Poder Judiciário JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Paraná 1ª TURMA RECURSAL JUÍZO A

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Poder Judiciário JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Paraná 1ª TURMA RECURSAL – JUÍZO A

JUIZADO ESPECIAL (PROCESSO ELETRÔNICO) Nº2007.70.53.000659-2/PR RELATOR : Juíza Federal Luciane Merlin Clève Kravetz

RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS RECORRIDO : CLAUDINE ANDRIOLI

VOTO DIVERGENTE

Sem embargo do respeitável entendimento da culta juíza relatora, entendo que o recurso do INSS merece parcial provimento, porém, por fundamentos diversos dos adotados no voto por ela apresentado.

Destinada a compensar os segurados que exercem suas atividades em condições ofensivas à sua saúde ou integridade física, a aposentadoria especial decorre de uma exigência do princípio da igualdade e objetiva acautelar o trabalhador contra os efeitos maléficos que podem advir do mero desempenho de sua atividade profissional, propiciando a antecipação de sua aposentadoria.

Tendo por referencial a proteção do trabalhador, o sistema constitucional estrutura-se de modo a atribuir um peso diferenciado às atividades consideradas ofensivas à saúde ou à integridade física. No âmbito das relações de emprego, assegura-se ao trabalhador um “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei” (CF/88, art. 7º, XXIII). No campo previdenciário, nada obstante a Constituição da República vede “a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social”, ressalva a possibilidade de diferenciação para as “atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (CF/88, art. 201, §1º, com a redação emprestada pela Emenda 47/2005).

Nessa perspectiva constitucional, os direitos sociais conjugam-se para a mais eficaz proteção do trabalhador, assegurando-lhe a devida compensação (remuneração adicional e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria) pelo desempenho de atividades com potencialidade de causar dano à saúde ou integridade física e que, lembre-se, são imprescindíveis para a preservação e para o desenvolvimento social.

É importante notar que esses direitos sociais colocam ênfase na proteção do trabalhador, levando em conta a potencialidade da atividade por ele desempenhada lhe ofender a saúde ou a integridade física. O mais importante não é se o dano à saúde ou à integridade física pode atingir o trabalhador pela via da insalubridade (exposição a agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos), penosidade ou periculosidade.

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Tampouco é relevante a condição em que desempenha sua atividade, isto é, se por contra própria (contribuinte individual) ou por conta de outrem.

Por outro lado, a disciplina das hipóteses de acentuada proteção social pelo exercício de atividades danosas à saúde ou à integridade física foi delegada ao legislador ordinário.

No campo previdenciário, a Lei 8.213/91 expressa que “A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei” (art. 57, caput, grifei).

O que se tem, portanto, é que a contingência social protegida pela aposentadoria especial é o exercício de atividade que sujeite o trabalhador a condições de trabalho nocivas ou perigosas à saúde. E a justificativa para essa diferenciada proteção é a justa compensação pela prestação de serviço em condições adversas à saúde do segurado ou com riscos superiores aos normais.

Como se pode também observar, a lei não exclui a possibilidade de concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual.

É de se notar que toda vez que a Lei de Benefícios pretendeu atribuir regime jurídico específico ao contribuinte individual, assim operou de modo expresso, ora não prevendo a concessão de determinados benefícios (auxílio-acidente e salário-maternidade até a edição da Lei 9.876/99, por exemplo), ora lhe estipulando um modo distinto de contar o período de carência (Lei 8.213/91, art. 27, II).

Por consequência, o juízo negativo de concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual apenas por esta sua condição de trabalhador por conta própria não prestigia os fundamentos constitucionais dessa prestação previdenciária. Mais especificamente, tal pensamento não oferece a melhor solução exegética ao problema, na medida em que vai de encontro ao princípio geral de hermenêutica segundo o qual “onde a lei não discrimina não deve o intérprete o fazer”.

É importante destacar, ademais, que na seara dos direitos sociais tal discriminação ainda é menos aconselhável, porque estaria a operar verdadeira restrição de proteção social a segurado da Previdência Social e a atentar contra um dos objetivos fundamentais da Ordem Social, qual seja, a consideração social do trabalho (CF/88, art. 193), o que certamente implica a proteção da saúde do trabalhador (e não apenas do trabalhador que exerce suas atividades por conta de outrem).

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De outra parte, não sensibilizam os argumentos de que seria o próprio segurado contribuinte individual que declararia as condições em que se dá o exercício de sua atividade profissional ou de que inexiste específica contribuição social para a seguridade social para tal contrapartida em termos de benefício.

Quanto ao primeiro aspecto, ressalte-se que se há dificuldade para a aferição das reais condições em que se dá o trabalho do contribuinte individual, tal circunstância não implica óbice ao reconhecimento do direito, senão isso, apenas uma dificuldade para a comprovação do respectivo fato constitutivo. Raciocínio semelhante (da dificuldade de prova do fato constitutivo infere-se a inexistência do direito) nos levaria a negar benefícios ao trabalhadores rurais bóias-frias, que se encontram, reconhecidamente, em um contexto extremamente desvantajoso para a prova dos fatos que lhe fazem atribuir direitos previdenciários correspondentes.

Ora, a concessão de aposentadoria especial ou a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido sob condições especiais em atividade comum dependerá de comprovação pelo segurado “do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado” (Lei 8.213/91, art. 57, §3º, com a redação emprestada pela Lei 9.032/95).

O caso concreto é que determinará que espécies de meios probatórios se revelam suficientemente idôneos (prova pericial, prova pessoal, prova documental etc).

Quanto ao segundo aspecto (ausência de contribuição específica), penso que não consiste o melhor método para a verificação da existência de um direito previdenciário a investigação sobre a existência de contribuição com a finalidade específica de fazer frente aos valores que supostamente serão suportados em caso de concessão de determinada prestação. Tal raciocínio parte do pressuposto de que o equilíbrio financeiro e atuarial idealizado pela Emenda Constitucional 20/98 se materializa em um balanço perfeito entre custeio e benefício no que diz respeito às contribuições do segurado para o sistema e as prestações previdenciárias que a ele são asseguradas pelo Plano de Benefícios.

A ideia de um financiamento constitucional da seguridade social - que nos termos do art. 195 da CF/88 se dá por toda sociedade – já deveria ser suficiente para abalar semelhante convicção. Convém notar, entretanto, que a inexistência de norma jurídica a condicionar a atribuição de direito a uma contribuição específica confere a liberdade necessária ao intérprete para, diante do texto normativo e a partir de luzes constitucionais, declarar a existência ou não do direito no caso concreto.

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Ora, se da empresa é exigida contribuição específica que leva em conta o grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho aos segurados empregados e trabalhadores avulsos (Lei 8.212/91, art. 22, II), daí não se extrai que o contribuinte individual não faça jus à aposentadoria especial (ou à aposentadoria por invalidez ou ao auxílio-doença).

É necessário perceber a contribuição previdenciária do contribuinte individual dentro do contexto do financiamento da Seguridade Social. Temos que vê-la como vemos o Simples, por exemplo. A contribuição dos empregados de microempresas também é, em princípio, insuficiente e ainda assim são concedidos os benefícios aos segurados que lhe prestam serviços na condição de empregado. O mesmo se pode dizer acerca das entidades beneficentes de Assistência Social. E nem por isso se questiona a existência do direito previdenciário devido a seus empregados nos termos da lei.

A ausência de discriminação na Lei de Benefícios (Lei 8.213/91, art. 57,

caput) leva ao reconhecimento judicial do direito do contribuinte individual á

aposentadoria especial mesmo após a Lei 9.032/95, quando alterado o inciso II do art. 22 da Lei de Custeio, uma vez evidenciada a ofensa à saúde ou à integridade física do trabalhador, de modo a viabilizar-se o desiderato constitucional de protegê-lo contra os maléficos efeitos que podem advir do mero desempenho de sua atividade profissional.

Reconhecida, pois, a possibilidade de concessão de aposentadoria especial ao segurado contribuinte individual, passo a analisar a comprovação da especialidade da atividade motorista de caminhão exercida pelo autor.

Saliento que até 28.04.95, data da edição da Lei 9032/95, é possível o enquadramento apenas com base na atividade profissional ou grupo profissional do trabalhador, cujas profissões presumia-se a existência, no seu exercício, de sujeição a condições agressivas ou perigosas. A atividade exercida pelo autor (motorista de caminhão) é passível de enquadramento com base no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.4.2 do Decreto 83.080/79.

Assim, as atividades desenvolvidas pelo autor até 28.04.1995 são presumidamente consideradas especiais, e o reconhecimento da especialidade prescinde de comprovação da efetiva sujeição a agentes nocivos.

Quanto ao período posterior a 28.04.1995, faz-se necessária a comprovação da sujeição a algum dos agentes nocivos elencados nos Decretos.

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Para comprovar a especialidade da atividade de motorista exercida após 28.04.1995, o autor anexou aos autos laudo técnico que atesta a sua exposição a ruído de 86, 87 e 88 dB (evento 74), conforme tabela a seguir, extraída do laudo técnico:

Acerca do agente nocivo ruído, a Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização dispõe que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003.

No caso dos autos, no período de 05.03.1997 a 31.01.2002 o autor esteve sujeito a ruído em nível inferior ao limite máximo de tolerância de 90 dB. Por esta razão, não havendo comprovação da efetiva sujeição a agentes nocivos, merece reforma a sentença.

Ressalto que não obstante concorde com o entendimento do juízo monocrático acerca da possibilidade de reconhecer a especialidade da atividade mediante análise de cada caso concreto, desde que demonstrada a sua penosidade, ainda que não haja a comprovação da sujeição a algum dos agentes nocivos previstos nos Decretos, no caso dos autos, não vejo como aplicar este entendimento.

É que o fato de a atividade de motoristas de caminhão exigir “longas

viagens transportando veículos pesados e sem conforto, com poucos intervalos para descanso e alimentação e, invariavelmente, por estradas em estado precário. Já no caso dos motoristas de ônibus” não é suficiente, ao meu ver, para caracterizar a

penosidade.

Desta forma, merece parcial reforma a sentença para que seja excluído da condenação o reconhecimento da especialidade do período de 05.03.1997 a 31.01.2002.

Ante o exposto, divirjo da relatora e voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.

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Poder Judiciário JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Paraná 1ª TURMA RECURSAL – JUÍZO A Curitiba, (data do ato).

Assinado digitalmente, nos termos do art. 9º do Provimento nº 1/2004, do Exmo. Juiz Coordenador dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região.

José Antonio Savaris Juiz Federal