Encontro Nacional de Instaladores

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Encontro Nacional de Instaladores

8 de Julho de 2010

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- não querer fechar (contratar) a todo o custo; - não aceitar toda e qualquer cláusula contratual; - procurar obter garantias de cumprimento, ou

salvaguardas, pelo menos simétricas às que lhe são exigidas;

- fazer uma avaliação cuidada de todas as

consequências contratuais, projectando cenários difíceis ou críticos;

Vitalino Canas e Associados /APIEE

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- em caso de contratação sujeita ao CCP, conhecer bem o Código, antes de fazer qualquer proposta ou iniciar qualquer

negociação (mesmo como sub-empreiteiro);

- contribuir para o fortalecimento do associativismo empresarial; apostar, dentro das associações, nas boas práticas e na ética empresarial;

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- investir em profissionais de negociação e contratação;

- testar a boa fé negocial do co-contraente.

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Vitalino Canas e Associados /APIEE ₆ Há situações em que o facto de o co-contraente não querer aceitar certas cláusulas pode indiciar dúvidas sobre a capacidade de cumprir, ou até má fé negocial.

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Exemplos:

- Responsabilidade objectiva;

- Cláusulas de revisão de preços.

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Um exemplo retirado da relação entre os prestadores de serviços da EDP e a EDP Distribuição: cortes de energia sem pré-aviso, em resultado de acidentes durante a realização de uma reparação.

Nos termos contratuais, a EDP transpõe a responsabilidade por acidente, no decurso de obra, para os respectivos agentes que com ela contratem, mesmo que não haja culpa destes.

A EDP, não obstante assumir perante o cliente o pagamento da indemnização, tem direito de regresso sobre quem com ela contratualizou a realização da obra em causa.

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Como a EDP não quer litigar com os clientes, aceita o que estes lhe pedem, usufruindo depois da fácil situação de pedir o reembolso, nada lhe custando o pagamento da indemnização.

Mas a determinação dos valores indemnizatórios em caso de risco está sujeita a regras mais apertadas do que nos casos em que os agentes tenham agido com culpa.

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Assim:

a) Indemnização só é devida, se se demonstrar que não foram usadas todas as providências exigidas pelas circunstâncias, com o fim de prevenir o acidente – n.º 2 art. 493.º, do C.C.;

b) Sendo a responsabilidade fundada em “mera culpa” a indem-nização deve ser fixada equitativamente, em montante inferior ao que correspondem aos danos causados, no que se deverá ter em conta, além do mais, a situação económica do agente, art.º 494 do C. C.

c) Há que verificar se o próprio lesado contribuiu ou não para a produção ou agravamento dos danos, art. 570.º, n.º do C.C., nomeadamente pela violação de normas de qualidade.

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A EDP nem sempre acautela devidamente isto. Como resolver?

Negociar cláusulas contratuais que, sem porem em causa o princípio da assumpção da responsabilidade pelos prestadores de serviços, obrigue a EDP:

• A ser cautelosa na avaliação das situações;

• Quando não houver culpa do prestador, só atribuir a indem-nização quando haja consentimento deste, não hesitando em deixar a questão ir para contencioso.

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Situações em que o cliente impõe uma fórmula de revisão de preços tão recuada, ou tão inócua, que possa ser interpretada como uma forma de defraudar a obrigação legal de haver forçosamente revisão de preços, não aceitando qualquer tipo de negociação.

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Por exemplo:

• Direito de retenção; • Caução.

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O Decreto-lei n.º 59/99, de 2 de Março, estatuía no art. 267º o direito de retenção nos seguintes moldes:

“n.º 1 - Os subempreiteiros podem reclamar junto do Dono de Obra pelos pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro, podendo o Dono da Obra exercer o direito de retenção de quantias do mesmo montante devidas ao empreiteiro e decorrentes do contrato de obra pública.

n.º 2 - As quantias retidas nos termos do número anterior serão pagas directamente ao subempreiteiro, caso o empreiteiro, notificado para o efeito do dono de obra, não comprove haver procedido à liquidação das mesmas nos 15 dias imediatos à recepção de tal notificação.”

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Mas o direito de retenção deixou de estar previsto para a subempreitada no CCP, restringindo-se o seu exercício às relações estabelecidas entre o contratante e o co-contratante, ou seja, entre o dono de obra e o empreiteiro.

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No entanto, o direito de retenção em benefício do subempreiteiro poderá sempre constar expressamente do contrato de empreitada e de subem-preitada, se for essa a vontade das partes.

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Optando-se por incluí-lo num contrato de empreitada/subempreitada (ou numa adenda a esse contrato) não havendo um regime específico, pode-se, por exemplo, optar por regular contratualmente o mesmo em confor-midade com os modelos comunitários:

Decisão n.º 3/90 do Conselho de Ministros, que estabelece de forma equilibrada e coerente as regras para o exercício do direito de retenção nos casos das subempreitadas

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Caso as partes não queiram optar por essa solução, sempre poderão optar pelo regime estatuído no Código Civil relativo ao direito de retenção.

Consagra-se que, para garantia de pagamento do preço e de quaisquer indemnizações derivadas do incumprimento de deveres contratuais, o em-preiteiro goza do direito de retenção sobre as coisas criadas ou modificadas, nos termos dos arts. 754º segs. CC.

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Este direito de retenção pode, por força dos arts. 758º e 759º CC, incidir tanto sobre coisas móveis como imóveis. O citado regime do Código Civil pode, feitas as devidas adap-tações, ser aplicável às subempreitadas e, consequentemente, ser exercido pelo sub-empreiteiro.

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No entanto, para que este direito de retenção possa ser exercido nos termos do Código Civil no âmbito de um contrato de subempreitada, a contratação do subempreiteiro terá de ser expressamente consentida pelo dono de obra. Só com consentimento do dono de obra se poderá considerar extensível ao subemprei-teiro o exercício deste direito.

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Ao aceitar o subempreiteiro na obra, o dono de obra aceita que a relação com o subempreiteiro toque também a sua esfera jurídica e que o dono da obra seja parte na relação jurídica com o subempreiteiro.

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Já exposto.

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Muitas das empresas do sector confrontam-se com o facto de não poderem, enquanto titulares de alvarás da 4ª categoria, ter acesso ao estatuto de empreiteiro geral.

Isso implica que a sua participação nas empreitadas se processe sempre na qualidade de subcontratadas de outras empresas, normalmente empresas de construção civil.

Estas empresas estão habilitadas a concorrer a concursos globais uma vez que detêm, incorrectamente, licenças concedidas pelo Instituto da Construção e do Imobiliário (InCI) que abrangem a execução de instalações técnicas especiais ao nível mais elevado, mesmo que não possuam capacidade técnica própria para isso e tenham de recorrer, como acontece habitualmente, às empresas do sector como subcontratadas.

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Esta solução legislativa é injusta e irracional

e a APIEE tem-se batido contra ela.

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Fundamentos:

Hoje em dia o grau de sofisticação e de tecnologia das principais obras determina que a componente de ITE represente em média valores próximos de 50% do valor global da obra.

Isto significa que quem responde pela execução de metade do valor da obra e porventura pelas suas dimensões mais críticas e exigentes não pode ter qualquer papel de relevo na sua contratação e discussão directa com o dono da obra, estando condenado à condição de subcontratado.

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A condenação à condição de subcontratado traduz-se numa situação que está a asfixiar as empresas de ITE. As empresas de construção civil valem-se do facto de as empresas de ITE terem acesso às empreitadas por seu intermédio e impõem nas negociações da subcontratação níveis de preços muitas vezes insufi-cientes para assegurar uma margem justa ou até para garantir a subsistência da actividade das empresas subcontratadas.

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Por outro lado, registam-se atrasos substanciais nos pagamentos por parte das empresas de construção civil, nem sempre relacionados com atrasos do dono da obra, o que implica constrangimentos de tesou-raria graves.

Neste contexto, agravado pelo impacto da crise económica e financeira, as empresas de ITE são obrigadas a recorrer frequentemente à Banca, por vezes sem sucesso, ou com encargos cada vez mais vultuosos.

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Solução: acesso ao estatuto de empreiteiro

geral pelos instaladores.

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Solução alternativa:

Independência das duas actividades, construção civil e instalações técnicas especiais, de modo a que em cada concurso passe a haver separação de propostas e a que para a execução de empreitadas de ITE se possam apresentar apenas aquelas que sejam tecnicamente qualificadas.

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