Resumo - Teoria do Ordenamento Jurídico - Bobbbio - Cap4

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permite. permite.

Coerência

Coerência – A propriedade pela qual nunca se dá o caso em que se possa– A propriedade pela qual nunca se dá o caso em que se possa

demonstrar a pertinência a um sistema e de uma certa norma e da norma contraditória, demonstrar a pertinência a um sistema e de uma certa norma e da norma contraditória, ou seja, não há casos em antinomia.

ou seja, não há casos em antinomia.

Nexo entre Coerência e Completude

Nexo entre Coerência e Completude – Está em que a coerência significa a– Está em que a coerência significa a

exclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que se exclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que se contradizem e a completude significa a exclusão de toda a situação na qual não contradizem e a completude significa a exclusão de toda a situação na qual não pertençam ao sistema nenhuma das normas que se contradizem.

pertençam ao sistema nenhuma das normas que se contradizem.

Incoerente

Incoerente – sistema na qual há a norma que proíbe e a norma que permite– sistema na qual há a norma que proíbe e a norma que permite Incompleto

Incompleto – sistema na qual não há nem norma que proíbe nem norma que– sistema na qual não há nem norma que proíbe nem norma que

permite permite

Savigny Savigny

Diz que deve haver em um

Diz que deve haver em um sistema a unidade e a completude. Se falta a unidade,sistema a unidade e a completude. Se falta a unidade, temos que tirar as contradições e se falta a completude, temos que tirar as lacunas.

temos que tirar as contradições e se falta a completude, temos que tirar as lacunas. Unidade Negativa – eliminação das contradições

Unidade Negativa – eliminação das contradições Uni

Unidaddade e UniUnidaddade e PosPosititiviva a – – prepreencenchihimenmento to das das laclacunaunass

Carnelutti Carnelutti

Trata conjuntamente os dois problemas Trata conjuntamente os dois problemas Inc

Incompompleletutude de Por Por exexubeuberânrâncicia a – – no no cacaso so dadas s anantitinomnomiasias. . Há Há maimaiss normas do que deveria

normas do que deveria

Por deficiência – no caso das lacunas. Há menos normas Por deficiência – no caso das lacunas. Há menos normas do que deveria

do que deveria A Coerência era uma

A Coerência era uma exigênciaexigência, não uma necessidade, na medida de que a total, não uma necessidade, na medida de que a total

exclusão das antinomias não é uma condição necessária para a existência do exclusão das antinomias não é uma condição necessária para a existência do ordenamento

ordenamento. Já . Já a completude, baseando-se no sistema italianoa completude, baseando-se no sistema italiano, é , é uma necessidade parauma necessidade para o ordenamento, não uma exigência apenas.

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Dogma da Completude: Dogma da Completude:

Código Civil Francês Art.4º: “O juiz que recusar a

Código Civil Francês Art.4º: “O juiz que recusar a julgar, a pretexto do silêncio,julgar, a pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpado de da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpado de denegar justiça.”.

denegar justiça.”.

Duas Regras: Duas Regras:

1)

1) O O juijuiz z é é obrobrigaigado do a a jujulgalgar r todtodas as as as cocontrntrovéovérsirsias as que que se se apapresresenentem tem aoao seu exame

seu exame 2)

2) DevDeve e jujulgálgá-la-las s cocom m basbase e em em uma uma nonorma rma perpertetencencente nte ao ao sisistestemama

Podem ocorrer ordenamentos que não considerem uma norma, mas ele será Podem ocorrer ordenamentos que não considerem uma norma, mas ele será incompleto.

incompleto.

2.

2. O dogmO dogma da coma da completupletudede Dogma da Completude

Dogma da Completude – O princípio de que – O princípio de que o ordenamento seja completo parao ordenamento seja completo para

fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem r

fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade.ecorrer à equidade.

No Direito Romano

No Direito Romano, no Corpus Iuris, estava escrito que não haveria nada a, no Corpus Iuris, estava escrito que não haveria nada a

acrescentar, pois todas as regras para os problemas estavam ali, e dependia de um bom acrescentar, pois todas as regras para os problemas estavam ali, e dependia de um bom jurista perceber todas as

jurista perceber todas as regras implícitas.regras implícitas.

Nos tempos Modernos

Nos tempos Modernos, o dogma das completude tornou-se parte integrante da, o dogma das completude tornou-se parte integrante da

concepção estatal do Direito e ia se fortificando para contemplar o monopólio da concepção estatal do Direito e ia se fortificando para contemplar o monopólio da produção jurídica pelo Estado, porque a partir do momento que a ordem feita por esse produção jurídica pelo Estado, porque a partir do momento que a ordem feita por esse não é completa, passa a ter a necessidade de procurar outras fontes jurídicas, seja o não é completa, passa a ter a necessidade de procurar outras fontes jurídicas, seja o costume, a natureza e até a equidade, retirando o monopólio do Estado, que queria costume, a natureza e até a equidade, retirando o monopólio do Estado, que queria regular cada caso possível da sociedade e do Direito. Dentro disso, veio as codificações, regular cada caso possível da sociedade e do Direito. Dentro disso, veio as codificações, que serviam para consolidar a vontade do Estado e não deixar que outras fossem que serviam para consolidar a vontade do Estado e não deixar que outras fossem consideradas.

consideradas.

A Escola da Exegese, impunha o fetichismo da lei, que consistia em ater-se A Escola da Exegese, impunha o fetichismo da lei, que consistia em ater-se totalmen

totalmente ao te ao código. Era uma código. Era uma admiração incondicadmiração incondicional pelas leis, uma ional pelas leis, uma confiança cega,confiança cega, que podia ser resumido em: o dogma da completude jurídica.

que podia ser resumido em: o dogma da completude jurídica.

Eugen Erlich Eugen Erlich

Contra o Fetichismo Legislativo, o Dogma da Completude, a mentalidade Contra o Fetichismo Legislativo, o Dogma da Completude, a mentalidade tradicional e o conformismo diante do estadismo, estava o jurista alemão Eugen Erlich, tradicional e o conformismo diante do estadismo, estava o jurista alemão Eugen Erlich, que dizia que o raciocínio tradicional do jurista se baseava em:

que dizia que o raciocínio tradicional do jurista se baseava em: 1)

1) A proposiçãA proposição maior de cado maior de cada raciocínia raciocínio jurídica deo jurídica deve ser uma norma jve ser uma norma jurídicaurídica 2)

2) Essa noEssa norma deve rma deve ser sempser sempre uma re uma lei do lei do EstadoEstado 3)

3) Todas esTodas essas normas sas normas devem formadevem formar no seu r no seu conjunto conjunto uma unidauma unidade.de.

3.

3. A críA crítica dtica da Coa Completumpletudede

Ehrlich era contra o monopólio estatal do Direito, que estava se desenvolvendo Ehrlich era contra o monopólio estatal do Direito, que estava se desenvolvendo da França e na Alemanha no fi

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Razões pela qual surge o movimento oposto: Razões pela qual surge o movimento oposto: 1)

1) À À medmedida ida que que a a cocodifdificicaçãação o vai vai envenvelelhechecendendo, o, as as suasuas s insinsufiuficiciêncênciaiass se tornam mais aparentes. Ela passa de objeto de admiração para se tornam mais aparentes. Ela passa de objeto de admiração para objeto de análise crítica, diminuindo a confiança na onisciência do objeto de análise crítica, diminuindo a confiança na onisciência do legislador.

legislador. 2)

2) Com Com a a RevRevoluolução ção IndIndustustriarial, l, uma uma proprofunfunda da e e ráprápida ida tratransfnsformormaçação ão dada so

sociciededadade e acaconontetecece, , e e a a sosociciededadade e quque e erera a agagrírícocola la papassssa a a a seser r industrializada, havendo uma mudança e um aumento nos seus industrializada, havendo uma mudança e um aumento nos seus problemas. Um código simples como o antigo, já não dá conta dos problemas. Um código simples como o antigo, já não dá conta dos problemas novos.

problemas novos.

Nasce a Filosofia Social e as Ciências Sociais, para apoiar a realidade social Nasce a Filosofia Social e as Ciências Sociais, para apoiar a realidade social contra o Direito Constituído. A polêmica contra o Estado e a descoberta da sociedade contra o Direito Constituído. A polêmica contra o Estado e a descoberta da sociedade abaixo do Estado eram características em comum entre elas.

abaixo do Estado eram características em comum entre elas. Na Filosofi

Na Filosofia Social, havia o marxia Social, havia o marxismo e a sociologismo e a sociologia positivista positivista. a. O Estado seO Estado se erguia acima da sociedade, e tendia a absorvê-la, mas a luta de classes, de um lado que erguia acima da sociedade, e tendia a absorvê-la, mas a luta de classes, de um lado que ten

tendidia a a a quequebrabrar r concontitinuanuamenmente te os os lilimitmites es da da ordordem em esestattatalal, , e e quequeria ria a a cocontíntínuanua for

formaçmação ão espespontontâneânea a de de novnovos os coconjunjuntontos s socsociaiiais s (nã(não o imimpospostotos s pelpelo o EstEstadoado). ). AA Sociologia representou a destruição do mito do Estado. Ela formou a descoberta da Sociologia representou a destruição do mito do Estado. Ela formou a descoberta da importância da sociedade em relação ao estado.

importância da sociedade em relação ao estado.

Uma corrente da Sociologia Jurídica, que tinha como representante Ehrlich, Uma corrente da Sociologia Jurídica, que tinha como representante Ehrlich, havia a pretensão de se mostrar que o

havia a pretensão de se mostrar que o Direito era um fenômeno social, e que, portanto aDireito era um fenômeno social, e que, portanto a pretensão dos juristas de fazer do Direito um produto estatal era

pretensão dos juristas de fazer do Direito um produto estatal era infundadinfundada e a e conduzia aconduzia a absurdos. Como fenômeno social, suas regras deveriam

absurdos. Como fenômeno social, suas regras deveriam derivar do estudo da derivar do estudo da sociedadesociedade,, da dinâmica das relações entre diferentes forças sociais e dos seus interesses e não de da dinâmica das relações entre diferentes forças sociais e dos seus interesses e não de regras mortas e cristalizadas dos códigos.

regras mortas e cristalizadas dos códigos.

Exemplos do Movimento Antidogmático que se desenvolvia na jurisprudência: Exemplos do Movimento Antidogmático que se desenvolvia na jurisprudência:

Da França: Da França:

1)

1) Gény – contra a exegGény – contra a exegese das leis, queese das leis, queria a livre pesquisa cria a livre pesquisa científiientífica, através daca, através da qual o jurista deveria retirar a regra jurídica diretamente do Direito vivo nas qual o jurista deveria retirar a regra jurídica diretamente do Direito vivo nas relações sociais.

relações sociais. 2)

2) Jean Cruet – propJean Cruet – propunha o método dunha o método de uma legisle uma legislação experimenação experimental que deverital que deveriaa adequar-se à necessidades sociais, dando ênfase ao costume e a adequar-se à necessidades sociais, dando ênfase ao costume e a jurisprudência.

jurisprudência. 3)

3) GasGaston Moriton Morin n – – desdestatacavcava a a a opoposiosiçãção o ententre re a a socsocieiedaddade e ecoeconômnômicica a e e oo Estado.

Estado.

Da Alemanha: Da Alemanha:

4)

4) Hermann KantoroHermann Kantorowicz – indicwicz – indicava o Direito Lava o Direito Livre, tirado direivre, tirado diretamente da vtamente da vidaida social, independente das fontes jurídicas de derivação estatal, sendo o novo social, independente das fontes jurídicas de derivação estatal, sendo o novo Direito Natural. Achava que somente o Direito livre estava em condições de Direito Natural. Achava que somente o Direito livre estava em condições de preencher as lacunas da legislação.

preencher as lacunas da legislação.

4.

4. O EspO Espaço juaço jurídico rídico vaziovazio

As correntes do

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da Legalidade,

da Legalidade, que havia sido colocado em defesa do individuo contra o arbítrio e aque havia sido colocado em defesa do individuo contra o arbítrio e a

anarquia jurídica. O

anarquia jurídica. O Princípio da CertezaPrincípio da Certeza também estaria quebrado.também estaria quebrado.

Os defensores da legalidade tinham que basear seu dicurso em outras teses, pois Os defensores da legalidade tinham que basear seu dicurso em outras teses, pois a confiança no

a confiança no legislalegislador já dor já estava abalada. Os juristas tradicionais passaram ao contra-estava abalada. Os juristas tradicionais passaram ao contra-ataque, passando a completude de uma fase dogmática para uma fase crítica.

ataque, passando a completude de uma fase dogmática para uma fase crítica. O

O PRIMEIRO ARGUMENTOPRIMEIRO ARGUMENTO foi i sofo sobrbre e o o EsEspapaço ço JuJurírídidico co VaVazizio. o. KaKarlrl

Bergbohm defendia que toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade Bergbohm defendia que toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade humana, ou seja,

humana, ou seja, fora da esfera regulada pelo Direito, o homem é livrefora da esfera regulada pelo Direito, o homem é livre. Haveria. Haveria

então uma divisão entre o espaço jurídico: então uma divisão entre o espaço jurídico:

Espa

Espaço ço JuríJurídico dico PlePlenono – é regulado pelas normas jurídicas, tendo vínculo– é regulado pelas normas jurídicas, tendo vínculo

jurídico. jurídico.

Espaço Jurídico Vazio

Espaço Jurídico Vazio – não é regulado, tendo absoluta liberdade.– não é regulado, tendo absoluta liberdade.

Não há um meio termo entre esses espaços, e um ato não pode estar nos dois ao Não há um meio termo entre esses espaços, e um ato não pode estar nos dois ao mesmo tempo, não podendo ser livre e regulado. Ou seja, não há lacunas na lei, apenas mesmo tempo, não podendo ser livre e regulado. Ou seja, não há lacunas na lei, apenas atos juridicamente irrelevantes.

atos juridicamente irrelevantes.

O erro da tese:

O erro da tese: O que é O que é permitido acabaria coincpermitido acabaria coincidindo com o que é idindo com o que é irrelevantirrelevante.e.

Então fizeram a divisão entre as esferas da liberdade (irrelevante) e da Então fizeram a divisão entre as esferas da liberdade (irrelevante) e da permissão(relevante).

permissão(relevante).

Saint Romano, na Itália, distinguiu a liberdade irrelevante de liberdade jurídica. Saint Romano, na Itália, distinguiu a liberdade irrelevante de liberdade jurídica. Ele conceituava a liberdade irrelevante como a esfera daquilo que não é nem lícito nem Ele conceituava a liberdade irrelevante como a esfera daquilo que não é nem lícito nem ilícito.

ilícito.

Na realidade, a divisão é: Na realidade, a divisão é:

Liberdade Protegida

Liberdade Protegida – aquela que é garantida por meio de coerção jurídica– aquela que é garantida por meio de coerção jurídica

contra eventuais impedimentos de

contra eventuais impedimentos de terceiros.terceiros.

Liberdade Não-Protegida

Liberdade Não-Protegida – uma liberdade não – uma liberdade não garantida contra o impedimentogarantida contra o impedimento

dos outros. Ou seja, licitude do uso da força privada. dos outros. Ou seja, licitude do uso da força privada.

Essa situação hipotética de liberdade não-protegida

Essa situação hipotética de liberdade não-protegida não é possívelnão é possível, porque o, porque o

nosso ordenamento é caracterizado pela monopolização da força pelo Estado e pela nosso ordenamento é caracterizado pela monopolização da força pelo Estado e pela consequente proibicao do uso privado da forca.

consequente proibicao do uso privado da forca. Em um ordenamento onde a

Em um ordenamento onde a momononopolpolizizacacão ão da da forforca ca nãnão o é é comcomplpletaeta, , aa

intervencao da forca privada é lícita. Com isso ocorre a inversão da relação intervencao da forca privada é lícita. Com isso ocorre a inversão da relação direito-dever, onde a força privada de um está protegida em detrimento da liberdade e outro. dever, onde a força privada de um está protegida em detrimento da liberdade e outro. Essa relação não é irrelevante para o Direito, porque no momento em que a

Essa relação não é irrelevante para o Direito, porque no momento em que a liberdade deliberdade de um está não está protegida, a liberdade de uso da força pelo outro está, sendo inerente um está não está protegida, a liberdade de uso da força pelo outro está, sendo inerente ao Direito.

ao Direito.

5.

5. A norA norma gema geral exral exclusiclusivava O SEGUNDO ARGUMENTO

O SEGUNDO ARGUMENTO era uma reação contra a Escola do Direitoera uma reação contra a Escola do Direito

Livre, procurando colocar criticamente o problema da completude. Essa segunda teoria Livre, procurando colocar criticamente o problema da completude. Essa segunda teoria diz que o Direito nunca falta, por isso não há lacunas, ao contrário da primeira teoria, diz que o Direito nunca falta, por isso não há lacunas, ao contrário da primeira teoria, que diz que não há lacunas porque o Direito simplesmente não existe naquele espaço. que diz que não há lacunas porque o Direito simplesmente não existe naquele espaço.

O raciocínio seguido era: uma norma que regula um comportamento não só O raciocínio seguido era: uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e, portanto, as conseqüências jurídicas que desta limita a regulamentação e, portanto, as conseqüências jurídicas que desta

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Norma geral exclusiva

Norma geral exclusiva – Regula todos os atos não-compreendidos nas normas– Regula todos os atos não-compreendidos nas normas

particulares. particulares.

Norma Particular Inclusiva

Norma Particular Inclusiva – São as normas que regulamentam uma ação.– São as normas que regulamentam uma ação.

Elas nascem sem

Elas nascem sempre aos pares. pre aos pares. Quando uma ação não eQuando uma ação não está sendo reguladstá sendo regulada pelaa pela norma particular inclusiva, ela automaticamente recai sobre a norma geral exclusiva, norma particular inclusiva, ela automaticamente recai sobre a norma geral exclusiva, não havendo lacunas no Direito. Ou seja, toda a atividade humana é regulada por não havendo lacunas no Direito. Ou seja, toda a atividade humana é regulada por normas jurídicas, porque aquela que não cai sob

normas jurídicas, porque aquela que não cai sob as normas particulares cai sob as geraisas normas particulares cai sob as gerais exclusivas.

exclusivas.

E. Zitelmann (Alemanha) E. Zitelmann (Alemanha)

Diz que cada norma positiva, com a qual é atribuída uma pena, é uma exceção à Diz que cada norma positiva, com a qual é atribuída uma pena, é uma exceção à norma fundamental geral e negativa.

norma fundamental geral e negativa.

Donato Donati (Itália) Donato Donati (Itália)

Diz que existe uma série de normas particulares dirigidas a estabelecer, para os Diz que existe uma série de normas particulares dirigidas a estabelecer, para os casos por ela considerados e uma norma geral

casos por ela considerados e uma norma geral para excluir as limitações dos outros atospara excluir as limitações dos outros atos não citados.

não citados.

Num caso, ou existe na legislação uma disposição particular para tal fato, ou Num caso, ou existe na legislação uma disposição particular para tal fato, ou não existe, e então cairá sob a norma geral referida.

não existe, e então cairá sob a norma geral referida.

Ex: Um Estado Monárquico com a linha sucessória interrompida fica sem rei. É Ex: Um Estado Monárquico com a linha sucessória interrompida fica sem rei. É um ordenamento mal construído e injusto, mas não um ordenamento incompleto.

um ordenamento mal construído e injusto, mas não um ordenamento incompleto.

Erro da teoria:

Erro da teoria: Existe um terceiro tipo de normas não-citado na teoria.Existe um terceiro tipo de normas não-citado na teoria. Normas Gerais Inclusivas

Normas Gerais Inclusivas – são as normas onde o juiz pode recorrer para– são as normas onde o juiz pode recorrer para

regular casos parecidos ou matérias análogas, ou seja, ela regula casos regular casos parecidos ou matérias análogas, ou seja, ela regula casos não-compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idêntica.

compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idêntica.

O problema aparece quando se percebe a falta de critérios para se saber se dois O problema aparece quando se percebe a falta de critérios para se saber se dois casos são considerados parecidos ou não, cabendo essa decisão ao intérprete.

casos são considerados parecidos ou não, cabendo essa decisão ao intérprete. Dois caminhos:

Dois caminhos:

Argument

Argumentum um a a contraricontrarioo – deve aplicar a norma geral exclusiva, não– deve aplicar a norma geral exclusiva, não

considerando a semelhança entre os casos. considerando a semelhança entre os casos.

Argumentum simili

Argumentum simili – aplicar a norma geral inclusiva, incluindo o caso não-– aplicar a norma geral inclusiva, incluindo o caso

não-previsto na disciplina do não-previsto. previsto na disciplina do previsto.

O problema das lacunas reaparece

O problema das lacunas reaparece, porque falta o critério para se saber qual, porque falta o critério para se saber qual

das soluções era a pretendida pelo ordenamento e pelo legislador. Se essa teoria fosse das soluções era a pretendida pelo ordenamento e pelo legislador. Se essa teoria fosse aplicada em um ordenamento que não permitisse analogias (ex: Direito Penal) estaria aplicada em um ordenamento que não permitisse analogias (ex: Direito Penal) estaria correto, mas a lacuna reaparece, consistindo em um novo conceito, ou seja, na falta de correto, mas a lacuna reaparece, consistindo em um novo conceito, ou seja, na falta de uma regra que permita acolher uma solução em vez da outra e em qual norma usar: a uma regra que permita acolher uma solução em vez da outra e em qual norma usar: a geral inclusiva ou a geral exclusiva.

geral inclusiva ou a geral exclusiva. Em suma,

Em suma, o ordenamento pode ser incompleto simo ordenamento pode ser incompleto sim. A norma geral inclusiva,. A norma geral inclusiva,

que estabelece uma zona intermediária entre o regulamentado e o não-regulamentado é que estabelece uma zona intermediária entre o regulamentado e o não-regulamentado é imprecisa no ordenamento, revelando as

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6.

6. As lAs lacunas acunas ideolideológicasógicas

Existe outro sentido para lacunas, sendo essa a

Existe outro sentido para lacunas, sendo essa a falta de uma falta de uma solução satisfasolução satisfatória,tória, ou seja, a falta de uma

ou seja, a falta de uma norma justa, de uma norma que se norma justa, de uma norma que se desejasse que existdesejasse que existissem, masissem, mas não

não exexististississe, e, sesendo ndo essessas as asas lacunas lacunas ideológicideológicasas. . SeSendndo o esessa sa babaseseadada a em em umumaa

comparação entre o ordenamento como ele é e como ele

comparação entre o ordenamento como ele é e como ele deveria ser.deveria ser.

Somente o ordenamento jurídico natural não deveria ter lacunas ideológicas, Somente o ordenamento jurídico natural não deveria ter lacunas ideológicas, então todos os positivos tem. Quando os juristas falam das lacunas, eles falam das então todos os positivos tem. Quando os juristas falam das lacunas, eles falam das lacunas reais e não das ideológicas, ou seja, daquelas postas no ordenamento. Para lacunas reais e não das ideológicas, ou seja, daquelas postas no ordenamento. Para

Bobbio

Bobbio, dizer que o , dizer que o ordenamentordenamento jurídico é completo é um o jurídico é completo é um erro.erro. Brunetti

Brunetti

Dizia que para se falar da completude é necessário não apenas considerar a coisa Dizia que para se falar da completude é necessário não apenas considerar a coisa em si, mas também compara-lo com alguma coisa. Ou seja, para o problema das em si, mas também compara-lo com alguma coisa. Ou seja, para o problema das lacunas, é preciso comparar o ordenamento jurídico com um ordenamento ideal ou lacunas, é preciso comparar o ordenamento jurídico com um ordenamento ideal ou considerar o ordenamento como uma representação da vontade do Estado, se considerar o ordenamento como uma representação da vontade do Estado, se perguntando se tal lei realmente expressa essa vontade.

perguntando se tal lei realmente expressa essa vontade.

Três faces do problema: Três faces do problema:

1) O problema do ordenamento jurídico

1) O problema do ordenamento jurídico em si próprioem si próprio, como a maioria dos, como a maioria dos

juristas expõe. juristas expõe.

2) o problema do ordenamento

2) o problema do ordenamento comparadacomparadao a o a um idealum ideal, percebendo as , percebendo as lacunaslacunas

ideológicas. ideológicas.

3)

3) O O prproboblelema ma coconsnsididereradado o a a papartrtir ir de de umuma a papartrte e do do orordedenanamementnto o sesendndoo confrontado com o todo, ou seja, ver se o que as leis dizem é adequada ao

confrontado com o todo, ou seja, ver se o que as leis dizem é adequada ao espírito doespírito do sistema

sistema como um todo. Para Brunetti, as únicas lacunas são as ideológicas.como um todo. Para Brunetti, as únicas lacunas são as ideológicas. 7.

7. VárioVários tipos tipos de s de lacunalacunass Lacunas reais

Lacunas reais – lacunas de direito estabelecido– lacunas de direito estabelecido Lacunas ideológicas

Lacunas ideológicas – lacunas de direito a ser estabelecido– lacunas de direito a ser estabelecido Lacunas próprias

Lacunas próprias – lacunas de dentro do sistema– lacunas de dentro do sistema Lacunas Impróprias

Lacunas Impróprias – lacunas que surgem quando se compara com o – lacunas que surgem quando se compara com o idealideal

Em um sistema que não se aceita as analogias, só pode haver lacunas impróprias, Em um sistema que não se aceita as analogias, só pode haver lacunas impróprias, porque o caso não-regulamentado não faz parte da norma geral exclusiva. Nos que porque o caso não-regulamentado não faz parte da norma geral exclusiva. Nos que aceitam a norma geral inclusiva (analogias), existe também o problema das lacunas aceitam a norma geral inclusiva (analogias), existe também o problema das lacunas próprias, que são as lacunas de fato.

próprias, que são as lacunas de fato. Em comum os

Em comum os dois tipos de lacuna: é dois tipos de lacuna: é que designam um caso não-regulamentadoque designam um caso não-regulamentado pelas leis vigentes num dado ordenamento.

pelas leis vigentes num dado ordenamento. Forma de eliminação:

Forma de eliminação:

Lacunas próprias

Lacunas próprias – só através de formulação de novas normas, e a própria,– só através de formulação de novas normas, e a própria,

através de leis vigentes pelo intérprete. através de leis vigentes pelo intérprete.

Lacunas Impróprias

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Lacunas Subjetivas

Lacunas Subjetivas – os motivos são imputáveis ao legislador – os motivos são imputáveis ao legislador

-- Lacunas InvoluntáriasLacunas Involuntárias – dependem do descuido do legislador – dependem do descuido do legislador - Lacunas Voluntárias

- Lacunas Voluntárias – o legislador deixa de propósito, confiando a– o legislador deixa de propósito, confiando a

resolução no intérprete. O legislador só coloca normas muito gerais, resolução no intérprete. O legislador só coloca normas muito gerais, chamadas de diretrizes, que somente traçam linhas gerais e deixam as chamadas de diretrizes, que somente traçam linhas gerais e deixam as determinações particulares para os juízes. Não sendo verdadeiras lacunas. determinações particulares para os juízes. Não sendo verdadeiras lacunas. As lacunas em sentido próprio são aquelas onde um intérprete decidiu com uma As lacunas em sentido próprio são aquelas onde um intérprete decidiu com uma dada norma do sistema que não existe, ou seja, o sistema não oferece solução.

dada norma do sistema que não existe, ou seja, o sistema não oferece solução.

Lacunas praeter legem

Lacunas praeter legem – regras muito particulares, onde os – regras muito particulares, onde os casos nãocasos não

compreendem todos os casos a esse nível de particularidade. O intérprete terá que compreendem todos os casos a esse nível de particularidade. O intérprete terá que formular regras ao

formular regras ao lado das expressas.lado das expressas.

Lacunas Intra legem

Lacunas Intra legem - regras muito gerais, que dentro existem espaços vazios- regras muito gerais, que dentro existem espaços vazios

que caberá ao

que caberá ao intérprete formular novas regras dentro das intérprete formular novas regras dentro das regras expressas.regras expressas.

8.

8. Heterointegração Heterointegração e e Auto-integraçãoAuto-integração

Entre os casos inclusos e os exclusos, há uma zona incerta de casos Entre os casos inclusos e os exclusos, há uma zona incerta de casos não-regul

regulamenamentadotados, s, mas mas potepotenciancialmenlmente te colocolocávecáveis is na na esfeesfera ra de de inflinfluencuencia ia dos dos casocasoss expressamente regulamentados. Um ordenamento jurídico não é completo, a não ser expressamente regulamentados. Um ordenamento jurídico não é completo, a não ser pel

pela a nornorma ma gergeral al excexclulusivsiva a atatuanuando do em em todtodos os os os cacasos sos não não regregulauladosdos, , porporémém, , éé

completável.

completável. Sendo a lei produzida pelo legislador nossa fonte dominante.Sendo a lei produzida pelo legislador nossa fonte dominante.

Dois métodos para completá-lo: Dois métodos para completá-lo:

Heterointegração

Heterointegração – – que é o uso dque é o uso de fontes die fontes diversas. Pode seversas. Pode ser através de recr através de recursourso

a ordenamentos diversos ou a fontes diversas daquela que é dominante (a lei. a ordenamentos diversos ou a fontes diversas daquela que é dominante (a lei.

Auto-integração

Auto-integração – consiste na integração através do mesmo ordenamento, com– consiste na integração através do mesmo ordenamento, com

a mesma fonte dominante e sem recorrer a outros ordenamentos. a mesma fonte dominante e sem recorrer a outros ordenamentos.

A heterointegração a partir de recursos a outros ordenamentos consistia na A heterointegração a partir de recursos a outros ordenamentos consistia na obrigação de recorrer, em caso de lacuna do

obrigação de recorrer, em caso de lacuna do Direito PositivDireito Positivo, ao Direito Natural, que erao, ao Direito Natural, que era tido como um sistema jurídico perfeito. Poderia consistir também em recurso a outros tido como um sistema jurídico perfeito. Poderia consistir também em recurso a outros ordenamento

ordenamentos positivos, podendo fazer recurso a um s positivos, podendo fazer recurso a um ordenamento anterioordenamento anterior no r no tempo, natempo, na sua matriz histórica ou a ordenamentos vigentes contemporâneos, ou seja, de outro sua matriz histórica ou a ordenamentos vigentes contemporâneos, ou seja, de outro ordenamento estatal ou do Direito Canônico.

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9.

9. AnaloAnalogiagia

O Método da

O Método da Auto-integraçãoAuto-integração tem dois procedimentos:tem dois procedimentos:

a)

a) a a anolanologiaogia.. b)

b) os os princípios princípios gerais gerais do Dido Direito.reito.

Legislador italiano no Artigo 12 das Disposições Preliminares do C.C. Legislador italiano no Artigo 12 das Disposições Preliminares do C.C.

“se uma controvérsia não pode ser

“se uma controvérsia não pode ser decidida com uma disposição precisa, devem-decidida com uma disposição precisa, devem-se levar em

se levar em conta disposiçõeconta disposições que rs que regulem casos semelhanteegulem casos semelhantes ou s ou matérias análogasmatérias análogas, se , se oo caso permanece ainda duvidoso, deve ser decidido segundo os princípios gerais do caso permanece ainda duvidoso, deve ser decidido segundo os princípios gerais do ordenamento jurídico do Estado.”

ordenamento jurídico do Estado.”

Pressupondo que a lacuna deve ser preenchida com uma regra no mesmo âmbito Pressupondo que a lacuna deve ser preenchida com uma regra no mesmo âmbito das leis vigentes.

das leis vigentes.

A analogia

A analogia – Procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a– Procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a

mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante.

A analogia explicita uma tendência do ordenamento a expandir-se além dos A analogia explicita uma tendência do ordenamento a expandir-se além dos casos expressament

casos expressamente regulados. A fórmula do e regulados. A fórmula do raciocíniraciocínio por o por analogia pode ser expressaanalogia pode ser expressa assim: assim: M é P M é P S é semelhante a M S é semelhante a M S é P S é P

O “semelhante” só é correto, quando tal semelhança não é uma semelhança O “semelhante” só é correto, quando tal semelhança não é uma semelhança qualquer e sim uma

qualquer e sim uma semelhança relevantesemelhança relevante. Para que o raciocínio por analogia seja. Para que o raciocínio por analogia seja

lícito no Direito, é necessário que os dois casos, o regulamentado e o lícito no Direito, é necessário que os dois casos, o regulamentado e o não-regulamentado tenham em comum a

regulamentado tenham em comum a ratio legisratio legis. “Onde houver o mesmo motivo, há. “Onde houver o mesmo motivo, há

também a mesma disposição”. também a mesma disposição”.

Analogi

Analogia a IurisIuris Analogia legis

Analogia legis

Interpretaç

Interpretação ão ExtensivaExtensiva

A

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Betti Betti

Acreditava que a recorrência aos princípios gerais era um procedimento de Acreditava que a recorrência aos princípios gerais era um procedimento de heteroint

heterointegração, mas Bobbio não egração, mas Bobbio não concorda com essa teoria. Betti diz concorda com essa teoria. Betti diz que o que o recurso aosrecurso aos princípios gerais do Direito faz sua expansão por uma força não somente lógica, mas princípios gerais do Direito faz sua expansão por uma força não somente lógica, mas também axiológica, sendo transcendente ao Direito positivo. Diz também que as normas também axiológica, sendo transcendente ao Direito positivo. Diz também que as normas singulares refletem apenas em partes os princípios gerais, sendo caracterizados por singulares refletem apenas em partes os princípios gerais, sendo caracterizados por excesso de conteúdo deontológico. Seu erro consiste que sua teoria expressa que de um excesso de conteúdo deontológico. Seu erro consiste que sua teoria expressa que de um lado os princípios gerais são tidos como imanentes e por outro são excedentes.

lado os princípios gerais são tidos como imanentes e por outro são excedentes. Para Bobbio os princípios gerais são normas como todas as outras. Para Bobbio os princípios gerais são normas como todas as outras.

Crisafulli Crisafulli

Tem dois argumentos para explicar que os princípios gerais são normas, com os Tem dois argumentos para explicar que os princípios gerais são normas, com os quais Bobbio concorda:

quais Bobbio concorda: 1)

1) São extraíSão extraídos de normas, atdos de normas, através de um procravés de um processo de geneesso de generalização sucralização sucessiva,essiva, somente podendo ser também normas.

somente podendo ser também normas. 2)

2) A funçãA função para qual são exo para qual são extraítraídos é reguldos é regular um caso, que é a funçãar um caso, que é a função de umao de uma norma.

norma. Crisafull

Crisafulli tem também uma i tem também uma tese (com a qual tese (com a qual Bobbio não concorda), que o artigoBobbio não concorda), que o artigo 12 se refere tanto aos princípios gerais não-expressos quanto aos expressos, sendo os 12 se refere tanto aos princípios gerais não-expressos quanto aos expressos, sendo os expressos divididos em expressos aplicados e os expressos aplicados. Os expressos divididos em expressos aplicados e os expressos aplicados. Os não-expressos são aqueles que se podem tirar, por abstração de normas específicas ou pelo expressos são aqueles que se podem tirar, por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais, o

menos não muito gerais, o espírito do sistema.espírito do sistema. Ou seja, chegamos à conclusão de

Ou seja, chegamos à conclusão de que o art.12 fala apenas do não-expressosque o art.12 fala apenas do não-expressos,,

porque se falasse dos expressos não seria uma

porque se falasse dos expressos não seria uma forma de preencher uma lacuna, já forma de preencher uma lacuna, já que láque lá haveria uma regra para tal acaso.

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