É com especial prazer que apresento a obra de Caio Paiva, sobre um tema tão atual e relevante: a audiência de custódia. Antes de apresentar o livro, chamo a atenção do leitor para um detalhe interessante: o livro foi escrito em primeira pessoa. Como o próprio autor explica, trata-se de uma fala com local demarcado, ou seja, ele fala o que fala, desde onde fala, e assume a contaminação sem qualquer (falsa) pretensão de `neutralidade`. É um livro honesto.
Caio é Defensor Público Federal, um local de fala muito de-marcado e, principalmente, digno. A defensoria pública é um órgão imprescindível se quisermos um processo penal democrático e de viés acusatório, com protagonismo das partes, como deve ser. Para isso, é imprescindível que o Estado crie e mantenha um serviço de defesa pública tão bem estruturado como criou e mantém o serviço de acusação pública. Somente teremos um processo penal de verdade quando a paridade de armas se efetivar na dimensão institucional de acusação e defesa. E, mais do que isso, quanto maior for a ‘parcialidade’ das partes, mais assegurada está a imparcialida-de do juiz (Werner Goldschmidt). Sem uma defesa forte – como infelizmente ainda predomina no Brasil –, a paridade de armas e a própria democracia processual inexistem. É por isso que gente como Caio precisa falar e, principalmente, ser ouvido. Afinal, ele dá voz para quem está na fase da protopalavra, vai dizer Dussel, dada a hipossuficiência evidente do imputado no processo penal.
O livro começa por uma visão realista e pessoal da ‘prisão’, afinal, entre outras coisas, o que se pretende é evitar a (banalização da) prisão preventiva com a audiência de custódia, uma redu-ção de danos.
Feita uma breve, mas precisa advertência, parte o autor para seu objeto, que é a audiência de custódia. Na sistemática pré-con-venção americana de Direitos Humanos, o preso em flagrante era conduzido à autoridade policial onde, formalizado o auto de prisão em flagrante, era encaminhado ao juiz, que decidia, nos termos do art. 310 do CPP, se homologava ou relaxava a prisão em flagrante (em caso de ilegalidade) e a continuação, decidia sobre o pedido de prisão preventiva ou medida cautelar diversa (art. 319). Mas o ponto crucial é: tudo isso ocorria – e ainda ocorre, em muitos Es-tados – de forma burocrática e sem a presença do detido. Ou seja, absurdamente, o juiz não tinha contato com o cidadão preso e, se decretasse a prisão preventiva, somente iria ouvi-lo no interrogató-rio, muitos meses (às vezes anos) depois, pois o interrogatório é o último ato do procedimento.
Infelizmente, ainda, na imensa maioria das cidades brasileiras, a situação segue assim.
Até a reforma processual de 2008, que alterou todos os pro-cedimentos do Código, o interrogatório era o primeiro ato do rito. Neste momento, não raras vezes, após ouvir o acusado, concedia-lhe o juiz a liberdade provisória mediante a obrigação de comparecer a todos os atos processuais. Mas, com a nova sistemática vigente desde 2008, o interrogatório passou a ser o último ato do procedi-mento, com notórias vantagens para o direito de defesa, mas com imenso sacrifício da liberdade pessoal.
A posterior reforma de 2011 não atentou para essa grave si-tuação gerada, pois os projetos foram tramitando de forma separada e sem que houvesse uma preocupação com a coerência e harmonia do sistema. Eis o monstro gerado: o preso somente é ouvido pelo juiz muitos meses (às vezes anos) depois da prisão. A audiência de custódia corrige de forma simples e eficien-te a dicotomia gerada: o preso em flagrante será imediatamente conduzido à presença do juiz para ser ouvido, momento em que o juiz decidirá sobre as medidas previstas no art. 310. Trata-se de uma prática factível e perfeitamente realizável. O mesmo juiz plan-tonista que hoje recebe – a qualquer hora – os autos da prisão em flagrante e precisa analisá-lo, fará uma rápida e simples audiência com o detido. A iniciativa é muito importante e alinha-se com a necessária convencionalidade que deve guardar o processo penal brasileiro, adequando-se ao disposto no artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) que determina: “Toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judi-ciais e tem o direito de ser julgada em um prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo”.
Em diversos precedentes trazidos pelo autor, a Corte Inte-ramericana de Direitos Humanos tem destacado que o controle judicial imediato – que proporciona a audiência de custódia – é um meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais, pois cor-responde ao julgador “garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção quando seja estrita-mente necessária, e procurar, em geral, que se trate o cidadão de maneira coerente com a presunção de inocência”, conforme julga-do no caso Acosta Calderón contra Equamaneira coerente com a presunção de inocência”, conforme julga-dor. A Corte Interamericana entendeu que a mera comunicação da prisão ao juiz é insuficiente, na medida em que “o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração ante ao juiz ou autoridade competente”.
Feita uma breve, mas precisa advertência, parte o autor para seu objeto, que é a audiência de custódia. Na sistemática pré-con-venção americana de Direitos Humanos, o preso em flagrante era conduzido à autoridade policial onde, formalizado o auto de prisão em flagrante, era encaminhado ao juiz, que decidia, nos termos do art. 310 do CPP, se homologava ou relaxava a prisão em flagrante (em caso de ilegalidade) e a continuação, decidia sobre o pedido de prisão preventiva ou medida cautelar diversa (art. 319). Mas o ponto crucial é: tudo isso ocorria – e ainda ocorre, em muitos Es-tados – de forma burocrática e sem a presença do detido. Ou seja, absurdamente, o juiz não tinha contato com o cidadão preso e, se decretasse a prisão preventiva, somente iria ouvi-lo no interrogató-rio, muitos meses (às vezes anos) depois, pois o interrogatório é o último ato do procedimento.
Infelizmente, ainda, na imensa maioria das cidades brasileiras, a situação segue assim.
Até a reforma processual de 2008, que alterou todos os pro-cedimentos do Código, o interrogatório era o primeiro ato do rito. Neste momento, não raras vezes, após ouvir o acusado, concedia-lhe o juiz a liberdade provisória mediante a obrigação de comparecer a todos os atos processuais. Mas, com a nova sistemática vigente desde 2008, o interrogatório passou a ser o último ato do procedi-mento, com notórias vantagens para o direito de defesa, mas com imenso sacrifício da liberdade pessoal.
A posterior reforma de 2011 não atentou para essa grave si-tuação gerada, pois os projetos foram tramitando de forma separada e sem que houvesse uma preocupação com a coerência e harmonia do sistema. Eis o monstro gerado: o preso somente é ouvido pelo juiz muitos meses (às vezes anos) depois da prisão. A audiência de custódia corrige de forma simples e eficien-te a dicotomia gerada: o preso em flagrante será imediatamente conduzido à presença do juiz para ser ouvido, momento em que o juiz decidirá sobre as medidas previstas no art. 310. Trata-se de uma prática factível e perfeitamente realizável. O mesmo juiz plan-tonista que hoje recebe – a qualquer hora – os autos da prisão em flagrante e precisa analisá-lo, fará uma rápida e simples audiência com o detido. A iniciativa é muito importante e alinha-se com a necessária convencionalidade que deve guardar o processo penal brasileiro, adequando-se ao disposto no artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) que determina: “Toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judi-ciais e tem o direito de ser julgada em um prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo”.
Em diversos precedentes trazidos pelo autor, a Corte Inte-ramericana de Direitos Humanos tem destacado que o controle judicial imediato – que proporciona a audiência de custódia – é um meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais, pois cor-responde ao julgador “garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção quando seja estrita-mente necessária, e procurar, em geral, que se trate o cidadão de maneira coerente com a presunção de inocência”, conforme julga-do no caso Acosta Calderón contra Equamaneira coerente com a presunção de inocência”, conforme julga-dor. A Corte Interamericana entendeu que a mera comunicação da prisão ao juiz é insuficiente, na medida em que “o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração ante ao juiz ou autoridade competente”.
do Processo Penal, que estabelece apenas a imediata comunicação ao juiz de que alguém foi detido, bem como a posterior remessa do auto de prisão em flagrante para homologação ou relaxamento, não são suficientes para dar conta do nível de exigência convencio-nal. No Caso Bayarri contra Argentina, a Corte IDH afirmou que “o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explica-ções que este lhe proporcione, para decidir se procede a liberação ou manutenção da privação da liberdade” sob pena de “despojar de toda efetividade o controle judicial disposto no artigo 7.5. da Convenção”. Mas outras duas questões podem ser discutidas à luz do artigo 7.5. A primeira é: o que se entende por “outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”? A intervenção da autoridade policial, do delegado, daria conta dessa exigência? Em que prazo deverá se dar a apresentação?
Caio Paiva responde a essas e a diversas outras questões tra-zidas, ainda que muitas outras surjam no law in action. No Projeto Piloto de São Paulo, o artigo 3º determina que “a autoridade po-licial providenciará a apresentação da pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custódia”, bem como que “o auto de prisão em flagrante será encaminhado, na forma do artigo 306, § 1º, do CPP, juntamente com a pessoa detida”. Uma vez apresentado o preso ao juiz, ele será informado do direito de silêncio e assegurada a entrevista prévia com defensor (particular ou público). Nesta ‘entrevista’ (não é um interrogatório, portanto), o artigo 6º, § 1º determina expressamente que “não serão feitas ou admitidas perguntas que antecipem instru-ção própria de eventual processo de conhecimento.” Eis um ponto crucial da audiência de custódia: o contato pessoal do juiz com o detido. Uma medida fundamental em que, ao mesmo tempo, huma-niza-se o ritual judiciário e criam-se as condições de possibilidade de uma análise acerca do periculum libertatis, bem como da suficiência
e adequação das medidas cautelares diversas do artigo 319 do CPP. Mas essa entrevista não deve se prestar para análise do mérito (leia-se, autoria e materialidade), reservada para o interro-gatório de eventual processo de conhecimento. A rigor, limita-se a verificar a legalidade da prisão em flagrante e a presença ou não dos requisitos da prisão preventiva, bem como permitir uma melhor análise da(s) medida(s) cautelar(es) diversa(s) adequada(s) ao caso, dando plenas condições de eficácia do artigo 319 do CPP, atualmente restrito, na prática, à fiança. Infelizmente, como regra, os juízes não utilizam todo o potencial contido no artigo 319 do CPP, muitas vezes até por falta de informação e conhecimento das circunstâncias do fato e do autor.
Contudo, em alguns casos, essa entrevista vai situar-se numa tênue distinção entre forma e conteúdo. O problema surge quando o preso alegar a falta de fumus commissi delicti, ou seja, negar autoria ou existência do fato (inclusive atipicidade). Neste caso, suma cautela deverá ter o juiz para não invadir a seara reservada para o julgamento. Também pensamos que eventual contradição entre a versão apresentada pelo preso neste momento e aquela que futuramente venha utilizar no interrogatório processual, não pode ser utilizada em seu prejuízo. Em outras palavras, o ideal é que essa entrevista sequer viesse a integrar os autos do processo, para evitar uma errônea (des)valoração. Neste sentido, melhor andou o PLS 554/2011 ao dispor que “a oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a pre-venção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado”.
A audiência de custódia representa um grande passo no sen-tido da evolução civilizatória do processo penal brasileiro e já chega
do Processo Penal, que estabelece apenas a imediata comunicação ao juiz de que alguém foi detido, bem como a posterior remessa do auto de prisão em flagrante para homologação ou relaxamento, não são suficientes para dar conta do nível de exigência convencio-nal. No Caso Bayarri contra Argentina, a Corte IDH afirmou que “o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explica-ções que este lhe proporcione, para decidir se procede a liberação ou manutenção da privação da liberdade” sob pena de “despojar de toda efetividade o controle judicial disposto no artigo 7.5. da Convenção”. Mas outras duas questões podem ser discutidas à luz do artigo 7.5. A primeira é: o que se entende por “outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”? A intervenção da autoridade policial, do delegado, daria conta dessa exigência? Em que prazo deverá se dar a apresentação?
Caio Paiva responde a essas e a diversas outras questões tra-zidas, ainda que muitas outras surjam no law in action. No Projeto Piloto de São Paulo, o artigo 3º determina que “a autoridade po-licial providenciará a apresentação da pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custódia”, bem como que “o auto de prisão em flagrante será encaminhado, na forma do artigo 306, § 1º, do CPP, juntamente com a pessoa detida”. Uma vez apresentado o preso ao juiz, ele será informado do direito de silêncio e assegurada a entrevista prévia com defensor (particular ou público). Nesta ‘entrevista’ (não é um interrogatório, portanto), o artigo 6º, § 1º determina expressamente que “não serão feitas ou admitidas perguntas que antecipem instru-ção própria de eventual processo de conhecimento.” Eis um ponto crucial da audiência de custódia: o contato pessoal do juiz com o detido. Uma medida fundamental em que, ao mesmo tempo, huma-niza-se o ritual judiciário e criam-se as condições de possibilidade de uma análise acerca do periculum libertatis, bem como da suficiência
e adequação das medidas cautelares diversas do artigo 319 do CPP. Mas essa entrevista não deve se prestar para análise do mérito (leia-se, autoria e materialidade), reservada para o interro-gatório de eventual processo de conhecimento. A rigor, limita-se a verificar a legalidade da prisão em flagrante e a presença ou não dos requisitos da prisão preventiva, bem como permitir uma melhor análise da(s) medida(s) cautelar(es) diversa(s) adequada(s) ao caso, dando plenas condições de eficácia do artigo 319 do CPP, atualmente restrito, na prática, à fiança. Infelizmente, como regra, os juízes não utilizam todo o potencial contido no artigo 319 do CPP, muitas vezes até por falta de informação e conhecimento das circunstâncias do fato e do autor.
Contudo, em alguns casos, essa entrevista vai situar-se numa tênue distinção entre forma e conteúdo. O problema surge quando o preso alegar a falta de fumus commissi delicti, ou seja, negar autoria ou existência do fato (inclusive atipicidade). Neste caso, suma cautela deverá ter o juiz para não invadir a seara reservada para o julgamento. Também pensamos que eventual contradição entre a versão apresentada pelo preso neste momento e aquela que futuramente venha utilizar no interrogatório processual, não pode ser utilizada em seu prejuízo. Em outras palavras, o ideal é que essa entrevista sequer viesse a integrar os autos do processo, para evitar uma errônea (des)valoração. Neste sentido, melhor andou o PLS 554/2011 ao dispor que “a oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a pre-venção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado”.
A audiência de custódia representa um grande passo no sen-tido da evolução civilizatória do processo penal brasileiro e já chega
com muito atraso, mas ainda assim sofre críticas injustas e infunda-das. Enfim, não há porque temer a audiência de custódia, ela vem para humanizar o processo penal e representa uma importantíssima evolução, além de ser uma imposição da Convenção Americana de Direitos Humanos que ao Brasil não é dado o poder de desprezar. A obra de Caio Paiva vem no momento correto, no auge da polêmica, para sacudir as bases do senso comum teórico e in-comodar os conservadores, especialmente os adeptos do discurso punitivista. Também incomoda porque ele é um defensor público, falando desde um local ainda pouco ocupado; basta ver a tradição doutrinária brasileira no processo penal, formada por uma esma-gadora maioria de membros do Ministério Público (afinal quem escreveu o processo penal brasileiro nos últimos 60 anos?).
Certamente Caio vai sofrer o peso da discriminação e ainda haverão os que tentarão desacreditar seu discurso, porque ‘conta-minado’... É interessante isso: quando o discurso vem do outro lado, serve, pois fantasiado de ‘imparcial’... como se não fosse tão ou mais contaminado! É incrível a ingenuidade de quem fala de uma parte-imparcial, sem perceber o absurdo que isso representa (e foi bem denunciado por Carnelutti, no famoso ‘Mettere il pub-blico ministero al suo posto’). E, mais do que isso, nos queixamos do ranço autoritário do processo penal brasileiro, sem nos darmos conta (será?) que grande parte do ranço do ‘law in action’ decorre do ranço autoritário do ‘law in books’... É um livro para ser lido, assimilado, e, oxalá, sirva para abrir cabeças e mudar a cultura. É o que esperamos!
Aury Lopes Jr .
Doutor em Direito Processual Penal Professor Titular no Programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado, em Ciências Criminais da PUCRS. Advogado.
NOTA DO AUTOR À PRIMEIRA EDIÇÃO
Antes de qualquer consideração introdutória, me parece oportuno estabelecer o meu local de fala, de onde penso, vejo e tento compreender a prisão. Sou defensor público federal, titular de um Ofício Criminal. O meu trabalho envolve, necessariamente, não apenas a parte “técnica”, de elaboração de pleitos de liberdade, mas também visitas regulares a unidades prisionais, acompanhamento de presos em audiências, atendimento de suas famílias etc., contexto este que me coloca muito distante do que seria um “observador imparcial”1. Posso dizer que, de alguma forma, certamente numa
condição bem diversa da que assume o cidadão encarcerado, eu sinto a prisão no meu dia-a-dia profissional.
Caio Paiva
Julho de 2015, em Manaus/AM
1 Justamente por este motivo, por considerar que a minha escrita se apresenta contaminada por histórias de vida que tive a oportunidade de acompanhar na atividade de defensor público, e por considerar, ainda, que tais histórias influenciam diretamente o meu modo de compreender este cenário ao meu redor, não resisti à tentação de escrever esse livro em primeira pessoa.
