SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA – SEFAZ
CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DE MANAUS - CRF 2º CÂMARA DE JULGAMENTO
ACÓRDÃO Nº09/2010
RECURSO VOLUNTÁRIO Nº01388/02-9—CRF PROCESSO Nº24073/98-2-SEFAZ
RECORRENTE:REFRIPAR DA AMAZÔNIA S/A RECORRIDA:FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL RELATOR:TÚLIO SÉRGIO DE SOUZA PINHEIRO DATA DA PUBLICAÇÃO 08.04.10
EMENTA
1- ICMS 2- AINF. 3- RECURSO VOLUNTÁRIO. 4- DEMONSTRADO NOS AUTOS O DIREITO ADQUIRIDO PELA EMPRESA INCENTIVADA OPTANTE PELA NOVA LEI QUANDO JÁ INCENTIVADA PELA LEGISLAÇÃO ANTERIOR. 5-RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E PROVIDO 6- REFORMADA A DECISÃO DA AUDITORIA TRIBUTÁRIA. 7- AINF IMPROCEDENTE. 8- DECISÃO UNÂNIME.
RELATÓRIO
refripar da amazônia s/a, já identificada nos autos, teve contra si lavrado o AINF n. 064477-3, decorrente de refazimento da ação fiscal determinado pelo Acórdão n. 1228/97 – CRF, que trata da falta de recolhimento de imposto em razão da apropriação a maior do ICMS –Restituível ao nível de 100% para o produto denominado fly back, quando a lei recomenda que os bens intermediários produzidos por empresas interdependentes gozem do mesmo nível de restituição dos produtos a que se destinam, no caso 58%, no período de setembro a dezembro de 1990, julho a outubro de 1992, janeiro, fevereiro, julho e outubro de 1993, e inobservância do disposto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 14 da Lei n. 1939/89 , regulamentados pelos parágrafos 1º e 2º do artigo 16 do Decreto n. 12.814-A, de 23/12/89, oriundo das operações de saída para a sua principal acionista (Sanyo da Amazônia S/A), apurado com base na relação de notas fiscais de saídas do produto fly back e DAMs, cujos valores evidenciam proporcionalmente o cálculo do ICMS Restituível, conforme demonstrativo anexo, que faz parte indissociável do AINF. A infração indicada foi a prevista no artigo 57, inciso IX, c/c o artigo 71, inciso II, alínea b, item 2 (nr. Dec. N. 14.297/91, alínea “e”, item 3), ambos do RICMS, aprovado pelo Decreto n. 11.773/89). A penalidade aplicada foi a prevista no artigo 101 (nr. Lei n. 1.893/88), inciso I, da Lei n. 1.320/78).
A autuada tomou ciência em 23/07/1998 e apresentou defesa à Auditoria Tributária (fls. 47/109), alegando, em síntese que:
1.Preliminarmente alega que teria direito adquirido para usufruir os benefícios concedidos por prazo certo, ou seja, no seu caso, até 28/02/1997. Além disso, teria se operado a decadência do crédito tributário cobrado;
2.No mérito alega que estar amparada pelo que prescreve o parágrafo único do artigo 35 da Lei n. 1939/89, portanto, ao ter optado pelos benefícios da nova Lei, teria assegurado a fruição dos benefícios da legislação anterior até 28/02/97: 3. Cita, ainda, o previsto no parágrafo 4º do Decreto n. 12.814-A, que revogou todos os laudos emitidos na vigência da legislação anterior e os substituiu por novos, sob a vigência da nova Lei, sem que os benefícios anteriores fossem negados ou questionados em relação aos produtos correspondentes, o que derrubaria a interpretação dada pelos autuantes de que os laudos do produto autuado foram emitidos sob o amparo da nova legislação e, por isso, teriam que observar somente as condições nela contidas.
4. Requer que seja declarada a total improcedência do AINF.
Em réplica (114/115), os AFTEs autuantes argumentam, em síntese, que:
1. A matéria relacionada ao produto fly back foi objeto de julgamento do CRF que determinou o refazimento da ação fiscal somente em relação ao referido produto; 2. A decadência alegada também já foi objeto de análise, tendo a PGE se manifestado ao prosseguimento da ação;
3. O parágrafo primeiro do artigo 14 da Lei n. 1939/89, determina que os bens intermediários contemplados com restituição de ICMS, ao serem vendidos para empresa interdependente, teriam esse índice reduzido ao nível da restituição estabelecida para o produto final a que se destinam, o que não aconteceu nas operações constantes da autuação;
4. O laudo técnico emitido para o novo produto (fly back) e sua conseqüente produção ocorreram sob a égide da nova Lei, deixando a autuada de recolher o imposto devido integralmente em razão da apropriação a maior do ICMS Restituível ao nível de 100%;
5. Pedem a manutenção do AINF.
Através da Decisão n. 1610/2002 – AT (fls. 121/122), a Auditoria Tributária julgou a ação fiscal procedente, entendendo como incabível a alegação de decadência e que o AINF seguiu expressamente o que determinou o Acórdão n. 1.228/97 - CRF. A empresa apresenta tempestivamente Recurso Voluntário alegando, em síntese, que:
1. O AINF foi lavrado como resultado de refazimento da ação fiscal somente sobre as saídas do produto denominado fly back sob o argumento de que o decreto concessivo deste produto e seus respectivos laudos técnicos teriam sido editados sob a vigência da nova Lei de Incentivos. Ocorre que, por força do que prescreve o
parágrafo único do artigo 35 da Lei n. 1939/89, a recorrente teria assegurado a fruição dos benefícios da legislação anterior até 28/02/97. Logo, a autuação ocorreu pela interpretação restritiva da legislação pelos autuantes;
2. Cita o Parecer n. 14/96 – CTI/SEFAZ, que pode ter influenciado na autuação, ao questionar à SIC sobre o artigo 2 º, parágrafo 6 º e artigo 4 º do Regulamento dos Incentivos Fiscais (RIF), aprovado pelo Decreto n. 9.243/86, que dispõe que os “bens intermediários não constantes do anexo daquele Regulamento estariam sujeitos ao mesmo nível de restituição do bem final a que se destinam”. Ocorre que o produto denominado fly back consta no item 35 da relação anexa ao citado RIF, não sendo aplicável a previsão regulamentar em relação à recorrente;
3. Cita o Parecer n. 61/96 – CJ/SIC, que concluiu que “a recorrente cumpriu ritualmente o que a legislação estipula em seu favor, restituindo-se dos níveis exatos na conformidade dos diplomas legais que a beneficiam”;
4. A autuação ora analisada está fundamentada no que prescrevia o parágrafo primeiro do artigo 14 da Lei n. 1939/89, in verbis:
“Art. 14. O incentivo fiscal do ICMS será concedido por produto de acordo com a sua caracterização definida no Art. 13 desta Lei nos seguintes níveis:
...
§ 1º Bens intermediários produzidos por empresa interdependente gozarão do mesmo nível de restituição dos produtos a que se destinam”.
No entanto, tal disposição limitativa, embora vigente a partir de 27/12/89, não produziria qualquer efeito sobre as empresas incentivadas na vigência de leis anteriores, posto que os incentivos já concedidos sob condição e por prazo certo, isto é, até 28/02/97, vigeriam inalterados até essa data sob pena de ferir direito adquirido do beneficiário. Cita o artigo 178 do CTN (redação dada pela LC 24/75) - fls. 139;
5. Entende que não houve vício formal no lançamento uma vez que o ato foi revestido de todas as formalidades legais e que, por isso, não deveria ser reiniciada a contagem do prazo de cinco anos a contar da decisão anterior do CRF;
6. Os laudos técnicos ns. 00513/SIC/90, 002169/SIC/90 e 002641/SIC/90 expedidos para o produto fly back, na vigência da nova Lei, apontam a restituição de 100%. Nota-se que no Laudo n. 002169/SIC/90 foi mencionado, impropriamente, a condição prevista no parágrafo primeiro do artigo 16 do RIF, por se tratar de empresa incentivada pela legislação anterior, a qual foi imediatamente excluída através da substituição deste laudo pelo de n. 002641/SIC/90 que vigeu durante todo o período questionado;
7. Além disso, o artigo 61, parágrafo quarto do RIF, aprovado pelo decreto n. 12.814-A/90, definia que após a publicação do decreto que enquadrou as empresas optantes, todos os laudos emitidos na vigência da legislação anterior foram revogados e substituídos por novos, agora emitidos na vigência da nova Lei, sem que os benefícios da Lei anterior fossem negados ou contestados em relação aos produtos correspondentes;
8. Conclui pedindo que seja declarada a decadência do lançamento nos períodos devidos e, no mérito, que seja reformada a decisão de primeira instância e julgada totalmente improcedente a ação fiscal.
A Representação Fiscal, através do Parecer n. 0173/2007-RF-1 (fls. 174/176) manifestou-se nos autos opinando pelo conhecimento do Recurso Voluntário e seu parcial provimento, em razão da decadência que se operou em parte do lançamento sob análise.
Os autos foram à julgamento na sessão ocorrida em 25/10/2007, ocasião em que a Representante Fiscal solicitou vistas para melhor análise da matéria.
Através do Pedido de Diligência n. 061/2007 – RF, a Representação Fiscal solicitou novo questionamento à SEPLAN (antiga SIC) a fim de esclarecer o seguinte:
- Se a empresa autuada era detentora de incentivo fiscal no período autuado e, se positivo, se o produto fly back estava incluído nesse incentivo?
- Qual o nível de restituição do citado produto?
- Cópias do decreto concessivo e dos respectivos laudos técnicos.
Através do Ofício n. 102/2007 –SEAPS (fls. 190), a SEPLAN informa que a empresa era detentora de incentivos fiscais de restituição de ICMS, com o nível de 100% para o produto transformador para alta tensão (fly back), consoante Decreto n. 13.388, de 01/10/90, sendo a fruição do incentivo autorizada por intermédio dos Laudos Técnicos n. 002169/SIC/90 e n. 002641/SIC/90. Anexa as cópias.
Em aditamento ao Parecer anterior e, considerando as novas informações trazidas aos autos, o novo Representante Fiscal opina pelo conhecimento e provimento do presente recurso para que seja reformada a decisão recorrida e julgada improcedente a ação fiscal.
É o relatório.
VOTO
Da análise dos autos e da legislação aplicável à matéria, conclui-se que o presente Recurso Voluntário atende ao disposto nos artigos 97 do RPTA, aprovado pelo Decreto n. 4564/79, e 255 da LC 19/97, podendo ser analisado por esta Câmara. Considerando as argumentações da recorrente e as provas e informações existentes nos autos, é de fundamental importância destacar os pontos relevantes que norteiam o melhor entendimento do presente processo.
- O AINF ora analisado é decorrente de refazimento da ação fiscal determinado pelo Acórdão n. 1.228/97–CRF e trata da falta de recolhimento de imposto em razão da apropriação a maior do ICMS –Restituível ao nível de 100% para o produto denominado fly back, quando a lei recomendaria que os bens intermediários produzidos por empresas interdependentes utilizassem o mesmo nível de restituição dos produtos a que se destinam, no caso 58%.
- Interpretando que a nulidade do AINF anterior decorreu de vício formal no lançamento do tributo, entenderam os autuantes que poderiam abranger os períodos citados no anexo do atual AINF, ou seja, setembro a dezembro de 1990, julho a outubro de 1992, janeiro, fevereiro, julho e outubro de 1993, tendo o mesmo sido lavrado em 23/07/98.
- Apontaram, ainda, a inobservância do disposto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 14 da Lei n. 1939/89, regulamentados nos parágrafos 1º e 2º do artigo 16 do Decreto n. 12.814-A/90.
- A ação fiscal foi julgada totalmente procedente pela Douta A. T.
- A recorrente destacou em suas alegações que o AINF foi lavrado sob o argumento de que o decreto concessivo do produto fly back e seus respectivos laudos técnicos teriam sido editados sob a vigência da nova Lei de Incentivos. Ocorre que, por força do que prescreve o parágrafo único do artigo 35 da Lei n. 1939/89, a empresa teria assegurado a fruição dos benefícios da legislação anterior até 28/02/97. Logo, a autuação se deu pela interpretação restritiva e equivocada da legislação pelos autuantes.
- Ao citar o Parecer n. 14/96 – CTI/SEFAZ, ressaltou que produto fly back consta no item 35 da relação anexa ao RIF, aprovado pelo Decreto n. 9.243/86, não sendo aplicável o previsto no parágrafo 6º do artigo 2 º e no artigo 4 º do RIF, que definia que “os bens intermediários não constantes do anexo daquele Regulamento estariam sujeitos ao mesmo nível de restituição do bem final a que se destinam”, dispositivo que ensejou a primeira consulta à então SIC.
Isto posto, primeiramente, assim como descrito no Parecer n. 0173/2007-RF-1 (fls. 174/176), entendo que não se identifica vício formal no lançamento anterior, que foi objeto do Acórdão n. 1.228/97–CRF, vez que o ato foi revestido de todas as formalidades legais e que, por isso, não deveria ter sido reiniciada a contagem do prazo decadencial somente a partir daquela decisão do CRF. Portanto, considerando ter sido anulado o AINF anterior em razão de vício material, parte do período ora autuado (1990/1992) foi alcançado pela decadência.
Entretanto, a questão fundamental a ser analisada é que, pela legislação de incentivos fiscais vigentes à época dos fatos geradores, não assiste razão aos autuantes para exigir o crédito tributário pleiteado no AINF n. 064477-3. Entendo que a autuação efetivamente se fundamentou no que prescrevia o parágrafo primeiro do artigo 14 da Lei n. 1939/89, in verbis:
“Art. 14. O incentivo fiscal do ICMS será concedido por produto de acordo com a sua caracterização definida no Art. 13 desta Lei nos seguintes níveis:
...
§ 1º Bens intermediários produzidos por empresa interdependente gozarão do mesmo nível de restituição dos produtos a que se destinam”.
No entanto, tal dispositivo legal, embora vigente a partir de 27/12/89, não poderia produzir qualquer efeito sobre as empresas incentivadas na vigência de leis anteriores, pois estariam amparadas pelo que prescreve o parágrafo único do artigo 35 da mesma Lei.
“Art. 35. As empresas que satisfaçam as condições exigidas para a fruição do Incentivo Fiscal aqui previsto, deverão, no prazo de 90 (noventa) dias, a partir da publicação do decreto regulamentador desta Lei, submeter á apreciação da Secretaria de Estado da Indústria, Comércio e Turismo, requerimento para fins do seu enquadramento.
...
Parágrafo único. O enquadramento de que trata este artigo não prejudica o direito adquirido das empresas incentivadas na vigência das Leis anteriores, até o ano de 1997, findo o qual o nível de restituição será o estabelecido nesta Lei, para cada tipo de produto”.
O Decreto n. 12.814-A/90 em seu artigo 61, parágrafo único, também dispõe: “ Art. 61. A partir da publicação deste Decreto Regulamentador, as empresas incentivadas na vigência das leis anteriores e que satisfaçam as condições exigidas na Lei 1.939, de 27 de dezembro de 1989 e neste Regulamento, dispõem do prazo de 90 (noventa) dias para manifestarem sua opção pela Lei 1.939/89, passando a se regerem integralmente por esta.
...
§ 1º A opção de que trata este artigo não prejudica o direito adquirido na vigência das leis anteriores, até a data de 27 de fevereiro de 1997, após a qual o nível de restituição que prevalecerá é o estabelecido na Lei 1.939/89, de 27 de dezembro de 1989 para cada tipo de produto”.
Além disso, as informações trazidas pela SEPLAN (antiga SIC) aos autos dão conta de que a recorrente agiu em conformidade com os benefícios a que teria direito, tanto pela legislação de incentivos vigente à época dos fatos geradores da autuação, quanto pelas anteriores.
Ante todo o exposto, VOTO pelo conhecimento do presente Recurso Voluntário e pelo seu provimento, para modificar a decisão de primeira instância e julgar improcedente o Auto de Infração.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, em que é interessada a empresa refripar da amazônia s/a, acordam os membros da 2.ª Câmara do Conselho de Recursos Fiscais, por unanimidade, pelo conhecimento do presente Recurso Voluntário e pelo seu provimento, para modificar a decisão de primeira instância e julgar improcedente o Auto de Infração.
Participaram do julgamento os Conselheiros Athaydes Mariano Felix, Cláudia H. P. Guerra Pacífico, Davino Oliveira Lopes, Enock Luniére Alves, Hamilton Almeida e Silva e Túlio Sérgio de Souza Pinheiro.
Sala de reunião da 2.ª Câmara do Conselho de Recursos Fiscais, em Manaus, 28 de fevereiro de 2010.
Athaydes Mariano Felix Presidente da 2ª C do CRF Túlio Sérgio de S. Pinheiro Conselheiro Relator
Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho Representante Fiscal
