PARECER/CONSULTA TC-004/2010
DOE 13.10.2010
PROCESSO - TC-775/2010
INTERESSADO - PREFEITURA MUNICIPAL DE ARACRUZ ASSUNTO - CONSULTA
1) CONTRATAÇÃO DE COLETA E TRANSPORTE DE LIXO URBANO DE FORMA DESVINCULADA DO SERVIÇO DE DESTINAÇÃO - DEPENDÊNCIA DE VIABILIDADE TÉCNICA E ECONÔMICA - 2) PARCELAMENTO DO OBJETO - POSSIBILIDADE CONDICIONADA - OBSERVÂNCIA AOS ARTIGOS 23, § 1º, 25 E 26, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS II E III, TODOS DA LEI Nº 8.666/93.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-775/2010, em que o Prefeito Municipal de Aracruz, Sr. Ademar Coutinho Devens, formula consulta a este Tribunal, nos seguintes termos:
Por hipótese, considerando que determinado município necessite licitar a coleta, o transporte e destinação do lixo urbano; que durante a fase de estudos, de viabilidade da futura contratação e de elaboração da minuta de edital apurou-se a existência no município, de aterro sanitário licenciado para receber resíduos urbanos. Pergunta-se:
1. É possível a contratação da coleta e do transporte dos resíduos separado do serviço de destinação?
2. Na hipótese dessa contratação ser possível; responda se existe possibilidade de realizar a contratação da destinação do lixo urbano por inexigibilidade?
3. Na hipótese da contratação por inexigibilidade ser possível; quais procedimentos administrativos deverão ser adotados pelo Gestor Municipal?
Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93.
RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, em sessão realizada no dia vinte e seis de agosto de dois mil e dez, à unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Elcy de Souza, preliminarmente, conhecer da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos da Orientação Técnica nº 3/2010, da 8ª Controladoria Técnica, firmada pelo Controlador de Recursos Públicos, Sr. Lyncoln de Oliveira Reis, subsidiada pelo voto do Relator, abaixo transcrito:
“Cuidam os presentes autos TC 775/2010 de CONSULTA formulada pelo Prefeito Municipal de Aracruz, Sr. Ademar
Coutinho Devéns. Acerca da dúvida, o Consulente se
manifesta da seguinte maneira: “Por hipótese, considerando
que determinado município necessite licitar a coleta, o transporte e a destinação do lixo urbano; que durante a fase de estudos, de viabilidade da futura contratação e de elaboração da minuta de edital apurou-se a existência, no município, de aterro sanitário licenciado para receber resíduos urbanos. Pergunta-se: a) É possível a contratação da coleta e
do transporte dos resíduos separado do serviço de destinação? b) Na hipótese dessa contratação ser possível; responda se existe possibilidade de realizar a contratação da destinação do lixo urbano por inexigibilidade? c) Na hipótese da contratação por inexigibilidade ser possível; quais procedimentos administrativos deverão ser adotados pelo Gestor Municipal?.” Estando presentes os requisitos de
admissibilidade, conheci da presente consulta, conforme fls. 03. Oportunidade esta que encaminhei os presentes autos para que a Área Técnica competente se manifestasse. Em resposta, a 8ª Controladoria Técnica se manifestou às fls. 07/12 da seguinte maneira: I RELATÓRIO: Tratam os presentes autos de consulta formulada pelo Sr. Ademar
Coutinho Devens, Prefeito do Município de Aracruz, no
sentido de ser respondida a seguinte indagação, que transcrevemos a seguir: Por hipótese, considerando que determinado município necessite licitar a coleta, o transporte e adestinação do lixo urbano; que durante a fase de estudos, de viabilidade da futura contração e de elaboração da minuta de edital apurou-se a existência, no município, de aterro sanitário licenciado para receber resíduos urbanos. Pergunta-se: a) É possível a contratação da coleta e do transporte dos resíduos separado do serviço de destinação? b) Na hipótese dessa contratação ser possível; responda se existe possibilidade de realizar a contratação da destinação do lixo urbano por inexigibilidade? c) Na hipótese da contratação por
inexigibilidade ser possível; quias procedimentos
administrativos deverão ser adotados pelo Gestor Municipal?
Considerando que há despacho do Conselheiro Relator no sentido de conhecer a presente Consulta (fls. 3/4), resta superada a fase de juízo de admissibilidade, passando-se à
análise de mérito. III MÉRITO: III.1 PRIMEIRO
QUESTIONAMENTO. Com efeito, a dúvida suscitada pelo consulente refere-se, primeiramente, sobre a possibilidade de contratação de coleta e transporte de lixo urbano de forma desvinculada do serviço de destinação. Nesses termos, é possível depreender que se objetiva o parcelamento do objeto a fim de obter uma proposta mais vantajosa para a Administração. O art. 23, § 1º, da Lei n. 8.666/93 lança luz sobre tal questionamento, assim dispondo: Art. 23. [...] § 1º As
obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. [grifo
nosso]. O dispositivo em questão, ao admitir o fracionamento
do objeto, almeja aumentar a competitividade e,
conseqüentemente, a redução de preços. A celebração de diversos contratos de menor valor em vez de uma única pactuação faz supor que a Administração desembolsará menos ao final. Contudo, conforme exigência do dispositivo citado, os serviços em questão só poderão ser divididos em parcelas desde que haja comprovação de que tal providência é técnica e economicamente viável. Isso porque a administração de diversos contratos pode trazer para a Administração uma série de inconvenientes que não justificam
o esforço para ampliar a competitividade. Uma obra, p. ex., onde haja parcelamento de diversos serviços pode ter o prazo de conclusão significativamente aumentado em virtude de problemas encontrados numa área da qual dependem outras. Ademais, o esforço de fiscalização é maior, pois para cada ajuste há a necessidade de um representante do Poder Público para acompanhar. Sobre o tema, cita-se clara lição de Marçal Justen Filho: “A obrigatoriedade do fracionamento
respeita limites de ordem técnica e econômica. Não se admite o fracionamento quando tecnicamente isso não for viável ou, mesmo, recomendável. O fracionamento em lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. Não é possível desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que importam o risco de impossibilidade de execução satisfatória. Se a Administração necessitar adquirir um veículo, não teria sentido licitar a compra por partes (pneus, chassis, motor etc.). Mas seria possível realizar a compra fracionada de uma pluralidade de veículos. Em suma, o impedimento de ordem técnica significa que a unidade do objeto a ser executado não pode ser destruída através do fracionamento. Já o impedimento de ordem econômica se relaciona com o risco de o fracionamento aumentar o preço unitário a ser pago pela Administração. Em uma economia de escala, o aumento de quantitativos produz a redução dos preços. Por isso, não teria cabimento a Administração fracionar as contratações se isso acarretar aumento de seus custos1”. Como se depreende, o
fracionamento objetiva a redução de despesas
administrativas. A exigência de viabilidade econômica e técnica reforça essa idéia, pois, como ensina o autor supracitado, a “possibilidade de participação de maior número de interessados não é o objetivo imediato e primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade)”2. Ele explica que “a Administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos através do argumento de benefício a um número maior de particulares”3
Isto posto, quanto ao primeiro questionamento, entende-se que é possível a contratação de coleta e transporte de lixo urbano de forma desvinculada do serviço de destinação, desde que tal providência se mostre técnica e economicamente viável, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei n. 8.666/93. III.2 SEGUNDO QUESTIONAMENTO. O segundo questionamento diz respeito à possibilidade de contratação do serviço de destinação do lixo urbano por inexigibilidade de licitação. Em princípio, considerando que o serviço em questão seria contratado mediante fracionamento do objeto, é preciso observar o disposto no art. 23, § 2º, da Lei n. 8.666/93: Art.
23. [...] § 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. [grifo
nosso]. Como se extrai do dispositivo citado, o fato de adotar o fracionamento do objeto para obter propostas mais vantajosas não autoriza o ordenador a realizar procedimento
licitatório diverso daquele previsto para o montante global. Assim, p. ex., se o valor estimado da contratação ensejar a necessidade de uma tomada de preços, não será possível a
adoção da modalidade convite para cada etapa
individualizadamente. Nesse sentido, num primeiro momento estaria proibida a contratação do objeto em questão parte por licitação, parte diretamente. Contudo, pode acontecer que o serviço de destinação do lixo urbano só possa ser prestado por uma empresa da região, proprietária do único aterro sanitário existente. Isso significa dizer que se fosse estabelecida uma contratação global, com os serviços de coleta, transporte e destinação dos resíduos, as empresas responsáveis pelos dois primeiros subcontratariam o último serviço, por ausência de alternativas. Nesse sentido, a interpretação adequada da exigência do § 2º do art. 23 do Estatuto das Licitações é que a modalidade licitatória pertinente para o montante global deve ser respeitada em todas as etapas, quando isso for possível. Não é o caso da hipótese levantada. Não admitir tal interpretação, exigindo-se que seja adotada a licitação mesmo quando ela não seja viável, é atrelar-se a um formalismo exagerado, contrário ao interesse público. Restaria fulminado também o princípio da
economicidade, se o parcelamento se demonstrar
recomendável nesse aspecto. Assim, em tese, parece ser possível que a contratação dos serviços de coleta e de transporte se dê por licitação e a dos serviços de destinação do lixo urbano se dê diretamente, quando a realização do certame não se mostre justificável, conforme art. 25, caput, da Lei n. 8.666/93. Para tanto, deve estar configurada a
inviabilidade de competição quanto ao último serviço, bem
como devem ser demonstradas as condições técnicas e
econômicas que justifiquem o parcelamento. Isso porque
pode ocorrer que a empresa detentora de um aterro sanitário também realize os serviços de coleta e transporte, tendo mais condições de oferecer um preço melhor caso haja uma contratação global em vez de uma parcelada. Cabe à Administração aferir tal realidade por ocasião da elaboração do edital, por meio de pesquisa de mercado, justificando de
forma criteriosa as opções tomadas. III.3 TERCEIRO
QUESTIONAMENTO. O terceiro questionamento diz respeito aos procedimentos administrativos que devem ser adotados em caso de a contratação por inexigibilidade ser possível. Sobre o assunto, o art. 26 do Estatuto das Licitações estabelece algumas providências que devem ser observadas:
Art. 26. A dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II – razão da escolha do fornecedor ou executante; III – justificativa do preço; IV – documento de aprovação dos
projetos de pesquisas aos quais os bens serão alocados.
[grifo nosso]. Além de tais requisitos, deve estar demonstrada a viabilidade econômica e técnica desse tipo de contratação de forma desvinculada dos serviços de coleta e transporte do lixo urbano, conforme relatado no item III.1 desta Instrução. IV
CONCLUSÃO: Por todo o exposto, opinamos no sentido de
que: 1. É possível a contratação de coleta e transporte de lixo urbano de forma desvinculada do serviço de destinação,
desde que tal providência se mostre técnica e
economicamente viável, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei n. 8.666/93; 2. É possível que a contratação dos serviços de coleta e de transporte se dê por licitação e a dos serviços de destinação do lixo urbano se dê diretamente, quando a realização do certame não se mostre justificável, conforme art. 25, caput, da Lei n. 8.666/93. Para tanto, deve estar configurada a inviabilidade de competição quanto ao último serviço, bem como devem ser demonstradas as condições técnicas e econômicas que justifiquem o parcelamento. 3. Para a contratação direta por inexigibilidade de licitação do serviço de destinação do lixo urbano, devem ser observadas as providências descritas no art. 26, caput e parágrafo único, II e III, da Lei n. 8.666/93. O Ministério Público Especial de Contas, por meio de seu Procurador, Dr. Luciano Vieira, emitiu o Parecer nº 3805/2010, através do qual opinou pelo
não conhecimento da consulta. Senão vejamos: O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL DE CONTAS, pelo
Procurador abaixo subscrito, no uso de suas atribuições institucionais, manifesta-se nos seguintes termos. Em síntese, versam os autos sobre consulta formulada pelo Prefeito
Municipal de Aracruz, nos termos dos arts. 95 et. seq. da Resolução nº. 182/02, indagando: Por hipótese, considerando que determinado município necessite licitar a coleta, o transporte e adestinação do lixo urbano; que durante a fase de estudos, de viabilidade da futura contração e de elaboração da minuta de edital apurou-se a existência, no município, de aterro sanitário licenciado para receber resíduos urbanos. Pergunta-se: a) É possível a contratação da coleta e do transporte dos resíduos separado do serviço de destinação? b) Na hipótese dessa contratação ser possível; responda se existe possibilidade de realizar a contratação da destinação do lixo urbano por inexigibilidade? c) Na hipótese da contratação por inexigibilidade ser possível; quias procedimentos administrativos deverão ser adotados pelo Gestor Municipal? Nas fls. 7/12, a 8ª Controladoria Técnica manifesta-se nos seguintes termos: 1. É possível a contratação de coleta e transporte de lixo urbano de forma desvinculada do serviço de destinação, desde que tal providência se mostre técnica e economicamente viável, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei n. 8.666/93; 2. É possível que a contratação dos serviços de coleta e de transporte se dê por licitação e a dos serviços de destinação do lixo urbano se dê diretamente, quando a realização do certame não se mostre justificável, conforme art. 25, caput, da Lei n. 8.666/93. Para tanto, deve estar configurada a inviabilidade de competição quanto ao último serviço, bem como devem ser demonstradas as condições técnicas e econômicas que justifiquem o parcelamento; 3. Para a contratação direta por inexigibilidade de licitação do serviço de destinação do lixo urbano, devem
ser observadas as providências descritas no art. 26, caput e parágrafo único, II e III, da Lei n. 8.666/93. Por fim, vieram os autos ao Ministério Público Especial de Contas com vistas. É o breve relato dos autos. A consulta consiste no
mecanismo posto à disposição dos jurisdicionados, legalmente legitimados, por meio do qual o Tribunal de Contas responde à dúvida quanto à interpretação e aplicação de dispositivos legais e regulamentares,
concernentes à matéria de sua competência. A
legitimidade ativa para realizar consulta perante esta Corte de Contas está embasada no que dispõe o artigo 95,inciso II, da Resolução 182/02, ao qual transcrevo: Art. 95. O Plenário
decidirá sobre consultas quanto a dúvidas suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, formuladas: [...] II - no âmbito municipal, pelos prefeitos, presidentes de Câmaras, presidentes de Comissões Parlamentares da Câmara Municipal, dirigentes de autarquias, das sociedades de economia mista, das empresas públicas e das fundações instituídas e mantidas pelo Município. Na espécie, é notório
que a presente consulta foi formulada por legitimado ativo, preenchendo, assim o pressuposto de legitimidade.
Outrossim, é imprescindível, ainda, que o legitimado formule a consulta em tese (art. 96, IV), apresentando-a através de quesitos objetivos. Entretanto, no caso vertente,
verifica-se que a dúvida do consulente não diz respeito dúvida de interpretação ou controvérsia sobre a aplicação de dispositivos da Lei nº. 8.666/93, mas sobre a subsunção de hipótese fática vivenciada pelo município aos mandamentos
da lei. Denota-se, portanto, estar-se diante de caso concreto. Assim sendo, esta Corte de Contas não dispõe de competência para manifestar-se sobre a matéria. Adentrar no mérito de uma consulta que versa sobre fato concreto não implica apenas exorbitância às competências constitucionais atribuídas aos Tribunais de Contas, mas também afronta ao art. 131 da Constituição Federal, segundo o qual competem à advocacia pública “as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”. Nesse caso, o parecer do Plenário (art. 60, inciso II, Resolução TC nº. 182/02) que responder à conduta estará fulminado de nulidade, pelo vício da incompetência, pois não dispõe este órgão de atribuições para se manifestar em casos concretos.
Ademais, denota-se da Instrução nº. Técnica OT-C 3/2010 (fls. 7/12), que o corpo técnico deste Tribunal respondeu aos quesitos da consulta, com fundamento em artigos claros e precisos da Lei nº. 8.666/93, os quais, aplicados ao caso concreto, não suscitam quaisquer dúvidas ou controvérsias. Dessa forma, não obstante a percuciente
análise da 8ª Controladoria Técnica, não vislumbramos preenchidos os requisitos de admissibilidade da consulta, nos termos do art. 96 da Resolução TC nº. 182/02. Ante o exposto, pugna o Ministério Público Especial de Contas: (i) pela reconsideração do despacho de fls. 03/04; (ii) que o egrégio Plenário não conheça da consulta, nos termos do art. 98, inciso II, da Resolução TC nº. 182/02. É o relatório.
Segue o Voto. Cuidam os presentes autos de consulta acerca
de possibilidade de contratação por parte da Administração Pública Municipal de coleta, transporte e destinação do lixo
urbano, observadas as formalidades constantes na Lei nº. 8.666/93. Primeiramente, cumpre mencionarmos que o Ministério Público Especial de Contas, através do Parecer nº 3805/2010, supratranscrito, opinou pelo não conhecimento da presente consulta, haja vista que, em seu entendimento, se trata de caso concreto, nos moldes do artigo 98, inciso IV, da Resolução TCES 182/02. De bom alvitre ressaltar também, que este Tribunal de Contas estabeleceu como missão “realizar o controle e orientação da gestão pública, garantindo à sociedade a correta aplicação dos recursos públicos segundo a legislação vigente” e que por assim também entender tenho apreciado e admitido as consultas formuladas pelos jurisdicionados para que este possam saber, de antemão, o entendimento mantido por este Tribunal de Contas em determinados assuntos. Além do mais, quando estiverem em julgamento estes processos de consulta por este Egrégio Plenário, os demais Conselheiros tomarão conhecimento e terão a oportunidade de se manifestar acerca do tema, razão pela qual e com a devida Vênia, discordo do entendimento mantido pelo douto Ministério Público Especial de Contas e adoto integralmente o entendimento mantido pela Área Técnica. Assim, por todo o exposto, deixo de comungar com o opinamento exarado pelo Ministério Público Especial de Contas, para, no mérito, acompanhar o entendimento técnico exarado pela 8ª Controladoria Técnica, por entender estar em conformidade com o disposto na Lei nº. 8.666/93, bem como com os princípios constitucionais que devem nortear a Administração Pública. Ante o exposto, VOTO para que este egrégio Plenário CONHEÇA da presente Consulta,
para, no mérito, responder ao Sr. Ademar Coutinho Devens, Prefeito Municipal de Aracruz, nos termos da manifestação técnica exarada pela 8ª Controladoria Técnica, subsidiada pelo presente Voto e encaminhando cópia de ambos.”
Seguem, em anexo, a Orientação Técnica nº 3/2010, da 8ª Controladoria Técnica, e o Parecer nº 3805/2010, da ilustrada Procuradoria Especial de Contas.
Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Umberto Messias de Souza, Presidente, Elcy de Souza, Relator, Marcos Miranda Madureira, Sebastião Carlos Ranna de Macedo e Sérgio Aboudib Ferreira Pinto. Presente, ainda, o Dr. Domingos Augusto Taufner, Procurador-Geral do Ministério Público Especial de Contas.
Sala das Sessões, 26 de agosto de 2010.
CONSELHEIRO UMBERTO MESSIAS DE SOUZA Presidente
CONSELHEIRO ELCY DE SOUZA Relator
CONSELHEIRO SEBASTIÃO CARLOS RANNA DE MACEDO
CONSELHEIRO SÉRGIO ABOUDIB FERREIRA PINTO
DR. DOMINGOS AUGUSTO TAUFNER Procurador-Geral
Lido na sessão do dia:
PAULO CÉSAR ROCHA MALTA Secretário Geral das Sessões
