Conflitos ambientais decorrentes de empreendimentos de infraestrutura portuária

Texto

(1)PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM JUSTIÇA ADMINISTRATIVA MESTRADO PROFISSIONAL JUSTIÇA ADMINISTRATIVA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE. EDUARDO FRANCISCO DE SOUZA. CONFLITOS AMBIENTAIS DECORRENTES DE EMPREENDIMENTOS DE INFRAESTRUTURA PORTUÁRIA. Niterói 2014.

(2) EDUARDO FRANCISCO DE SOUZA. CONFLITOS AMBIENTAIS DECORRENTES DE EMPREENDIMENTOS DE INFRAESTRUTURA PORTUÁRIA. Dissertação de Mestrado apresentada como requisito parcial para conclusão do Mestrado Profissional em Justiça Administrativa da Universidade Federal Fluminense. Orientador: Prof. Dr. Ruy Santa Cruz. Linha de Pesquisa: Justiça administrativa e fortalecimento do Estado de Direito.. NITERÓI 2014.

(3) Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação Biblioteca da Faculdade Direto S729. Souza, Eduardo Francisco de. Conflitos ambientais decorrentes de empreendimentos de infraestrutura portuária/ Eduardo Francisco de Souza. – Niterói, 2014. 95 f. Dissertação (Mestrado em Justiça Administrativa) – Programa de Pós-Graduação Justiça Administrativa – PPGJA, Universidade Federal Fluminense, 2014. 1. Gerenciamento ambiental. 2. Administração portuária. 3. Infraestrutura. 4. Judicialização. 5. Licenciamento ambiental. I. Universidade Federal Fluminense, Instituição responsável. II. Título. CDD 341.3.

(4) EDUARDO FRANCISCO DE SOUZA. CONFLITOS AMBIENTAIS DECORRENTES DE EMPREENDIMENTOS DE INFRAESTRUTURA PORTUÁRIA. Dissertação de Mestrado apresentada como requisito parcial para conclusão do Mestrado Profissional em Justiça Administrativa da Universidade Federal Fluminense.. Aprovado em________________.. BANCA EXAMINADORA _______________________________________________________ Prof. Dr. Ruy Santa Cruz– Orientador Universidade Federal Fluminense – UFF ________________________________________________________ Nome: Titulação: Instituição:. ________________________________________________________ Nome: Titulação: Instituição:. ________________________________________________________ Nome: Titulação: Instituição:. ________________________________________________________ Nome: Titulação: Instituição:.

(5) Dedico à minha família, Maiza Machado Canali e Arthur Canali de Souza.

(6) AGRADECIMENTOS Ao professor Dr. Ruy Santa Cruz, por aceitar a orientação da pesquisa. Aos professores que aceitaram participar como membros da banca de qualificação e defesa, Profa. Dra. Sandra Rebel Gomes, Prof. Dr. Claudio Considera, Prof. Dr. Felipe Asensi. Aos amigos Soninha e João Raimundo Araújo, pelos muitos cafés. À Leoná, competente e atenciosa funcionária da Universidade Federal Fluminense. Aos funcionários da Justiça Federal em Nova Friburgo..

(7) Não sou nada. Nunca serei nada. Não posso querer ser nada. À parte isso, tenho em mim todos os sonhos do mundo. (...) (Fernando Pessoa, Tabacaria)..

(8) RESUMO. Abordam-se os conflitos ambientais relacionados aos empreendimentos portuários e o modo como tais conflitos são direcionados ao Poder Judiciário. Inicialmente se sublinha a importância econômica dos portos, destacando-se o prisma da segurança jurídica como premissa indeclinável para o fomento aos investimentos privados em infraestrutura. Em seguida, traça-se o perfil dos conflitos ambientais decorrentes desses projetos, conflitos estes que são descortinados por um quadro institucional orientado ao chamado desenvolvimento sustentável. O licenciamento ambiental é apontado como centro de onde partem os problemas em torno dos quais giram tais conflitos e, consequentemente, é em torno do licenciamento que se desenvolve a atuação do sistema judicial, cuja disfuncionalidade permite que tais conflitos sejam trazidos ao foro judicial de forma antecipada sem que a Administração atue de forma prévia e eficiente. Propõese a reflexão sobre a postura da magistratura frente a tais conflitos, sob a ótica do papel subsidiário do Poder Judiciário bem a necessidade de se discutir a abertura a mecanismos extrajudiciais como a arbitragem. Por fim, a racionalização do sistema judicial é ressaltada tendo em vista que os conflitos em consideração são importantes não apenas pela sua natureza ambiental como pelo setor envolvido, pois a melhoria dos portos é uma demanda da sociedade brasileira, tanto que o trabalho propõe a especialização de varas judiciais como medida dessa racionalização. Palavras-chave: Conflitos Ambientais; Investimentos na infraestrutura; Portos; Judicialização; Licenciamento ambiental; Subsidiariedade da Justiça Administrativa..

(9) ABSTRACT. This paper discusses conflicts of interests of environmental nature related to port enterprises and the way how such issues have been directed to the courts. Beginning by evaluating the economic importance of ports, this work highlights, the aspect of legal certainty as a key premise for the furthering of private investments in infrastructure. An outline of the environmental conflicts stemming from port enterprises is then provided, conflicts which are viewed within an institutional context oriented towards environmental sustainability. Operational approvals procedure is identified as the nucleus around which such conflicts usually revolve. Consequently the delivery of judicial services finds upon this its main focus of performance, and it is noted that the shortcomings of the system allow such conflicts to find their way to the courts prematurely, lacking a previous and efficient address within the administrative sphere. A discussion on the position adopted by the judges regarding such conflicts is proposed in light of the subsidiary role of the judiciary, regarding as well the necessity of an exam of the possibility of creating extrajudicial mechanisms such as arbitration. Finally, the need for streamlining the judicial system is emphasized, considering these issues are important not only due to its environmental nature but also due to the enterprise sector it concerns, because the improvement of port infrastructure is a demand of the Brazilian society, and in that regard this work proposes the specialization of judicial courts as a step towards the rationalization needed.. Key words: environmental conflicts; investments in infrastructure; judicialization; ports; subsidiarity of the administrative justice [subsidiary role of courts]..

(10) ABREVIATURAS E SIGLAS ANTAQ. Agência Nacional de Transportes Aquaviários. ANTT. Agência Nacional de Transportes Terrestres. CNI. Confederação Nacional da Indústria. IPEA. Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas. BNDES. Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social. IBAMA. Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. INEA. Instituto Estadual do Ambiente. SEP. Secretaria Especial dos Portos. EIA. Estudo Prévio de Impacto Ambiental. CONAMA. Conselho Nacional do Meio Ambiente. MMA. Ministério do Meio Ambiente. MP. Ministério Público. SAE. Secretaria de Assuntos Estratégicos.

(11) SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 10 1. O SETOR PORTUÁRIO .......................................................................................... 19 1.1 Atividade portuária e desenvolvimento ................................................................. 19 1.2 O novo marco legal e os investimentos privados ................................................. 29 1.2.1 Financiamento do Setor Portuário .......................................................................... 30 1.2.2 Investimentos privados: risco regulatório e aspectos da nova lei sob o prisma da segurança jurídica ........................................................................................................... 33 2. SUSTENTABILIDADE DOS EMPREENDIMENTOS PORTUÁRIO .............. 42 2.1 Conflitos ambientais ............................................................................................... 42 2.2 O desenvolvimento sustentável .............................................................................. 49 2.3 O licenciamento ambiental .................................................................................... 54 3 JUSTIÇA ADMINISTRATIVA: SEGURANÇA JURÍDICA E PROTEÇÃO AMBIENTAL ............................................................................................................... 66 3.1 O excesso de judicialização .................................................................................... 66 3.2 Subsidiariedade da Justiça Administrativa e mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos ................................................................................................... 74 CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................... 82 REFERÊNCIAS ........................................................................................................... 86.

(12) 10. INTRODUÇÃO. Um dos maiores obstáculos ao desenvolvimento do nosso país é a deficiência de nossa infraestrutura econômica, notadamente no que diz respeito ao setor de transportes, fortemente concentrado no modal rodoviário, e com um precário sistema portuário. Para o Banco Mundial (2008) infraestrutura econômica envolve os principais setores que subsidiam os domicílios e a produção, quais sejam: o de energia, o de transportes, o de telecomunicações, o de fornecimento de água e saneamento. No setor de transportes, a atenção ao setor portuário justifica-se pelo seu potencial de exploração, mormente em um país cuja economia é historicamente voltada para o comércio exterior, sendo especialmente importante o peso das exportações das commodities para a balança comercial brasileira. Há ainda fatores outros como as características geográficas de um país com grandes faixas litorâneas, que se estendem de forma continental, bem como a competitividade proporcionada por esse modal comparado aos demais. Com efeito, historicamente, aliás, os custos do transporte fluvial, e sobretudo marinho, sempre foram menores, sendo tal transporte o grande propulsor da atividade comercial, bastando ver que na idade média o florescimento da atividade comercial se deu sobretudo ao desenvolvidamente das técnicas de navegação por mares (LE GOFF, 1991). O debate acerca da necessidade de investir na infraestrutura, sobretudo no que diz respeito à atração da iniciativa privada, está instalado na cena política atual, e é também objeto de preocupação na academia. Em trabalho sobre o financiamento privado dos investimentos em infraestrutura, Frischtak e Davies (2014) inicialmente ponderam que no Brasil atual o investimento em infraestrutura alcança pouco mais de 2% do PIB, sendo que a maior parte do financiamento tem origem no governo (79%), e ao setor de transportes cabe atualmente apenas 0,73% do PIB, no período 2001-12; os autores apontam ainda que não apenas a questão financeira, mas os frágeis resultados em termos de planejamento e execução dos investimentos levaram o governo a reconsiderar o papel do setor privado, particularmente a importância do seu protagonismo. Por fim, apontam que a participação privada no setor de transportes se tornará amplamente dominante nos próximos anos (FRISCHTAK; DAVIES, 2014, p. 50)..

(13) 11. Como será ressaltado ao longo da dissertação, o próprio porte dos empreendimentos, viabilizados geralmente por contratos de longo prazo, é adequado ao perfil de determinados investidores financeiros (fundos de pensão, por exemplo, que dispõe de vultosos recursos e trabalham com perspectivas de retorno a longo prazo) e determinados empreendedores (construtoras ou operadoras que detém a necessária e especializada expertise para viabilizar empreendimentos de maior porte). Por outro lado, no momento em que a necessidade de investimentos na infraestrutura entra na pauta nacional, marcada pelas dificuldades do Estado de bancar financeiramente tais investimentos, o que supõe maior apelo a participação da iniciativa privada nesse processo, não se podem negligenciar os conflitos ambientais decorrentes desses empreendimentos de grande porte, a exemplo do que ocorre no setor portuário, como fonte de riscos e incertezas a serem adequadamente tratados pelas instituições jurídicas. Sucede que tais conflitos versam sobre danos ambientais de grande ou de indeterminada extensão, implicando sua crescente judicialização. A palavra judicialização adquiriu já um uso generalizado na esfera política e jurídica brasileira, tendo a literatura inicialmente aludido à judicialização das políticas públicas, que, nas palavras de Asensi (2010), pode ser entendida como “o papel que o Judiciário passou a desempenhar nas sociedades contemporâneas como agente ativo na implementação de políticas públicas e efetivação de direitos”. Com efeito, temos observado o advento de vários projetos de construção ou de ampliação dos portos brasileiros acompanhado de uma profusão de demandas judiciais discutindo a viabilidade ambiental de tais empreendimentos. Desde os primeiros projetos, até a implementação das obras portuárias surgem questões relacionadas ao cumprimento de preceitos legais, notadamente da legislação ambiental, ou mesmo de questões jurídicas mais gerais, que invariavelmente são encaminhadas ao Poder Judiciário, quase sempre em vários processos judiciais. A canalização de tais conflitos para o Judiciário representa a um só tempo uma desgraça e uma redenção. Desgraça porque lamentavelmente o Judiciário não se preparou adequadamente nem lhe foram proporcionados os meios para enfrentar de forma eficiente tais conflitos, daí que os problemas que hodiernamente desacreditam o Judiciário, mormente a lentidão e a governança ruim, contaminam inexoravelmente o produto composto pelas engrenagens judiciais: uma prestação jurisdicional tumultuada, lenta, irradiadora de incertezas, onerosa, institucionalmente e ambientalmente pouco eficiente. Essas são.

(14) 12. características que normalmente veem acompanhada na prestação jurisdicional dispensada aos conflitos ambientais relacionados a estes empreendimentos. Por outro lado, se trata de uma redenção para uma função constitucional que a todo tempo precisa se legitimar, pois não se pode esquecer que, diferentemente de outras funções, aqueles incumbidos do ofício jurisdicional não são democraticamente eleitos pelo voto. Com efeito, num tempo em que as grandes questões que afetam a sociedade, notadamente de jaez econômico, são transferidos para a justiça privada (arbitragem), as questões ambientais necessariamente hão de ser arbitradas pelo magistrado oficial, que recebe o seu munus diretamente do Estado. Nos conflitos ambientais, sobretudo em nosso país, caracterizado por um complexo arranjo federativo, o Poder Público sempre se fará presente, daí que se justifica o aperfeiçoamento da Justiça Administrativa, entendida como o setor do Poder Judiciário responsável pela resolução de contenciosos administrativos, expressão relacionada com as reclamações ou impugnações de uma pessoa privada contra comportamentos de uma autoridade administrativa (PERLINGEIRO, 2012b, p.7). O presente trabalho parte da constatação de que há uma demanda por uma maior participação da iniciativa privada no financiamento da infraestrutura, sobretudo no setor de transportes. Sucede que o investimento privado depende de um mínimo de segurança jurídica que permita ao investidor recuperar o capital investido, pois do contrário a empresa se torna desinteressante. A QUESTÃO CENTRAL da pesquisa é discutir as implicações do fenômeno da judicialização dos conflitos ambientais relacionados aos empreendimentos portuários sob a ótica da segurança jurídica para o investidor privado e da proteção ambiental eficiente. Em. torno. deste. questionamento,. alinham-se. outros,. formando. uma. PROBLEMÁTICA, a ser enfrenta nas diversas seções em que se subdivide a presente dissertação e que nortearam a investigação: (1) qual a importância do setor portuário para o desenvolvimento do país? (2) o novo marco legal do setor portuário oferece segurança jurídica? (3) quais as características dos conflitos ambientais? (4) como o conceito de desenvolvimento sustentável está institucionalizado na ordem jurídica e social brasileira? (5) os conflitos ambientais no setor de infraestrutura são judicializados indevidamente, precipitadamente ou sem consistência? (6) por que o licenciamento ambiental pode contribuir para a diminuição da judicialização dos conflitos ambientais, produzindo segurança jurídica para o investidor privado e garantia de proteção ambiental ótima para a sociedade? A fim de confrontar tais questões, a bibliografia foi revisada, devendo-se deixar claro que se desconhecem obras que tratem o tema, nos termos da problematização acima proposta,.

(15) 13. de forma vertical, daí que se fez necessário a consulta à bibliografia própria a cada ponto. Assim, por exemplo, conforme se detalha abaixo, quando da capitulação da dissertação, recorreu-se a diversas obras, jurídicas ou não, como por exemplo livro-texto “Direito, Economia e Mercados”, dos Profs. Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi, bem como a obra “Portos e o Desenvolvimento”, de Marcos Maia Porto. A obra da Profª. Cristiane Derani, intitulada “Direito Ambiental Econômico”, foi fundamental para a compreensão da teoria do desenvolvimento sustentável, bem como a obra “Teoria Geral do Direito Ambiental”, do jurista portenho Ricardo Lorenzetti foi referencial seguro para o trato geral das questões atinentes ao direito ambiental. Trabalhos não jurídicos foram de fundamental importância, especialmente artigos científicos como o de Icaro A. Cunha, “Fronteiras da gestão: os conflitos ambientais das atividades portuárias” e o de Carlos Salgado et al., “Modernização e simplificação regulatória no setor portuário”. A HIPÓTESE que nos orientou consistiu na ideia de que realmente há uma judicialização excessiva e prematura, pois a via judicial deveria ser a última ratio, devendo ser exigida uma prévia atuação eficiente e democrática da Administração. Vale dizer, os investimentos na infraestrutura portuária são necessários e devem observar a diretriz da sustentabilidade. Pressuposto para isso é que os conflitos ambientais devem ser tratados nas agências governamentais próprias, locus com maior capacidade técnica, e somente devem ser judicializados quando a Administração se mostrar omissa no seu mister ou quando cogitado o desrespeito a direitos fundamentais ou o descumprimento a ordem jurídica, desde que fundado em um caso devidamente amadurecido e apresentado em juízo de forma excepcional, pois o excesso de judicialização provoca efeitos indesejáveis, com destaque para o desinteresse da iniciativa privada em investir em projetos de infraestrutura, os quais naturalmente são projetos de longo ou longuíssimo prazo. O sistema deveria, com a contribuição do jurista, buscar uma releitura do instituto do licenciamento ambiental, bem como uma abertura a soluções alternativas, como a arbitragem. A Justiça (Judiciário) como último recurso não representa de forma alguma uma desconfiança ou menosprezo ao papel constitucional de magistratura. Pelo contrário, a subsidiariedade da Justiça Administrativa quer dizer que sua atuação deve pressupor a atuação do Estado-administrador, a ser desempenhada de forma eficiente, não podendo, ainda que de forma não declarada, transferir precipitadamente e comodamente suas funções para o Estadojuiz..

(16) 14. No curso da investigação pareceu-nos que a contribuição para a promoção de segurança jurídica do investidor (interesse econômico) e para a sociedade (proteção ambiental e desenvolvimento econômico), a partir de uma reflexão do papel da Administração Pública em geral e do Poder Judiciário em particular, seria o OBJETIVO GERAL a ser perseguido. De forma específica, a investigação objetivou argumentar que a causa da excessiva intervenção do Judiciário nas questões relacionadas ao empreendimentos de infraestrutura portuárias está também relacionada a aspectos externos ao Poder Judiciário. Com efeito, foi nosso intento demonstrar que a forma como é conduzido o processo de licenciamento ambiental, sob responsabilidade da Administração Pública, e as circunstâncias que lhes rondam, como a complexidade do instrumental legislativo, a ojeriza por mecanismos extrajudiciais em questões ambientais (como a via arbitral), e a pouca qualidade dos estudos ambientais produzidos no bojo do procedimento de licenciamento, incentivam o precoce e o intenso desaguamento das controvérsias no foro judicial. Ainda em sede de OBJETIVOS ESPECÍFICOS, procuramos, agora não mais “fora” do Judiciário, mas no seu interior, levantar a discussão sobre a postura excessivamente conflituosa do Ministério Público, as limitações profissionais e materiais que o sistema sofre ao se deparar com as questões altamente complexas como são aquelas concernentes aos litígios envolvendo empreendimentos de infraestrutura. Por fim, a necessidade de uma reflexão por parte do magistrado, enquanto membro de um Poder da República, o Judiciário, que, sem necessidade de grandes alterações, mas apenas a partir de uma mudança de postura, poderia contribuir com a racionalização do fenômeno da judicialização de tais conflitos. Exigir demandas bem fundamentadas, cuidar para não se envolver em um perigoso clima emocional, refletir sobre os efeitos dos provimentos liminares, são medidas que, aliadas a políticas institucionais, como por exemplo a criação de varas especializadas no processamento e julgamento de tais conflitos, medida sugerida pelo presente trabalho, podem contribuir para os fins enunciados no parágrafo anterior, consistente em proporcionar ambiente dotado de maior segurança jurídica para os investidores, bem como maior proteção ambiental que a sociedade como um todo tanto almeja. Tais objetivos, em nosso sentir, se inserem no espírito que norteia o Programa de PósGraduação em Justiça Administrativa da Universidade Federal Fluminense, declaradamente o de promover a pesquisa nas áreas de conhecimento de modo que a investigação científica passe a ser considerada uma permanente ferramenta de trabalho daqueles que atuam perante os órgãos que julgam a Administração Pública..

(17) 15. A capitulação da dissertação restou estruturada da seguinte forma: a). Na seção 1 denominado “O SETOR PORTUÁRIO”, e que se subdivide. em “1.1 atividade portuária e desenvolvimento” e “1.2 o novo marco legal e os investimentos privados”, objetivamos apresentar um breve cenário da economia do setor portuário, sua importância histórica no desenvolvimento nacional, indicando os seus problemas (gargalos) e a necessidade de investimentos que o setor demanda, situando o papel da iniciativa privada no financiamento do setor portuário. Apresentarse-á ainda a importância da regulação do setor, fazendo breve incursão nas cogitações relacionadas law & economics, campo de estudo que aborda, dentre outros pontos, a importância da instituições e da regulação para a economia. Nesse quadrante, cogitarse-á da nova estruturação legal do setor portuária, através da Lei 12.815, de 2013, sob a ótica de um declarado objetivo da lei, qual seja, a segurança jurídica ao investidor privado. b). Na. seção. 2. denominado. “SUSTENTABILIDADE. DOS. EMPREENDIMENTOS PORTUÁRIOS”, subdivide-se em “2.1. conflitos ambientais”, “2.2 Teoria do desenvolvimento sustentável” e “2.3 o licenciamento ambiental”, objetivamos uma abordagem relacionada à temática ambiental propriamente dita, apresentando a tipologia dos conflitos ambientais, a catalogação de alguns conflitos referentes ao setor portuário, e a análise da compreensão do conceito de desenvolvimento sustentável, bem como as principais dificuldades que cercam o procedimento de licenciamento ambiental. Neste Seção, intentamos abordar o tema sob enfoque da economia do meio ambiente, da ecologia, do Direito Ambiental, Constitucional e Administrativo. c). Na seção 3 denominado “JUSTIÇA ADMINISTRATIVA: SEGURANÇA. JURÍDICA E PROTEÇÃO AMBIENTAL” subdivide-se em “3.1 a judicialização e seus males” e “3.2 subsidiariedade da Justiça Administrativa e mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos”, será o núcleo do trabalho, em que apresentaremos o conceito de judicialização, suas causas e conseqüências, retomando a importância de conceitos como segurança jurídica e proteção ambiental, apresentando o processo administrativo do licenciamento como meio a ser aperfeiçoado a fim de reduzir as incertezas relacionadas à implantação desses empreendimentos, o que representa um fomento aos investimentos acompanhado de ganhos na proteção ambiental. O Enfoque é eminentemente dogmático-jurídico..

(18) 16. d). Por fim, na seção denominado “CONSIDERAÇÕES FINAIS”, se. retomam as conclusões parciais das seções anteriores e se reflete sobre o papel do jurista, notadamente uma de suas espécies, os juízes, no enfrentamento dos problemas de um novo tempo, tais quais os dias em que vivemos, de tantas potencialidades, mas também de grandes incertezas, cujo exemplo maior pode ser apontada a própria questão ambiental.. O CAMINHO METODOLÓGICO perseguido igualmente procurou honrar o intento do Programa, visto que o caráter interdisciplinar foi a tônica do trabalho, que se estruturou em seções nos quais são perceptíveis os esforços em apresentar diferentes enfoques: análise econômica do direito, política, ecologia e Direito Ambiental, e a parte dogmático-jurídico, a qual perpassou diversos ramos tradicionais do direito como o Direito Constitucional, Administrativo e o Direito Processual Civil. Como se sabe, acerca da metodologia, considerando a obtenção da verdade como finalidade da atividade científica, através da comprovação de hipóteses, define-se método como: “o conjunto das atividades sistemáticas e racionais que, com maior segurança e economia, permite alcançar o objetivo – conhecimentos válidos e verdadeiros - traçando o caminho a ser seguido, detectando erros e auxiliando as decisões do cientista” (LAKATOS; MARCONI, 1991, p. 40). O tradicional método dogmático jurídico que permeia as ciências jurídicas não foi priorizado no presente trabalho, sem embargo da exposição de conceitos legais e de instituições jurídicas, cotejadas com a realidade sobre a qual tal instrumental se reporta, demandando o inexorável manejo das tradicionais categorias da dogmática enquanto ciência jurídica. Com efeito, Ferraz Jr. (2007), entendendo o direito como uma tecnologia, segmenta o saber jurídico em três perspectivas: a dogmática analítica (o que é o direito), a dogmática hermenêutica (qual o sentido do direito) e a dogmática da decisão (definido o direito e o seu sentido, quais as condições para a decisão dos conflitos). O manejo de conceitos e instrumentos jurídicos, todavia, deve ser mesclado com a observação da realidade concreta, a qual não raro apresenta feição sequer cogitada, ou ao menos retratada muito deficientemente pela ciência jurídica. De fato, nas palavras de Faria (1986, p. 52): Desta maneira, as faculdades de direto do Brasil foram limitadas a simples “escolas de legalidade”, por meio das quais são reproduzidas soluções pré-elaboradas a partir de casos exemplares. Isso permite, por um lado, que se resguarde acriticamente determinadas opiniões.

(19) 17. tidas como “juízos científicos”, e, por outro lado, graças a um saber pretensamente “humanista” e supostamente não ideológicos, com a falsa aparência de um conhecimento sistemático e coerente, que se transmitam as crenças que sustentam a dogmática jurídica. Ao forjar uma mentalidade estritamente legalista em progressiva contradição com uma realidade crescentemente não-legalista, em cujo âmbito a “racionalidade” material cada vez mais se sobrepõe à “racionalidade formal”, no sentido que Max Weber dá aos dois termos, esse tipo de “ciência” praticada nos nossos cursos de direito leva ao que um importante e engenhoso autor preocupado com a reforma do ensino jurídico chamou de “senso comum teórico dos juristas de ofício” (Warat, 1977).. Assim, nos parece que, epistemologicamente, o método indutivo é o que mais se compadece com a necessidade de o jurista compreender a complexa e dinâmica realidade com que se depara, até mesmo para lhe permitir o diálogo com os diversos ramos do saber. Sobre a indução como forma de raciocínio, Severino (2007, p. 104) pontua: Procedimento lógico pelo qual se passa de alguns fatos particulares a um princípio geral. Trata-se de um processo de generalização, fundado no pressuposto filosófico do determinismo universal. Pela indução, estabelece-se uma lei geral a partir da repetição constatada de regularidades em vários casos particulares; da observância das reiteradas incidências de uma determinada regularidade, conclui-se pela sua ocorrência em todos os casos possíveis.. Com efeito, em se tratando de conflitos ambientais relacionados a empreendimentos de infraestrutura, o Direito não pode ter a pretensão de se arrogar de proprietário, com foros de exclusividade, de um terreno objeto de interesse da Economia, da Ecologia, da Ciência Política, da Sociologia, da História e da Relações Internacionais, entre tantas outras. Esse enfoque transgressor do saber jurídico tradicional reflete por exemplo nas FONTES de pesquisa escolhidas. Doravante, e esse trabalho tenta seguir essa orientação, a pesquisa jurídica não mais se contenta apenas com a análise de textos legislativos, doutrinários e jurisprudenciais (pesquisa bibliográfica), numa enfadonha coleção de comentários doutrinários. Assim, importante também as análises produzidas instituições e profissionais diversos, como relatórios técnicos confeccionados por órgãos como IPEA e Banco Mundial e estudos empíricos resultante do trabalho de pesquisadores, a análise de peças processuais lançadas em autos judiciais pelos diversos atores processuais, como advogados, promotores ou juízes (Pesquisa documental). Assim, foram selecionados 3 (três) processos judiciais, que tramitaram na Justiça Federal, relativos a conflitos ambientais, dois deles relacionados ao Porto de Açu, no Rio de Janeiro, e um relacionado ao Porto de Pecém, no nordeste do Brasil. A tentativa de se dialogar com outras disciplinas do saber, diga-se de passagem, não se reduz a um modismo, de alcance limitado à vida acadêmica. Pelo contrário, a praxe dos.

(20) 18. tribunais é rica na exposição do jurista a questões interdisciplinares. Manter a mente aberta é necessário, por exemplo, para que o profissional do direito leia e compreenda um laudo pericial (esse documento, por exemplo, de fundamental importância no trato dos conflitos ambientais relacionados aos empreendimento de infraestrutura portuária, como se observará ao longo da dissertação). A interdisciplinaridade, aliás, parece ser uma aposta promissora do Programa de PósGraduação em Justiça Administrativa, intento que a nossa pesquisa se esforçou em perseguir. Se o intento não foi plenamente alcançado, ao menos uma contribuição pode ser reivindicada, pois num mundo dominado por acordos, contratos e instituições, se reforça a percepção de que o jurista monotemático terá que se reciclar, sob pena (usando propositadamente a velha linguagem jurídica) de se tornar um ornamento caricatural. O trabalho, portanto, modestamente procura fazer coro a vozes mais balizadas, mesmo entre juristas do passado, como se pode sentir na advertência de um antigo professor da nossa mais velha academia jurídica, instalada em pleno nordeste do Brasil: “Os cursinhos atuais das Faculdades de Direito, com seus mestres sempre palavrosos, tribunícios, são um exercício de tocar e afinar uma sinfonia apenas com um instrumento” (VEIGA, 2008, p. 71)..

(21) 19. 1. O SETOR PORTUÁRIO. 1.1 ATIVIDADE PORTUÁRIA E DESENVOLVIMENTO. O porto compreende a sua infraestrutura física (instalações, berços, terrenos etc) e as atividades nele desenvolvidas, denominadas atividades portuárias1. Insere-se no importante segmento logístico de transportes de cargas e pessoas, sobretudo as primeiras, que ainda envolve o armazenamento delas. Compõe o setor portuário aquilo que se denomina de infraestrutura econômica, esta última objeto de diversas classificações, dentre as quais destacamos aquela elaborada pelo Banco Mundial, exposta na introdução deste trabalho, e aquela elaborada por uma importante agência governamental brasileira, o Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas (IPEA). Para o IPEA, distingue-se a infraestrutura social e urbana, dedicada ao suporte aos cidadãos e seus domicílios (habitação, saneamento e transporte urbano); infraestrutura econômica destinada a dar apoio às atividades do setor produtivo, englobando os setores de rodovias, ferrovias, portos, aeroportos, energia elétrica, petróleo e gás natural, biocombustíveis e telecomunicações (IPEA, 2010a, p. 15). A importância da infraestrutura para o desenvolvimento econômico e social de um país se faz sentir pelos seus reflexos na atividade econômica, permitindo, de forma direta, a expansão da capacidade de abastecimento ou o escoamento da produção, e, de forma indireta, a melhoria na produtividade total com redução dos custos de transação. A infraestrutura, 1. “A infraestrutura aquaviária é composta pelos canais de acesso aos portos, bacias de evolução, quebra-mares, hidrovias e berços de atracação. Os equipamentos para movimentação e armazenagem de mercadorias, tais como guindastes, esteiras e armazéns, são conhecidos como superestrutura portuária. A maior parte da superestrutura portuária no Brasil é operada por empresas privadas. A infraestrutura portuária é composta pelos ativos fixos sobre os quais é realizada a movimentação de cargas entre os navios e os modais terrestres. Os componentes da infraestrutura são imobilizados, isto é, não podem ser colocados facilmente em uso em outros lugares ou em outras atividades. Finalmente, a infraestrutura terrestre permite o transporte de bens entre os navios e os limites da área do porto, por meio não somente de vias ferroviárias e rodoviárias, dutos e correias transportadoras, mas também dos pátios dos terminais de embarque e desembarque de cargas e passageiros, e dos pátios das áreas de armazenagem. Um porto é uma área abrigada das ondas e correntes e localizada, na maioria das vezes, à beira de um oceano, mar, lago ou rio, sendo destinada ao atracamento de barcos e navios. Ela conta com o pessoal e serviços necessários ao carregamento e descarregamento de cargas e ao estoque temporário destas, bem como instalações para o movimento de pessoas e cargas ao redor do setor portuário e, em alguns casos, terminais especialmente designados para acomodação de passageiros. Os portos são formados, em geral, por um conjunto de elementos essenciais a sua operação, como o retroporto, os terminais, os berços, os canais de acesso e atracagem, as vias perimetrais rodoviárias e férreas, além de centros administrativos e operacionais.” (CAMPOS NETO et al., 2009, p. 8).

(22) 20. dentre outras externalidades2, possibilita tornar mais rentáveis, e conseqüentemente mais atraentes, os investimentos produtivos, viabilizando maior eficiência ao sistema econômico, além de representar mecanismo concreto de articulação das economias nacionais, e destas com a economia mundial. Traz ainda impactos positivos para o consumidor, ampliando a possibilidade de consumo, visto que ao reduzir os custos de abastecimento barateia os preços e eleva o poder de compra daquele agente (IPEA, 2010a, p.17-19). Por fim, uma boa infraestrutura é fundamental para a balança externa do país, na medida em que favorece a competitividade do exportador, notadamente em países em que as transações externas sempre foram de grande interesse socioeconômico, a exemplo do Brasil, que desde sua origem até os dias atuais é um forte fornecedor mundial de commodities. No que tange ao setor de transportes, há muito a se obter em termos de produtividade. Como se sabe, o Brasil tem uma extensão continental, com deficiente distribuição de recursos e de mercados, com largas distâncias entre os centros produtores e os centros consumidores, aliadas a dificuldades estruturais para investimentos na área de transportes (PADUA; SERRA, 2006, p. 61). No que tange ao setor portuário, a sua importância para a economia brasileira em geral e para o comércio internacional em particular é sentida pela participação dos portos na relação comercial brasileira com o resto do mundo, que chegou a aproximadamente 80% em 2008 (IPEA, 2010a, p.443). Em 2007, os portos foram responsáveis pela movimentação de 76,7% do comércio internacional brasileiro, perfazendo um valor de aproximadamente US$ 214 bilhões em transações de mercadorias. Ainda assim, o Brasil possui um potencial aquaviário quase inexplorado. São cerca de 40 mil quilômetros de rios navegáveis e quase sete mil quilômetros de costas marítimas com forte potencial de transporte de cargas e passageiros.(CAMPOS NETO et al, 2009, p. 19-20). Outro fator que enobrece o transporte via portos é a competitividade traduzida em menor custo, quando comparado a outros modais. Dissertando sobre a revolução comercial ocorrida na Europa medieval entre os séculos XI e XII, e após anotar a importância e a precedência do mercador itinerante, o historiador Le Goff (1991, p. 11-13) aponta que o custo do transporte por mar é infinitamente menos elevado do que por terra: 15% do valor da 2. As externalidades são definidas por três elementos. Em primeiro lugar, pelo comportamento de uma empresa ou individuo, que acarreta mudanças no lucro ou no bem-estar de outra empresa ou individuo; em segundo, pelo fato de esse comportamento não ter preço, isto e, não ser objeto de transações no mercado. E, finalmente, por seu caráter involuntário, ou ate mesmo acidental (CALDERONI, 2004, p. 576-577). 3. Noticiou-se que, no Brasil, a movimentação de cargas nos portos e terminais cresceu, entre 2002 e 2012, 5,5%, sendo que 84% das exportações brasileiras e 74% das importações, em valor, são feitas pela via marítima (CEZAR, 2013, p. G1).

(23) 21. mercadoria para grãos, por exemplo, enquanto que via rotas terrestres os custos de tal mercadoria podiam chegar a 100% a 150%, do valor original. No Brasil, não obstante a importância social e econômica que o reveste, nem por isso o setor portuário conseguiu ver superada as deficiências que afetam o seu desempenho, desde problemas históricos, inerentes ao próprio processo de desenvolvimento nacional, até modernos empecilhos, decorrentes do cada vez mais dinâmico processo de inovação tecnológica. Tovar e Ferreira (2006, p. 220) aludem a diversos estudos elaborados nos últimos anos, com o objetivo de identificar os principais gargalos dos portos brasileiros, concluindo que a precariedade dos acessos rodoviários e ferroviários, bem como a falta de dragagem de manutenção, são os grandes entraves atualmente enfrentados4. No mesmo sentido, constatação de Campos Neto et al. (2009, p. 20-21): Há muito são famosas as filas de caminhões ao longo das estradas e avenidas que levam aos grandes portos brasileiros, em especial nos períodos de safra. Além disso, não são raros os casos de navios de grande porte que se veem impedidos de atracar nos portos nacionais devido à falta de profundidade dos berços e baías de movimentação, ou, se conseguem atracar, os armadores são obrigados a embarcar com volumes inferiores à sua capacidade, elevando o preço dos fretes e reduzindo a competitividade dos portos e dos produtos. A questão dos acessos aos portos é de grande relevância ante a já mencionada extensão territorial do país, com poucos acessos viários, em que não é incomum as mercadorias percorrerem longo caminho desde o local em que são produzidas, levando em consideração a quase exclusividade conquistada pelo transporte rodoviário5, notoriamente mais caro, em detrimento da alternativa ferroviária e aquaviária. A matriz de transportes brasileira é fortemente concentrada naquele modal: 61% em rodovias, 21% em ferrovias, 14% em hidrovias. Diz-se que um trecho de 1 mil km consome 56 litros de combustível por estrada, 10 litros por ferrovia e apenas 5 litros por hidrovia (SILVEIRA, 2013, p. A1). Além 4. Em rico mapeamento, identificou-se a necessidade de 133 obras de construção, ampliação e recuperação de áreas portuárias (R$ 20,46 bilhões), 45 obras de acessos terrestres (R$ 17,29 bilhões), 46 de dragagem e derrocamento (R$ 2,78 bilhões) e 41 de infraestrutura portuária (outras obras) (R$ 2,34 bilhões), totalizando uma necessidade de investimentos de R$ 42,88 bilhões. Registra-se, outrossim, que a maior demanda identificada, em número de obras e também em valor orçado, refere-se à necessidade de construção e manutenção de áreas, retroáreas, berços, pátios, píeres, molhes e cais dos portos. (CAMPOS NETO et al., 2009, p. 21). 5 Na lição de Lessa (2009, p. 100): “O Brasil tem uma matriz de transporte de carga excessivamente dependente da modalidade de mais alto custo. Há previsão de encarecimento mundial relativo de petróleo e derivados, o que atingirá, no futuro, o “baixo ventre” da matriz brasileira. Agrava o quadro o predomínio crescente da modalidade rodoviária no transporte intraurbano de cargas e de pessoas. Isto reflete a preferência absoluta pelo transporte individual no veículo automotor. No transporte viário metropolitano, é reduzida a participação dos modais sobre trilhos (ferrovia e metrô)”..

(24) 22. do custo econômico decorrente da predominância deste modal, que se reflete no encarecimento da nossa produção, associam-se ainda outras desvantagens, como o tempo levado para o escoamento da produção, aumentando os custos das transações e, em alguns casos, quebra de contratos6. O transporte rodoviário traz ainda um passivo ambiental considerável, havendo notícia de que a emissão de carbono por ele proporcionada anula o conforto ambiental gerado por nossa matriz energética, predominantemente baseada em hidroelétrica, fonte mais limpa e econômica. Vale ressaltar que, independente do modelo de transporte que se consolidou no Brasil, o fato é que os portos sempre dependem de outros modais, sendo fundamental a compreensão do conceito de intermodalidade7. O porto não está isolado, ao contrário, necessariamente compõe uma cadeia de transporte integrada, incluindo todas as modalidades de transportes, entre o depósito da fábrica, passando pelo cais do porto, até a porta do destinatário, ou seja, pressupondo a participação de operadores de transporte multimodais (PADUA; SERRA, 2006, p. 84). O porto pode ser entendido como um conjunto de terminais agrupados que utilizam a mesma infraestrutura física (vias de acesso rodoviárias e ferroviárias, e facilidades do canal de acesso marítimo, por exemplo) e tem como objetivo ser um local para transbordo de mercadorias e produtos de vários tipos, destacando-se: granéis sólidos e líquidos, bens de capital e contêineres. Particularmente, este transbordo pode ser de um navio para outro; de um trem para um navio; de um caminhão para um navio; e vice-versa. É, portanto, uma estrutura intermodal por excelência (CAMPOS NETO et al., 2009, p. 9). Há ainda problemas históricos que comprometem a competitividade de nossos portos, no que diz respeito à eficiência nas operações de importação e exportações, atinente à extrema burocracia, traduzida em procedimentos alfandegários complexos. Observa-se que, a nível internacional, o tempo médio para liberar carga é de um a dois dias, mas no Brasil leva-se 6. O transporte rodoviário em tese deveria servir a trajetos de curto e médio alcance, sendo o ferroviário e sobretudo o aquaviário, especialmente no Brasil, que dispõe de uma generosa hidrografia, mais indicados para grandes distâncias, ou no nosso caso, continentais distâncias. A isso soma-se a qualidade precária de nossas rodovias, parcamente conservadas e infimamente duplicadas, situação agravada pelo aumento espantoso da nossa frota automotiva, que nos últimos anos assistiu à uma forte política de fomento tributário e creditício. Não são raras, na imprensa, notícias de largos engarrafamentos no porto de santos, que inclusive concentra grande parte da operação de embarques de commodities agrícolas para o exterior, gerando atrasos, cancelamento de contratos, em razão de descumprimento de prazos, além do espantoso custo gerado (diz-se que transportar soja de Matogrosso até santos é mais caro que seu transporte do porto até a Ásia). 7. Segundo Porto (2007, p. 138): “Trata-se de uma visão global da cadeia de transportes. Nessa visão, os diversos trechos do transporte de mercadorias, em terra, no mar, e até no ar, são agrupadas, formando um percurso‘total’. Esse tratamento do início e do fim do deslocamento da carga é denominado porta-porta, do local de produção ao local de consumo. Nessa consideração, obtêm-se um custo pleno para o deslocamento, somatório, certamente, dos custos parciais ou dos trachis intermediários”..

(25) 23. entre 4 a 5 dias. De acordo com a Fundação Dom Cabral e o Fórum Econômico Mundial, o Brasil ocupa a 123ª. posição, entre 134 países, no ranking de qualidade dos portos (CAMPOS NETO et al., 2009, p. 21)8. Ainda no campo dos vícios históricos, interessante a crítica direcionada aos interesses corporativistas que dominam o setor, bem como a uma imagem não muito construtiva dos portos em países como o nosso: O sistema portuário nacional é um sistema em parte comandado a partir de fora Nesse contexto, as pressões exercidas pelas grandes tradings de commodities de um lado e os armadores e operadores do transporte marítimo do outro reforçam o sentimento de dependência em relação a agentes nacionais e internacionais que defendem, em primeiro lugar, seus interesses específicos de grupo, suas corporações. Essa dinâmica é particularmente negativa, pois se sobrepõe aparentemente em um sentimento histórico de rejeição relativa dos portos, em países periféricos, onde os mesmos funcionaram historicamente como portas de saída das riquezas nacionais (açúcar, ouro) e portas de entrada de todos os elementos que simbolizam uma inserção dependente no sistema mundial (tráfego de escravos, pirataria), em tempos coloniais, já apontado por Darcy Ribeiro (Cocco e Silva, 1999). (MONTÉ; VIDAL, 2006, p. 991). Há, ademais, deficiências relacionadas ao modo como se estruturaram legal e institucionalmente os portos brasileiros, aspecto entretanto que será melhor tratado no tópico seguinte, relativo ao marco legal do setor. Antes de se apresentar a atual regulamentação do setor portuário brasileiro, será útil uma rápida compreensão histórica. Na linha do que já foi dito quanto à importância dos portos para o Brasil, o sistema portuário brasileiro foi decisivamente marcado pela Carta Régia de 1808, instrumento legal que viabilizou a aberturados portos às nações amigas, rompendo anterior monopólio instituído em favor de Portugal, e de fato inserindo o Brasil no cenário do comércio internacional. O comércio exterior, aliás, impulsionou o advento de sucessivas regulações, destacando-se a promulgação da Lei das Concessões, em 18699, cujo objetivo desta era permitir o financiamento privado de obras de expansão nos principais portos nacionais à época (CAMPOS NETO et al., 2009, p. 7).. 8. No relatório do World Economic Fórum (2013, p. 135), para o período 2013-2014, a colocação brasileira piorou, ficando em 131ª posição. 9 “Art. 1º Fica o Governo autorisado para contractar a construcção, nos differentes portos do Imperio, de dócas e armazens para carga, descarga, guarda e conservação das mercadorias de importação e exportação, sob as seguintes bases: § 1º Os emprezarios deveráõ sujeitar á approvação do Governo Imperial as plantas e os projectos das obras que pretenderem executar. § 2º Fixaráõ o capital da empreza, e não poderão argumental-o ou diminuil-o sem autorisação do Governo. § 3º O prazo da concessão será fixado conforme as difficuldades da empreza, não podendo ser em caso nenhum maior de 90 annos. Findo o prazo ficaráõ pertencendo ao governo todas as obras e o material fixo e rodante da empreza.” (BRASIL, 1869).

(26) 24. Na década de 30, como reflexo da implantação de uma nova concepção de Estado, de caráter centralizador e intervencionista, o sistema portuário nacional sofreu uma forte estatização, mediante a instituição da Empresa Brasileira de Portos S. A. (Portobrás), que juntamente com as companhias Docas, concessionários privados ou concessionários estaduais, administravam diretamente os portos em território nacional (TOVAR; FERREIRA, 2006, p. 211). O século XX assistiu a um incremento do comércio marítimo conforme a divisão internacional do trabalho então vigente, o que implicou uma fase de grandes investimentos em portos. Sucede que, posteriormente, em razão do processo de substituição de importações e a industrialização de países periféricos, com o conseqüente fechamento da economia, o setor portuário sofreu certa decadência, que só foi revertida com o aprofundamento do processo de globalização10, marcado dentre outras características por uma produção multilocalizada, para qual é indiscutível a importância do transporte marítimo (MONTÉ; VIDAL, 2006, p. 983) 11. No Brasil, o advento da Lei n.º 8.630, em 1993, autoproclamada “Lei de Modernização dos Portos”, intentou adaptar o nosso sistema portuário à nova realidade da economia contemporânea. Em seu texto, apesar de mantido caráter misto do sistema, contemplou-se alterações destinadas a ampliar participação da iniciativa privada, sem que se desnaturasse a natureza pública dos portos. Distinguiram-se portos de instalações portuárias. Os portos públicos poderiam ser operados por concessão à empresa pública ou à empresa privada, mediante prévia licitação. Por sua vez, as instalações portuárias de uso privativo dependiam unicamente de autorização por parte do poder público para operarem, sendo a 10. A partir das lições de Faria (2002, p. 52), pode-se entender a globalização como “um processo de integração sistêmica da economia em nível supranacional, deflagrada pela crescente diferenciação estrutural e funcional do sistemas produtivos e pela subseqüente ampliação das redes empresariais, comerciais e financeiras em escala mundial, atuando cada vez mais independente dos controles políticos e jurídicos ao nível nacional”. 11. Ainda segundo esse autores(MONTÉ; VIDAL, 2006, p.984), “destacam-se três tendências, todas com impactos sobre as dinâmicas locais e formas relacionais porto-cidade. A primeira tendência para os portos, que se aplica aos portos de Santos e Rio de Janeiro, por exemplo, consiste na modernização do porto da era industrial. Segundo essa lógica, o porto tradicional caro, engessado do ponto de vista operacional e institucional, negativamente impactante sobre meio ambiente deve ser modernizado por intermédio de investimentos nas infraestruturas e equipamentos portuários e uma reengenharia institucional, quebrando os monopólios. (...)Uma segunda alternativa reside na construção de megaportos voltados para a concentração e a redistribuição dos fluxos do comércio internacional para portos marítimos ou hinterlândias terrestres. Os portos de tipo hubs funcionam como instrumentos a serviço de multinacionais marítimas — os integradores globais e terrestres — que formam redes de circulação globais onde meganavios circulam em megarrotas marítimas e servem somente a megaportos estrategicamente localizados (ex. porto de Suape e Pecém).”. A terceira tendência consistiria, ao contrário, “na transformação do porto em instrumento a serviço do desenvolvimento local e/ou regional por meio de uma aproximação do porto e da cidade. A chamada ‘cidade portuária’ prioriza, com efeito, a agregação de valor aos fluxos de cargas que transitam pelos seus portos (ex. porto de Itajaí, municipalizado)” (MONTÉ; VIDAL, 2006, p.985)..

(27) 25. autorização figura jurídica precária quando comparadas à concessão, esta última dotada de maiores obrigações (CAMPOS NETO et al., 2009, p. 12). O viés pró iniciativa privada inaugurado pela Lei 8.630 é sublinhado no trabalho de Tovar e Ferreira (2006, p. 213): Existem três modalidades de transferência da operação das áreas portuárias públicas para o setor privado, que revelam a visão mais privatista da nova legislação do setor (Lei n. 8.630): • Concessão da administração portuária. Na concessão, a licitação é realizada na modalidade de concorrência e, nesse caso, a exploração de portos públicos poderá ser exercida por qualquer entidade privada que vencer a licitação. • Qualificação e atuação de operadores portuários privados. Nessa forma, há um ato administrativo da autoridade portuária, para cumprimento de normas, para a qualificação e para a prestação de serviços de movimentação de cargas, efetuados exclusivamente pelos operadores privados; e • Arrendamento de áreas e instalações portuárias. A exploração de atividades portuárias é efetuada com seleção por meio de licitação nas modalidades de concorrência ou leilão, exceto quando o interessado for titular do domínio útil da área, caso em que necessitará de autorização apenas na Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). Entretanto, é certo dizer que a Lei n. 8.630 de 1993 adotou um modelo “landlord port à brasileira”, adaptando o bem-sucedido modelo internacional de divisão de atividades entre o poder público, na gestão das atividades com características de bem público (infraestrutura portuária comum e de acesso marítimo e terrestre, regulação), e o setor privado (prestação de serviços portuários) (SALGADO et al., 2012, p. 37). Os mesmos autores qualificam tal modelo de “neocorporativista”, que, a despeito de inspirado na experiência européia, privilegiadora da participação social, serviu no Brasil para acomodar interesses no aparelho estatal, com a finalidade de evitar conflitos, muito embora, segundo os mesmos autores (SALGADO. et. al.,. 2012),. esse. arranjo. potencialize. ineficiência. econômica. e. disfuncionalidade institucional. No seio desta regulamentação, deve-se rememorar a interessante questão da movimentação de cargas nas instalações portuárias de uso privativo. Ter-se-ia (i) a movimentação exclusiva de carga própria, em terminal portuário de uso exclusivo; (ii) principalmente de carga própria e, em caráter subsidiário e eventual, de terceiros, em terminal portuário de uso misto; e (iii) de passageiros, em instalação portuária de turismo..

(28) 26. Argumentou-se (CAMPOS NETO et al., 2009, p. 12-13) que se os terminais privativos operassem exclusivamente com cargas de terceiros imporia uma competição desleal aos portos públicos, uma vez que estes estão sujeitos a um regime jurídico mais restritivo e, consequentemente, menos propício à agilidade para a tomada de decisões. Também não seria desejável restringir a operação dos terminais privativos à movimentação de carga própria, uma vez que isto impediria as chances de novos concorrentes atuarem neste mercado. O Decreto n. 6.620/2008 ratificou que os terminais privativos deverão operar precipuamente com as cargas próprias de seu proprietário e, residualmente, com as cargas de terceiros, permitindo também que as empresas privadas requeiram a abertura de processo licitatório para arrendar um terminal público em um porto já existente, ou para obter a concessão de um novo porto. Por outro lado, a favor da liberalização de movimentação de cargas de terceiros, ponderou-se que a conjuntura econômica pode prejudicar a rentabilidade e até a viabilidade da operação do terminal privativo de uso misto se em um dado momento o proprietário não puder compensar eventuais perdas com o aumento da movimentação de carga de terceiros (CAMPOS NETO et al., 2009, p. 13). A título de exemplo, tem-se o chamado porto de tubarão, na realidade um terminal privado, pertencente à Vale S/A, que a despeito de especializado no embarque de minérios, embarca também mercadorias diversas como fertilizantes e grãos12. Tal questão foi superada com o advento da Lei 12. 815/2013, sobretudo em razão do veto a um dispositivo que tratava do chamado terminal-industrial, oportunidade em que a Presidência da República destacou que a nova lei buscava superar a discussão carga própria vs. carga de terceiros (BRASIL, 2013b). A Lei de Modernização dos Portos de 1993 (SALGADO et al., 2012, p. 37) definiu os seguintes atores, públicos e privados, responsáveis pela organização institucional dos portos: 1. A autoridade portuária (AP) administra o porto organizado, sendo responsável, dentre outras atribuições, pelos investimento e pela manutenção da infraestrutura portuária. Pode ser empresa privada, entidade estadual ou municipal (via delegação) ou as tradicionais companhias docas, empresas estatais que assumem o papel de autoridade portuária nos portos sob sua jurisdição. 12. O caso do Porto de Tubarão é citado por Manteli (2012, p. 71), escrevendo sobre a luta travada ABTP (Associação Brasileira de Terminais Portuários) pela liberdade para os terminais privativos operarem cargas de terceiros. Nos seus primórdios, a empresa Vale, então Vale do Rio Doce, proprietária do Terminal de Tubarão, só podia movimentar minério, mesmo dispondo de trens e navios ociosos em seu terminal. Revertida a vedação, a Vale passou a transportar soja em seus trens e embarcá-la em seu terminal, o que reduziu o custo do transporte daquela comodities, bem como descongestionando do acesso ao Porto de Vitória, que antes sofria com imensas filas de caminhões nas ruas próximas à espera de oportunidade para descarregar. Deve-se ressaltar recente notícia no sentido de que o “Porto” de Tubarão é hoje o maior e mais eficiente porto do mundo (VASCONCELOS, 2013, p. G10).

(29) 27. 2. O Conselho da Autoridade Portuária (CAP) sobrepõe-se à AP, sendo composto por 26 membros em quatro blocos de atores participantes do porto: o Bloco do Poder Público (BPP), o Bloco dos Operadores Portuários (BOP), o Bloco da Classe dos Trabalhadores Portuários (BCTP) e o Bloco dos Usuários dos Serviços Portuários (BUSP). Com a instituição deste Conselho, procurou-se descentralizar a gestão dos portos. 3. O Operador Portuário (OP) é o órgão executivo de gerência, de fiscalização, de regulamentação, de organização e de promoção da atividade portuária. Dele depende a gestão de recursos humanos efetivos e de prestadores de serviços, atividade realizada pelo Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO). 4. O OGMO administra a contratação, a escala e a alocação de trabalhadores portuários (TP) e de trabalhadores portuários avulsos (TPA). Objeto de intensas críticas, visto que incompreensivelmente privilegia uma modalidade mais precária de trabalho (avulso) em detrimento do emprego formal, com carteira assinada e outras garantias ao trabalhador, modelo este que gera um representativo custo, quando comparado com a pouca produtividade proporcionada.. O Decreto n. 6.620/2008 retomou a definição sobre a participação de agentes públicos e privados e seus instrumentos jurídicos, definindo três possibilidades de participação de entes privados e/ou públicos no seu fomento e desenvolvimento: i) concessão/outorga de portos organizados por meio de licitação; ii) arrendamento de instalações portuárias mediante licitação, desde que integrantes do Plano Geral de Outorgas; e iii) outorga de autorização para construção e exploração de instalação portuária de uso privativo (CARDOSO JR, 2010b, p.50). Esse instrumental contratual, em suas linhas gerais, restou preservado no novo marco legal, a ser explicitado mais adiante. Complementando o arcabouço regulatório do setor, cabe destacar ainda a Lei n. 11.518 de 2007, que instituiu a Secretaria Especial de Portos, órgão de assessoria da Presidência da República, na formulação de políticas e de diretrizes para o fomento do setor, além de lhe caber promover a execução e a avaliação de medidas de apoio ao desenvolvimento de infraestrutura. Também a Lei n. 10.233 de 2001, que instituiu a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), responsável pela implementação de políticas públicas; Segundo o sítio eletrônico da Secretaria Especial de Portos (2014), o sistema portuário brasileiro é composto por 34 portos públicos, entre marítimos e fluviais. Desse total, 16 são delegados, concedidos ou tem sua operação autorizada à administração por parte dos governos estaduais e municipais. Existem ainda 42 terminais de uso privativo e três complexos portuários que operam sob concessão à iniciativa privada..

(30) 28. 1.2 O NOVO MARCO LEGAL E OS INVESTIMENTOS PRIVADOS. Em face desse quadro de importância vital para a economia brasileira, de ontem e de hoje, é tema recorrente a questão dos investimentos no setor de infraestrutura, envolvendo um debate acalorado sobre a sua forma e, sobretudo, em relação aos agentes responsáveis. No que diz respeito ao papel dos agentes interessados, a saber, o Estado e a iniciativa privada, objeto de tópico específico neste Seção, é importante também dizer que fatores comuns, que transcendem a própria questão financeira, devem ser levados em conta, podendo-se destacar o aspecto institucional, ou seja, como o arranjo jurídico e administrativo forjado pode contribuir para facilitar, viabilizar e assegurar os investimentos necessários à superação dos empecilhos (ditos gargalos) que afetam os diversos setores que compõe a infraestrutura nacional. Muito se discute a importância das instituições de um país para o seu desenvolvimento, visto que legislação e órgãos reguladores afetam sensivelmente a forma como os agentes econômicos se comportam. Crescem a cada ano os estudos relacionados a chamada Law & Economics, que dentre suas diversas correntes, pode-se destacar a escola neo-institucionalista, com as contribuições de Ronald Coase, Douglas North e Oliver Williamson (ZYLBERSZTAJN; SZTAJN, 2005, p. 2). No campo jurídico, a chamada adaptação institucional (NUSDEO, 2001, p. 357) é uma das tarefas estatais mais importantes e difíceis, pois envolve a delicada meta de remover uma estrutura jurídico-institucional arcaica e muitas vezes impeditiva do próprio desenvolvimento, para substituí-la por outra a ele mais afeiçoada. Essa adaptação institucional incide sobre leis de caráter econômico mais explícito, como as leis sobre sociedades anônimas, mercado de capitais, sistema financeiro e tantas outras, como também leis e institutos aparentemente (e apenas na aparência) sem cunho desenvolvimentista, como é o caso do Direito Civil, do Direito Penal e do Direito Administrativo, entre vários outros. Na síntese de Pinheiro (2003, p. 1), a interrelação entre economia e direito é motivada pelo fenômeno social e político da globalização, fenômeno em que destacam economistas e profissionais do Direito, na medida em que é um processo caracterizado, externamente, pela integração econômica internacional, cada vez mais regulamentado e dependente de contratos; e, internamente, envolve a busca de um modelo econômico capaz de produzir uma integração competitiva na economia mundial, aqui também propiciando interação entre o direito e economia, refletido no aumento da regulação e no uso mais intenso dos contratos como formar de organizar a produção, viabilizar o financiamento e distribuir riscos..