmente, porque a constituição condicionou a legitimidade do domínio político à prossecução de determinados fins e à realização de determinados valores e princípios (soberania popular, garantia dos direitos fundamentais, pluralismo de expressão e organização política democrática); normativo-processualmente, porque vinculou a legitimação do poder à observância de

determinadas regras e processos (Legitimation durch Verfahren). É com base na articulação das <<bondades materiais>> e das <<bondades procedimentais>> que a Constituição respondeu aos desafios da legitimidade-legitimação ao conformar normativamente o princípio democrático como

forma de vida, como forma de racionalização do processo político e como forma de legitimação do poder. O princípio democrático, constitucionalmente consagrado, é mais do que um método ou técnica de os governantes escolherem os governados, pois, como princípio normativo, considerado nos seus vários aspectos políticos, econômicos, sociais e

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culturais, ele aspira a tornar-se impulso dirigente de uma sociedade.2

No Estado Democrático de Direito, que está vigente no Brasil por força do artigo primeiro, caput, da Constituição da República de 1988, todo o poder, inclusive o de coação (monopólio da coerção legítima, no dizer de Hans Kelsen3_{) ou de imposição}

forçada das normas jurídicas emana do povo, que exerce o seu poder soberano diretamente ou através dos seus representantes, nos termos da Constituição vigente. Portanto, nesse paradigma de Estado, as normas jurídicas devem, além de obedecer ao processo formal, refletir da melhor maneira possível a real vontade do povo-soberano.

Em resumo, no Estado Democrático de Direito, a legitimidade das normas jurídicas e do próprio Direito enquanto sistema de regramento social da conduta humana repousa precisamente sobre a identificação da vontade do povo-soberano com o conteúdo da norma criada nas mais variadas instâncias de produção normativa.

Ocorre que o conteúdo das normas jurídicas nem sempre está em consonância com a real vontade popular, o que gera déficit ou perda de legitimidade, além de descrença generalizada no Direito enquanto sistema. Sobre a verificação da legitimidade da lei, José Afonso da Silva leciona:

Esse procedimento de verificação da legitimidade das leis é tanto mais importante quanto mais a lei se torna um instrumento de governo, de interferência na esfera de autonomia das pessoas. É preciso, assim, estruturar meios adequados e eficazes de precaver-se contra a ameaça do legislador, que, servindo-se desse instrumento, pode instaurar um regime de força, transformando a força da lei numa lei da força.4

A fim de resgatar a legitimidade das normas jurídicas e do próprio Direito, há que se promover a real democratização dos processos e das instituições produtoras de tais normas, através dos vários aportes teóricos e instrumentos práticos postos à disposição do legislador e da população em geral pela Legística.

2_{CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,}

2003. p. 287-288.

3_{KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.}

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No mesmo sentido, Manoel Gonçalves Ferreira Filho conclui pela necessidade de participação popular no processo legislativo:

Dessa forma, o primeiro passo na reforma do processo legislativo deve ser no sentido de se reconhecer aos grupos sociais participação nele, o que envolve – é evidente – o reconhecimento de sua representatividade. 5

Natália Freire pontua alguns modos de participação popular na elaboração das leis como meio de exercício da soberania popular:

A participação da sociedade civil no processo de elaboração legislativa configura o exercício da soberania popular, assegurado no art. 14 da vigente Constituição da República, e pode dar-se, nos termos dos incisos I, II e III do mesmo artigo, por meio da iniciativa popular, do plebiscito e do referendo, os dois últimos “nos termos da lei”. A regulamentação do disposto nos mencionados incisos veio com a Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998.

São, ainda, formas de participação popular direta, sem prejuízo de outras previstas nas Constituições dos Estados federados ou nos Regimentos Internos das respectivas Casas Legislativas, as previstas no art. 58, § 2º, incisos II e IV, da mesma Constituição, as quais dizem respeito à competência das Comissões do Legislativo para, respectivamente, “realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil” e “receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas.6

Entretanto, convém pontuar desde já que não é qualquer participação popular que pode ser considerada democrática e, portanto, legitimadora das leis. A participação popular na produção normativa somente será democrática se existir efetivo diálogo entre maiorias e minorias, propício ao debate e à persuasão, possibilitando o crivo popular. Em consonância, cite-se Fabiana de Menezes:

A participação popular permite a revelação do consenso e admite a formação da convicção na media em que provoca a “dialética participativa” na produção da norma.7

2006. p. 32-33.

5_{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 280.} 6_{FREIRE, Natália de Miranda. Técnica e Processo Legislativo. Comentários à Lei Complementar n.}

95/98, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar n. 107/01. p. 61-62.

78_{“Tenta-se, desta maneira, fazer com que coincidam, na maior medida possível, a realidade social e o}

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Por fim, destaque-se que Fabrício Motta, dissertando sobre a atividade normativa da Administração, destaca que a participação dos cidadãos nos processos decisórios e consultivos da Administração é tendência atual vinculada à diminuição da distância entre Estado e sociedade8_.

Desse modo, no paradigma da democracia, o Direito deve ser produzido de forma participativa, envolvendo todos os interessados e os potenciais atingidos pelo comando legal em elaboração. E a participação dos interessados deve se dar através da construção de um locus discursivo procedimentalizado, ou seja, um espaço onde se possa exercer com plenitude o devido processo legislativo que, por sua vez, deve deixar de ser mero rito procedimental para passar a assegurar a todos os envolvidos os direitos de isonomia, contraditório e defesa ampla de suas opiniões, questionamentos e objeções. Além disso, o devido processo deverá permitir igualmente a fiscalização irrestrita das normas e leis, por quaisquer interessados, através da instauração de processos variados em que se possa argüir não apenas a validade e a eficácia da lei, mas também de sua legitimidade.

4. O DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO E O RESGATE DA LEGITIMIDADE DA NORMA JURÍDICA: UMA CONTRIBUIÇÃO DA LEGÍSTICA MATERIAL

A Legística, ciência permeada por aspectos sociais e políticos9_{, pode, nessa}

nas manifestações do poder, direcionando e controlando as opções e as escolhas”. (MOTTA, Fabrício. Função normativa da Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 248-249).

8_{“Tenta-se, desta maneira, fazer com que coincidam, na maior medida possível, a realidade social e o}

conteúdo das decisões administrativas. Essa a principal função da participação: garantir a legitimidade nas manifestações do poder, direcionando e controlando as opções e as escolhas”. (MOTTA, Fabrício. Função normativa da Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 248-249).

9_{Karpen evidencia a Legística como ciência jurídica, destacando sua interdisciplinaridade com aspectos}

da sociologia, da psicologia e da política. In verbis: “Science of legislation centered in the legal sphere,

but with more and more interdisciplinary ambitions, namely in view of sociology (systems/theory), psychology (acceptance of the loaw) and political science: who gives impulses for legislation, who is the legislator?” (KARPEN, Ulrich. Less Quantity – More Quality. Some comparative aspects of science and

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condição ímpar, auxiliar na promoção do resgate da legitimidade das normas jurídicas a partir da introdução de normas procedimentais capazes de reconstruir o espaço (locus) abstrato do devido processo legislativo numa perspectiva de efetiva participação popular, de modo que o povo-soberano, de quem emana todo o poder, possa ser ao mesmo tempo autor e destinatário das normas jurídicas que lhe são aplicáveis.

Não se quer dizer com isso que se poderia creditar à Legística uma função salvífica do Direito. Uma visão assim simplista estaria certamente a um só tempo sobrecarregando a Legística com um peso que sozinha não consegue suportar como também reduzindo o problema da legitimidade do Direito a uma visão meramente teórica e afastada da realidade. Contudo, há que se ponderar que a Legística efetivamente pode contribuir de modo decisivo para o resgate da legitimidade das leis e do Direito.

Ao superar os limites da Legística formal, que ainda se apega com demasia aos aspectos de validade formal norma jurídica, a Legística material, desde que atenta à necessidade de instauração concreta do devido processo legislativo em sua vertente democrática, pode servir como instrumento de construção de um recinto processual discursivo capaz de dotar as normas jurídicas nele produzidas de legitimidade material e não meramente formal.

A ruptura com os velhos paradigmas jurídicos que ainda enxergam o Direito apenas sob o ponto de vista da validade e da eficácia pode contribuir para a formação de uma ciência e de uma política de legislação efetivamente comprometidas com a implementação concreta do Estado Democrático de Direito. Por isso, o modelo normativo de Democracia de Jürgen Habermas10_{, juntamente com a teoria}

neoinstitucionalista do processo, entre nós preconizada por Rosemiro Pereira Leal11_,

art of legislations in european countries. In: Légistique Formelle et Matérielle. Aix-en-Provence: Presses Universitaires D’Aix-Marseille – Puam, 1999, 319-330).

10_{40. HABERMAS, Jürgen. Três modelos normativos de democracia. In: Cadernos da Escola do}

Legislativo, jan – jun 1995. s.n.t. p.111-112.

11_{Veja-se, nesse sentido, em especial as seguintes obras: LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do}

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podem ser aproveitadas em termos de formulação de novas proposições no âmbito da Legística material.

A partir da revisão e da superação dos regimentos interna corporis dos órgãos legislativos (regimentos internos das Casas Legislativas), a Legística material contribuirá para o desenvolvimento do devido processo legislativo, com a aplicação concreta dos elementos institutivos do devido processo, quais sejam a isonomia, o contraditório e a ampla defesa.

Com isso, o provimento legal (norma jurídica) passaria a ser construído com efetiva participação dos destinatários do comando normativo, tornado-se eles, a um só tempo, autores e destinatários das normas jurídicas e, sob essa perspectiva poder-se-ia resgatar a legitimidade da lei e do Direito enquanto sistema, já que a lei seria fruto direto da vontade dos agentes políticos, sociais e econômicos integrantes do devido processo legislativo material.

A legitimidade da norma jurídica repousa no estabelecimento de condições específicas de um devido processo (a partir da instauração de um espaço discursivo procedimentalizado)12_{para a construção (elaboração original nos órgãos legiferantes) e}

para a reconstrução (interpretação e aplicação no caso concreto) da lei.

No que tange à reconstrução da lei, através de sua aplicação pela Administração Pública (atividade governativa) e pelo Poder Judiciário (atividade jurisdicional), já está assentado em nosso ordenamento jurídico a necessidade de respeito pleno ao devido processo legal, com seus elementos nucleares de isonomia, contraditório e defesa ampla. Porém, no que diz respeito ao processo de elaboração da lei (norma jurídica), o respeito ao devido processo legislativo parece estar ainda

processual da decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002.

12_{Sobre o tema, consulte-se importante artigo em que Rosemiro Pereira Leal propõe que a cidadania, no}

Estado Democrático de Direito, deve ser exercida através da ação jurídica no processo. LEAL, Rosemiro Pereira. Processo e democracia – a ação jurídica como exercício da cidadania. In: Revista Eletrônica da

Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – Virtuajus, ano 4,

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confinando a uma visão de Legística meramente formal, devendo obediência apenas aos trâmites dos regimentos internos das casas legislativas e ao dever de aprovação, sanção e publicação da lei.

O devido processo legislativo a que nos referimos transcende em muito a mera formalidade de cumprimento ritualístico dos procedimentos formais de criação de uma norma. Na realidade, o devido processo legislativo é aquele em que se assegura a todos os interessados e possíveis atingidos pela norma a igual possibilidade de participar ativamente e de modo bem informado da construção do provimento legal e na fiscalização da aplicação de tal norma. Deve ser construído, a partir de normas procedimentais fiscalizáveis por qualquer interessado, um espaço (locus) discursivo onde cada qual tenha igual direito à voz e voto, com manifestação de suas posições, entendimentos, opiniões, vontades e objeções, em igual tempo discursivo, com simétrica paridade de armas, ou seja, com isonomia. Também devem os interessados poder defender amplamente suas pretensões de validade, ou seja, exercer a ampla defesa de seus interesses e, ainda, atuar sempre com a possibilidade de contradizer e questionar as pretensões de validade levantadas pelos demais falantes (direito ao contraditório) no espaço de produção normativa.

Compartilhando desse ponto de vista, para Rosemiro Leal, na democracia, a sociedade (comunidade jurídico-política) é construção conjunta de todos os cidadãos (partes legitimadas ao processo) através do espaço do devido processo. Segundo tal autor,

Em direito democrático, o processo abre, por seus princípios institutivos (isonomia, ampla defesa e contraditório), um espaço jurídico-discursivo de auto-inclusão do legitimado processual na comunidade jurídica para a construção conjunta da sociedade jurídico-política.13

O aglomerado humano (conjunto de indivíduos) que ocupa um território não pode ser concebido como sociedade nos modernos estudos da Ciência Política e do Direito. Se não houver um liame entre os indivíduos que estão em um certo espaço num

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dado tempo, não é possível se falar em sociedade, mas apenas em um agregado humano (multidão), como reforça Rosemiro Leal14_{. A sociedade pressupõe um mínimo de} coesão entre as pessoas, ou seja, deve haver uma amálgama que a unifique e seja capaz de diferenciá-la a partir de uma identidade própria, distinguindo-a do simples aglomerado de pessoas.

Esse liame que permite a coesão social é, em uma sociedade pós-metafísica e pós-moderna, o Direito (e, por sua vez, a lei). É ao Direito que se incumbe o papel de mediar a tensão entre as diversas vontades individuais e o todo social concreto, mediante o estabelecimento de relações internormativas15 e não mais no prisma da intersubjetividade dos civis16_{que imperava nos paradigmas anteriores ao do Estado} Democrático de Direito.

No novo paradigma de Estado, a sociedade não é mais pressuposta, ela não existe antes da fundação da nova ordem constitucional. A sociedade democrática está para ser construída de acordo com os princípios e normas previamente acertados na Constituição, isto é, a sociedade será construída através do Direito Democrático por mecanismos de auto-inclusão dos cidadãos legitimados ao processo institutivo de existência jurídica de uma comunidade jurídico-política. E isto somente pode ser efetivado através da instauração de um devido processo legislativo efetivamente participativo e democrático, sob pena de, assim não sendo, repetir o legislador as velhas e já corroídas estruturas normativas dos anteriores paradigmas constitucionais.

É dessa maneira que a construção dos direitos individuais, coletivos e difusos, no paradigma democrático, deve ser efetivada pelo exercício da cidadania, e o cidadão deve ser entendido como o legitimado ao processo de criação, aplicação e fiscalização

14_{LEAL, Rosemiro Pereira. Processo e democracia – a ação jurídica como exercício da cidadania. In:}

Revista Eletrônica da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – Virtuajus, ano 4, n.º 1, 2005.

15_{O conceito de internormatividade é utilizado por LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da}

decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002.

16_{LEAL, Rosemiro Periera. Processo Civil e Sociedade Civil. In: Revista Eletrônica da Faculdade}

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permanente das normas que regem as relações internormativas de construção da sociedade jurídico-política. Rosemiro Leal, ao criticar uma cidadania pronta e doada pelo Estado assevera que

Ora, nesse marco se apregoa uma comunidade de princípios por uma hermenêutica extra-sistêmica e não uma principiologia discursivo-constitucionalizada (devido processo legal) para o exercício processual-procedimentalizado caracterizador de uma cidadania como legitimatio de auto-includência no sistema de direitos fundamentais criados no âmbito do devido processo legislativo, este sim: a ser praticado desde o início da construção constituinte dos direitos, não por normas interna-coroporis infiscalizáveis, mas pelo devido processo a ser adotado e aberto a todos (difusa e concentradamente) desde o início da produção da constitucionalidade. (destaques do original)

Assim, a comunidade jurídico-política será criada pelo instituto do devido processo constitucional e pelo devido processo legislativo e será operada e fiscalizada por cada qual dos indivíduos através do devido processo legal, sendo que o cidadão é concebido como aquele legitimado ao processo (parte),17 aquele que tem o poder de participar do processo de criação das normas jurídicas que lhe são aplicáveis e que são aplicáveis aos outros com quem se relaciona (inclusive ao Estado).

Na teoria da constitucionalidade democrática, o espaço jurídico do devido processo legislativo18_{é que irá permitir a construção de normas marcadas pelo traço da} legitimidade, se construídas e fiscalizadas por cada qual na qualidade de parte legitimada a esse processo de criação legislativa.

Como conclui Fabiana de Menezes, a participação popular é um modo de

17_{O professor Rosemiro Leal assim explica que “Com efeito, o conceito de parte como pessoa legitimada}

pela lei a atuar a lei é que poderá, em Direito Democrático, balizar o campo hermenêutico, porque os conceitos de homem, indivíduo, cidadão, pessoa, coletividade, sociedade, como autores ou atores anônimos do mundo da vida, não encerram vínculo jurídico participativo de procedimentalidade em bases jurídico-normativas para instalar um regime de interpretação aberta a todos, porque essa abertura não se faz por ordem natural ou espontânea, mas quando os seus agentes se protagonizam como pessoas (partes) legalmente autorizadas para provocar decisões, criar, reconstruir, modificar ou extinguir as suas próprias realidades do existir jurídico.” LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6.ed.

rev. e ampl. São Paulo: IOB Thomsom, 2005. p. 74.

18_{DEL NEGRI, André. Controle de constitucionalidade no processo legislativo. Belo Horizonte: Fórum,}

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legitimação da edição de normas.19

5. AVALIAÇÃO DE IMPACTO LEGISLATIVO: A OUTRA FACETA DE LEGITIMAÇÃO DA NORMA JURÍDICA SOB A PERSPECTIVA DA LEGÍSTICA MATERIAL

O procedimento de avaliação de impacto legislativo permite avaliar um problema existente, suas possíveis soluções normativas e seus respectivos impactos. Conforme lições de France Houle20_{, no Canadá, hoje, a avaliação de impacto legislativo}

(RIAS – Regulatory Impact Analysis Statement) foi incorporada ao processo legislativo em caráter obrigatório. A demanda pelo RIAS aumentou após a crise do petróleo de 1970, para verificar o custo-benefício da legislação antes de sua entrada em vigor, por meio da análise dos seus impactos.

France Houle destaca que segundo o Manual de Redação do RIAS (RIAS Writer’s Guide), ele deve apresentar seis partes: descrição, alternativa, custo-benefício, consulta, cumprimento e execução, e contato pessoal.

Segundo a autora, essas informações objetivam convencer os leitores que o regulamento está em conformidade com a política do governo, fornecer informações relevantes aos interessados em participar da elaboração das leis para que eles possam avaliar, por si próprios, se o regulamento vai atingir os objetivos pretendidos, e informar o público dos resultados das consultas: Veja-se:

This information intends:

1. to persuade potential readers that the regulation conforms to government policy;

2. to provide to those who might like to participate in the

19_{SOARES, Fabiana de Menezes. Teoria da Legislação: Produção e Conhecimento da Lei na Idade}

Tecnológica. Porto Alegre- RS: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003. p. 51.

20_{HOULE, France. Regulatory History Material as na Extrinsic Aid to Interpretation: Na Empirical Study}

on the use of RIAS by the Federal Court of Canada. In: Canadian Journal of Administrative Law &

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making process relevant background information to evaluate by themselves whether the regulation will achieve its intended goals and;

3. to inform the public of the results os the consultations.21

Assim, a avaliação de impacto legislativo pode ser outro mecanismo importante de legitimação das leis na medida em que envolve estudos técnicos e consulta pública, e aproxima o povo-soberano da elaboração das leis. Pertinentes, portanto, as considerações já feitas acima sobre a Legística material e o devido processo legislativo.

Ao promover mecanismos de análise do impacto legislativo, exercendo uma espécie de controle prévio e posterior das normas produzidas pelas mais variadas instâncias legislativas, a Legística também contribuiria para a implementação da legitimidade das normas, que estariam sempre sujeitas a uma ampla, irrestrita e permanente fiscalização sistêmica em termos de avaliação de seus impactos reais e concretos na sociedade.

Os modernos instrumentos de avaliação de impacto das normas jurídicas podem contribuir ativamente para a análise do impulso legislativo, possibilitando algum controle, ainda que limitado, da conveniência e oportunidade do impulso legiferante (discricionariedade legislativa).

Muitas normas jurídicas completamente desprovidas de legitimidade jamais passariam despercebidas por uma criteriosa avaliação de impacto legislativo, evitando-se, desse modo, a produção de leis distanciadas da realidade da comunidade ou seja, de leis que não tem qualquer legitimidade.

Por outro lado, os instrumentos de avaliação de impacto legislativo também poderiam contribuir para orientar o legislador na criação de normas que tenham efetivamente utilidade prática, ou seja, normas que estabeleçam real conexão de sentido

21_{HOULE, France. Regulatory History Material as na Extrinsic Aid to Interpretation: Na Empirical Study}

on the use of RIAS by the Federal Court of Canada. In: Canadian Journal of Administrative Law &

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com contexto social no qual foram criadas. De nada adianta importar para o país normas pré-fabricadas em outros continentes, estranhas à tradição e à cultura nacional, eis que tais normas certamente não serão bem assimiladas e aceitas pelos seus destinatários.

Assim, a avaliação de impacto legislativo pode servir como instrumento para a melhoria da qualidade das leis, e tal melhoria qualitativa certamente repercutiria no restabelecimento da legitimidade de tais normas e do próprio Direito enquanto sistema de regramento eficaz e legítimo da conduta humana.

Mais ainda, os instrumentos de avaliação de impacto legislativo também poderão subsidiar ações e procedimentos de fiscalização da própria produção normativa, no sentido de que se formarão bancos de dados capazes de subsidiar questionamento de qualquer interessado a respeito da produção de novas leis ou da aplicação das leis já criadas (e em vigor). Com isso, a avaliação de impacto legislativo poderá contribuir decisivamente para a instauração de uma fiscalização processual aberta, permanente e irrestrita da atividade legislativa, permitindo a aproximação concreta do legislador (representante) do povo-soberano (representado).

A experiência canadense deve servir de exemplo para a reflexão acerca da adoção da avaliação de impacto legislativo na produção normativa brasileira, a partir da Legística material, e a adoção de parâmetros como os contidos no RIAS também deve fortalecer os aspectos de controle e de fiscalização permanente da produção normativa.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No positivismo jurídico, o dever de obediência à norma decorre do simples fato de que a norma é norma e, enquanto norma, representa, ainda que pretensamente, uma vontade soberana (do Rei, do Estado, do povo, etc.), não possuindo a antiga noção de legitimidade da norma como reflexo dos costumes, da metafísica ou de uma reta razão universal típica da tradição jusracionlista. Assim, conclui-se que na atualidade a legitimidade do Direito Positivo desfalece, vez que o provimento legal vem sendo

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construído sem a efetiva atuação do povo-soberano e sem levar em consideração o seu contexto.

No Estado Democrático de Direito, a legitimidade das normas jurídicas e do próprio Direito enquanto sistema de regramento social da conduta humana repousa sobre a identificação da vontade do povo-soberano com o conteúdo da lei, criada nas mais variadas instâncias de produção normativa. Entretanto, percebe-se que nem sempre isso ocorre, sendo que muitas vezes as normas jurídicas, aparentemente válidas sob o prisma da legalidade formal, são carentes de legitimidade e contribuem para a descrença generalizada no Direito enquanto sistema.

Este artigo aponta, então, a necessidade de promover a democratização dos processos e das instituições produtoras das normas jurídicas, através da Legística material, por meio do desenvolvimento de procedimentos capazes de promover a efetiva participação do povo no processo de construção da lei, a fim de resgatar a legitimidade das normas jurídicas e do próprio Direito, vez que a participação popular é um modo de legitimação da produção de normas.

Contudo, a participação popular na produção normativa somente será democrática se existir efetivo diálogo entre maiorias e minorias, propício ao debate e à persuasão, possibilitando o crivo popular, sempre através da instauração do devido processo legislativo, com os seus princípios institutivos de isonomia, contraditório de defesa ampla.

A Legística material pode auxiliar na promoção do resgate da legitimidade das normas jurídicas a partir da introdução de normas procedimentais capazes de reconstruir o espaço (locus) abstrato do devido processo legislativo numa perspectiva de efetiva participação popular, de modo que o povo-soberano, de quem emana todo o poder, possa ser ao mesmo tempo autor e destinatário das normas jurídicas que lhe são aplicáveis.

O devido processo legislativo é aquele em que se assegura a todos os interessados e possíveis atingidos pela norma a igual possibilidade de participar

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ativamente e de modo bem informado da construção do provimento legal. Em apertada síntese, o devido processo legislativo é aquele que assegura o direito ao contraditório, à isonomia e à defesa ampla, em um espaço discursivo procedimentalizado.

Por fim, foi analisada a experiência canadense da avaliação de impacto legislativo (RIAS – Regulatory Impact Analysis Statement), procedimento que permite avaliar um problema existente, suas possíveis soluções normativas e seus respectivos impactos.

Assim, verificou-se a necessidade de reflexão acerca da adoção de procedimento semelhante no Brasil e concluímos que a avaliação de impacto legislativo seria outra faceta de legitimação da norma jurídica sob a perspectiva da Legística material. Isso porque a avaliação de impacto legislativo pode contribuir ativamente para a análise do impulso legislativo, evitando-se normas desnecessárias e descontextualizadas, já que as normas estariam sempre sujeitas a uma ampla, irrestrita e permanente fiscalização sistêmica em termos de avaliação de seus impactos reais e concretos na sociedade. Além disso, os mecanismos de avaliação de impacto legislativo também permitem a colheita de dados concretos e estatísticos capazes de subsidiar ações concretas de fiscalização da produção normativa, contribuindo diretamente para o exercício de uma fiscalidade processual permanente e irrestrita das leis por quaisquer interessados.

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