A TEORIA GERACIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

XXI Encontro Latino Americano de Iniciação Científica, XVII Encontro Latino Americano de Pós-Graduação e VII Encontro de Iniciação à Docência – Universidade do Vale do Paraíba. 1

A TEORIA GERACIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Nilsen Aparecida Vieira Marcondes

_{, Maria Aparecida Campos Diniz de Castro}

_,

Edna Maria Querido de Oliveira Chamon

1 _{Prefeitura Municipal de São José dos Campos, Rua José de Alencar, 123, Vila Santa Luzia -}

12209-904 – São José dos Campos/SP, [email protected]

2 _{Universidade de Taubaté/Programa de Pós-Graduação em Educação e Desenvolvimento Humano,}

Rua Visconde do Rio Branco, 210- Centro- 12020-040- Taubaté/SP, [email protected]; [email protected]

Resumo – Este artigo tem como objetivo realizar uma revisão teórica acerca da Teoria Geracional

dos Direitos Fundamentais. Trata-se de um estudo de abordagem teórica, básica e qualitativa, exploratória e bibliográfica, porque teve como sustentação o levantamento de literatura pertinente à temática abordada. Concluindo verificou-se que os direitos de primeira geração referem-se aos direitos de liberdade: liberdades negativas, formais, isto é, aquelas que alicerçam os direitos individuais, civis e políticos. Os de segunda geração são representados pelos direitos de igualdade, os quais são representados pelas liberdades positivas, prestacionais do Estado como os direitos econômicos, sociais e culturais. Os de terceira geração são os denominados direitos de fraternidade e estão relacionados com os direitos difusos, transindividuais, de titularidade coletiva como a paz, o meio ambiente, propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, desenvolvimento e comunicação. E por fim, os direitos fundamentais de quarta geração são expressos pelos direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.

Palavras-chave: Teoria Geracional, Direitos Fundamentais, Evolução Histórica.

Área do Conhecimento: Ciências Sociais Aplicadas – Direito

Introdução

Para aqueles que se propõem a estudar e contribuir para a concretização da Teoria Geracional dos Direitos Fundamentais no contexto societário nacional e internacional faz-se mister voltar seu olhar crítico e analítico para a compreensão, observância e defesa dos: a) direitos de liberdades negativas, formais, isto é, daquelas que alicerçam os direitos individuais, civis e políticos; b) dos direitos de igualdade, representados pelas liberdades positivas, prestacionais do Estado como os direitos econômicos, sociais e culturais; c) dos direitos de fraternidade como a paz, o meio ambiente, propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, desenvolvimento e comunicação; e d) dos direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.

Diante disso e procurando contribuir com o adensamento da literatura sobre essa temática, objetiva-se com este artigo realizar uma revisão teórica acerca da Teoria Geracional dos Direitos Fundamentais.

Metodologia

Trata-se de um estudo que se apresenta, quanto à forma de abordagem do assunto, como teórico, básico e qualitativo. Com relação aos objetivos, intitula-se como exploratório e, no que diz respeito aos procedimentos técnicos, caracteriza-se como bibliográfico, porque teve como sustentação o levantamento de literatura pertinente à temática abordada.

Resultados e Discussão

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De acordo com Pfaffenseller (2007) a luta para que os direitos fundamentais fossem alicerçados acompanha a evolução histórica da humanidade no convívio em sociedade. Nessa mesma direção Maluschke (1998), Mondaini, (2006), Pfaffenseller (2007), Riccitelli (2007) e Maranhão (2009) reforçam o caráter evolutivo dos direitos fundamentais e acrescenta a presença da característica mutável, cumulativa, quantitativa e de complementaridade dos referidos direitos os quais não se substituem, mas se agregam uns aos outros de modo que uma rede proteção jurídica pudesse se formar, se consolidar e se ampliar em torno do indivíduo.

Segundo a autora Pfaffenseller (2007), os primeiros indícios históricos atinentes aos direitos fundamentais encontram-se no antigo Egito e Mesopotâmia conforme se pode verificar no documento intitulado Código de Hamurabi datado de 1690 a.C. Por outro lado, para Maluschke (1998) e Riccitelli (2007), o berço histórico dos direitos fundamentais encontra-se contextualizado nas últimas fases da idade média. Verifica-se, portanto que não obstante pluralidade de interpretações de alguns autores sobre o surgimento dos direitos fundamentais o que permanece é o fato de que tais direitos são anteriores a concepção de constitucionalismo, sendo posteriormente positivados no âmbito interno dos Estados. E ainda, segundo Pfaffenseller (2007, p. 93): “Os direitos fundamentais sob uma perspectiva clássica, consistem em instrumentos de proteção do indivíduo frente à atuação do Estado”.

Para autores como Maluschke (1998), Pfaffenseller (2007) e Riccitelli (2007) pensar em direitos fundamentais na atualidade é o mesmo que refletir sobre todas as condições necessárias e universais para que a vida humana possa existir e se desenvolver de forma digna em qualquer espaço geográfico do planeta terra em que se encontre. Por tanto, além do respeito efetivo devem existir igualmente obrigações efetivas não somente nacionais, mas também internacionais voltadas à proteção dos seres humanos.

Entretanto, conforme expressam Maluschke (1998), Riccitelli (2007) e Maranhão (2009), embora tais direitos se constituam como inerentes à condição humana, o reconhecimento deles, bem como sua legalidade na Constituição ocorreu paulatinamente justamente por conta de sua dimensão essencialmente histórica e consequente de movimentos reivindicatórios por parte das classes e/ou nações excluídas do acesso a esses direitos.

E, consoante defesa de Maluschke (1998) é imprescindível a institucionalização dos direitos fundamentais porque sua proteção significa validação jurídica e com isso tais direitos poderão ser garantidos mais facilmente por um Estado Democrático de Direito.

De acordo com Pfaffenseller (2007) e Riccitelli (2007) atualmente a expressão “direitos fundamentais” é reconhecida pelas autoridades estatais tanto no interior de suas respectivas constituições quanto no plano internacional. Para Maluschke (1998), Pfaffenseller (2007), Riccitelli (2007) e Maranhão (2009) a moderna dogmática dos direitos fundamentais situa a inserção constitucional desses direitos por meio de três dimensões e/ou gerações. Por isso esses autores falam em Teoria Geracional dos Direitos Fundamentais.

1.1 Direitos Fundamentais de Primeira Geração

De acordo com Maluschke (1998), Pfaffenseller (2007), Riccitelli (2007) e Maranhão (2009), na Teoria Geracional dos Direitos Fundamentais, a primeira dimensão desses direitos expressa o aspecto civil e político. Nesse período histórico da humanidade o poder estava altamente concentrado nas mãos da monarquia a qual sufocava intensamente a nascente classe social burguesa privada dos direitos que a nobreza possuía.

Para os autores Maluschke (1998) e Maranhão (2009), a luta pela conquista desses direitos de primeira geração emoldurou as revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, particularmente as Revoluções Americana e Francesa datadas respectivamente dos anos 1776 e 1789. De acordo com Maluschke (1998), Mondaini, (2006), Pfaffenseller (2007), Riccitelli (2007) e Maranhão (2009), essas revoluções se configuravam como respostas aos grandes excessos cometidos pela monarquia absolutista. E, os principais atores dessa conjuntura histórica eram, portanto, a burguesia e a nobreza e o objetivo do confronto que se estabelecia entre essas classes societárias à época era a consolidação do Estado Liberal de Direito.

Portanto, a primeira geração retrata os direitos à liberdade individual como, por exemplo, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade diante da lei somadas às liberdades de expressão coletiva como liberdade de imprensa, de manifestar-se, de reunir-se enfim e liberdades de

XXI Encontro Latino Americano de Iniciação Científica, XVII Encontro Latino Americano de Pós-Graduação e VII Encontro de Iniciação à Docência – Universidade do Vale do Paraíba. 3 participação política quais sejam o direito ao voto e a capacidade eleitoral passiva constituíam as realidades pela qual a classe burguesa da sociedade da época monárquica tanto ansiava e lutava (MALUSCHKE, 1998; UNESCO, 1998; MONDAINI, 2006; PFAFFENSELLER, 2007; RICCITELLI. 2007; MARANHÃO, 2009).

1.2 Direitos Fundamentais de Segunda Geração

Ainda de acordo com a Teoria Geracional dos Direitos Fundamentais, tem-se agora a segunda dimensão desses direitos. Nessa segunda dimensão fala-se de direitos expressos pelo aspecto sociais, culturais e econômicos (MALUSCHKE, 1998; UNESCO, 1998; MONDAINI, 2006; PFAFFENSELLER, 2007; RICCITELLI. 2007; MARANHÃO, 2009). Nesse momento da história humana de um lado situavam-se aqueles que possuíam os meios de produção (burguesia) e de outro os que ofertavam a força de trabalho (proletariado). Ocorre que a classe burguesa começou a explorar os trabalhadores de forma extremamente acentuada (MARANHÃO, 2009).

Segundo Riccitelli (2007) e Maranhão (2009), o embate que se deu na sociedade para consolidação desses direitos de segunda geração pode ser percebido nos lemas que motivaram a Revolução Russa em 1917. E ainda pode ser percebido também na formulação das Constituições do México (1917) e de Weimar (1919). Os principais atores desse novo contexto sócio-histórico eram comumente reconhecidos então pela burguesia e pelo proletariado e por decorrência de seus confrontos instaura-se uma nova fase política: a fase do Estado do Bem-Estar Social, ou seja, o Estado Social de Direito.

Assim sendo, a segunda geração simboliza os direitos à igualdade, quais sejam os direitos à saúde, à moradia, à educação, à previdência social, à segurança (UNESCO, 1998). Enfim, direitos estes os quais faziam parte desse novo cenário e pelos quais a emergente classe trabalhadora tanto almejava (MALUSCHKE, 1998; MONDAINI, 2006; PFAFFENSELLER, 2007; RICCITELLI. 2007; MARANHÃO, 2009).

1.3 Direitos Fundamentais de Terceira Geração

Em consonância com a Teoria Geracional dos Direitos Fundamentais, evidencia-se neste momento a terceira dimensão de tais direitos os quais são representados pelo aspecto do desenvolvimento, da fraternidade (UNESCO, 1998). Nessa época histórica da vida humana é passível de verificação a grandiosa separação entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas (MALUSCHKE, 1998; MONDAINI, 2006; PFAFFENSELLER, 2007; RICCITELLI. 2007; MARANHÃO, 2009).

Diante disso, o foco da atenção concentra-se nas relações estabelecidas pelos seres humanos e pelos povos visando seu desenvolvimento independente das fronteiras físicas ou econômicas (UNESCO, 1998). Percebe-se a existência de uma contenda que se fixa em todo o contexto terrestre evidenciado que a proteção internacional dos direitos fundamentais urge como necessária (MALUSCHKE, 1998; MONDAINI, 2006; PFAFFENSELLER, 2007; RICCITELLI. 2007; MARANHÃO, 2009).

A preocupação com o assentamento dos direitos de terceira geração pode ser verificada, por exemplo, na Resolução nº 4, de 21 de fevereiro de 1977, quando a Organização das Nações Unidas (ONU) aconselhou a Organização para a Educação, a Ciência e a Cultura das Nações Unidas (UNESCO) a produzir estudos específicos sobre o direito ao desenvolvimento enquanto direito humano (MARANHÃO, 2009).

Acrescenta-se também que esses direitos podem ser verificados na Declaração Universal dos Direitos Humanos legitimada pela ONU em 10 de dezembro de 1948 (UNESCO, 1998). Assim sendo e diante de uma visível desigualdade existente entre os principais atores dessa arena, qual seja o gênero humano que habita nos países desenvolvidos e subdesenvolvidos institui-se o Estado Democrático de Direito (MALUSCHKE, 1998; MONDAINI, 2006; PFAFFENSELLER, 2007; RICCITELLI. 2007; MARANHÃO, 2009).

Logo, a terceira geração evidencia os direitos à fraternidade, ou seja, os direitos à paz, ao desenvolvimento, à comunicação, à solidariedade e seguranças mundiais, à proteção ao meio ambiente e conservação do patrimônio comum da humanidade. Esses direitos de terceira geração também são denominados de direitos difusos ou coletivos porque se difundem para todos sem

XXI Encontro Latino Americano de Iniciação Científica, XVII Encontro Latino Americano de Pós-Graduação e VII Encontro de Iniciação à Docência – Universidade do Vale do Paraíba. 4 exceção, a titularidade deles pertence à humanidade. Portanto os sujeitos de tais direitos são indefinidos e indetermináveis (MALUSCHKE, 1998; UNESCO, 1998; MONDAINI, 2006; PFAFFENSELLER, 2007; RICCITELLI. 2007; MARANHÃO, 2009).

1.4 Direitos Fundamentais de Quarta Geração

De acordo com Pfaffenseller (2007), alguns autores têm reconhecido também a existência de uma quarta geração de direitos fundamentais os quais são expressos pelos direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. Na atual conjuntura nacional e internacional verifica-se a presença do neoliberalismo o qual leva a economia a se tornar globalizada. Essa globalização econômica neoliberal possui uma ideologia de poder negativa na medida em que visa à dissolvência do Estado Nacional fragilizando os elos de soberania. Assim sendo, para alcance da globalização política faz-se necessário que os direitos fundamentais de quarta geração busquem ocupar espaço no interior da esfera da normatividade jurídica.

Acrescenta-se, portanto que pensar em direitos fundamentais na atualidade, ou seja, nesse novo milênio especialmente para as nações emergentes, para usar as expressões de Pereira (2000), é o mesmo que refletir sobre todas as condições necessárias e universais para que a vida humana possa existir e se desenvolver de forma digna em qualquer espaço geográfico do planeta terra em que se encontre.

2. Princípios Axiológicos e Estruturais dos Direitos Fundamentais

Segundo Pfaffenseller (2007), os direitos fundamentais de forma geral, independentemente de estarem contextualizados na primeira, segunda, terceira ou até mesmo quarta geração, possuem princípios axiológicos e estruturais os quais contribuem na aplicação de tais direitos. Esses princípios são de extrema relevância na medida em que primeiro, propiciam uma unidade ao conjunto total dos direitos fundamentais; e segundo, possibilitam a contínua retificação e aprimoramento em casos de contestações internas ou vicissitudes externas. Ainda conforme esse mesmo autor, os princípios axiológicos proeminentes são aqueles três que estão presentes como cerne da Revolução Francesa, quais sejam a liberdade, a igualdade e a fraternidade.

Os princípios estruturais caracterizam-se segundo duas categorias. A primeira categoria diz respeito ao princípio da irrevogabilidade dos direitos fundamentais. Para Comparato (2010), esse princípio reforça a tese de que os direitos fundamentais, por conta da natureza que lhe é inerente, estão acima dos poderes públicos estabelecidos nacional e internacionalmente e até mesmo assumindo uma posição hierárquica superior ao poder constituinte. “A evolução histórica só faz ampliar a necessidade de formulação de novos direitos, e por isso, aqueles já declarados e reconhecidos oficialmente não podem ser revogados” (PFAFFENSELLER, 2007, p. 100). E, a segunda categoria é expressa pelo princípio da complementaridade solidária. Consoante Maluschke (1998), Mondaini (2006), Pfaffenseller (2007), Riccitelli (2007), Maranhão (2009) e Comparato (2010), a Conferência Mundial dos Direitos Humanos, ocorrida em Viena no ano de 1993 elucida o conteúdo desse princípio. Segundo esses autores, no documento são apresentadas definições que priorizam a universalidade, a indivisibilidade, a interdependência e a interrelação dos direitos fundamentais, bem como o indicativo de que cabe à comunidade internacional abordar esses direitos de forma global, justa e equitativa zelando para que toda vida humana seja respeitada e protegida igualmente em qualquer tempo e em qualquer espaço geográfico em que se encontre.

3. Diferenciação entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos

O autor Mello (2017, p. 12), parafraseando Ingo Wolfgang Sarlet [s.d.], traz a diferenciação entre direitos fundamentais e direitos humanos ao realizar as seguintes afirmações:

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e

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que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco carater supranacional (internacional). (SARLET, [s.d.] apud MELLO, 2017, p. 12, grifo do autor).

Portanto, os direitos fundamentais são aqueles direitos reconhecidos pelo ordenamento consitucional interno de cada país em particular. Os direitos humanos, por sua vez, se referem àqueles que são reconhecidos pelo direito internacional os quais possuem uma validade universal, assumindo contornos mais amplos e imprecisos. (MELLO, 2017).

Ainda, segundo o autor Mello (2017, p. 13) e tomando como referência as próprias palavras de Antonio-Enrique Pérez Luño [s.d.], assevera que:

Os direitos humanos devem ser entendidos como um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos a nível nacional e internacional. Tanto que com a noção dos direitos fundamentais tende-se a se reportar àqueles direitos humanos garantidos pelo ordenamento jurídico positivo, e na maior parte dos casos em sua normativa constitucional, e que podem gozar de uma tutela reforçada. (LUÑO, [s.d.] apud MELLO, 2017, p. 13, tradução nossa).

4. Corte Interamericana de Direitos Humanos

Ao se referir às atuações da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil ou no exterior, é importante destacar que a sentença internacional, nacional ou a estrangeira são distintas e não se confundem. As três se configuram como uma prestação jurisdicional consequência do exercício do direito de ação. A sentença, independente de ser internacional, nacional ou estrangeira, se apresenta como uma asseveração do direito para uma situação concreta, realizada por um sujeito imparcial e em resposta à solicitação da pessoa interessada. Tal sentença pode ser caracterizada como: (a) terminativa, ou seja, cujo intuito se linda a finalizar o processo; ou (b) definitiva, isto é, a partir do momento em que dirime o mérito da causa. Para além das características assemelhadas, as sentenças internacional, nacional e estrangeira distinguem-se de acordo com: (a) o órgão judiciário internacional promulgado; (b) o ordenamento jurídico que lhes sustenta; e, (d) o regime jurídico a que se vinculam (PEREIRA, 2009).

Portanto, a sentença internacional se apresenta como um ato judicial advindo de um órgão judiciário internacional, do qual um determinado país faz parte e isso porque: (a) ou o referido país concordou em acatar a sua jurisdição obrigatória, como por exemplo a Corte Interamericana de Direitos Humanos; (b) ou porque, segundo acordo especial estabelecido, consentiu na sujeição de receber a resposta sobre determinado litígio a um organismo internacional, como por exemplo a Corte Internacional de Justiça (PEREIRA, 2009).

Esclarecido isso, cita-se agora um exemplo concreto sobre a atuação da Corte Interamericana de Direitos Humanos no exterior, ou seja, no Peru. O caso é comumente denominado Loayza Tamayo datado de 17 de setembro de 19971_{. Neste caso em questão, a Corte Interamericana de Direitos}

Humanos condenou o referido país por ter desrespeitado o direito de uma mulher, María Elena Loayza Tamayo, de não se submeter a um processo duas vezes pelo mesmo motivo, bem como não ser condenada após uma absolvição penal transitada em julgado. A sentença internacional determinou expressamente que a reclusa fosse colocada em liberdade dentro de um prazo coerente e igualmente ordenou a averiguação dos danos morais e materiais causados a essa mulher (PEREIRA, 2009).

Conclusão

Conclui-se que a luta para que os direitos fundamentais fossem alicerçados acompanha a evolução histórica da humanidade. Na atualidade fala-se em Teoria Geracional dos Direitos Fundamentais a qual abarca quatro gerações de direitos.

1 _{O caso em questão encontra-se no seguinte endereço eletrônico:} <https://mujeresyddhh.wordpress.com/jurisprudencia-sobre-ddhh-y-mujeres/caso-loayza-tamayo-vs-peru/> acessado dia 10/06/2017.

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Os direitos fundamentais de primeira geração enquanto frutos da revolução burguesa referem-se aos direitos de liberdade: liberdades negativas, formais, isto é, aquelas que alicerçam os direitos individuais, civis e políticos. Os direitos fundamentais de segunda geração enquanto frutos da revolução industrial são representados pelos direitos de igualdade, quer dizer, concatenam-se às liberdades positivas, prestacionais do Estado. Como exemplo citam-se os direitos econômicos, sociais e culturais. Os direitos fundamentais de terceira geração são os denominados direitos de fraternidade e estão relacionados com os direitos difusos, transindividuais, de titularidade coletiva como a paz, o meio ambiente, propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, desenvolvimento e comunicação. E, os direitos fundamentais de quarta geração enquanto frutos da globalização e do neoliberalismo são expressos pelos direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.

Quanto à diferenciação entre direitos fundamentais e direitos humanos, tem-se que os direitos fundamentais são aqueles reconhecidos pelo ordenamento consitucional interno de cada país em particular e os direitos humanos se referem àqueles que são reconhecidos pelo direito internacional com validade universal configurando-se como amplos e imprecisos.

Por fim, além do respeito efetivo devem existir igualmente obrigações efetivas não somente nacionais, mas também internacionais – e neste aspecto a Corte Interamericana de Direitos Humanos, situa-se como um exemplo de instância protetiva –, voltadas à proteção dos seres humanos de forma que seja possível projetar a tão desejada sociedade mais justa e solidária de forma que o desarmamento, o desenvolvimento sustentável, a justiça econômica internacional, os direitos humanos e a paz deixem de ser ideais (utópicos) a serem atingidos, mas metas concretas de curto e médio prazo a serem alcançadas.

Referências

COMPARATO, F. K. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2010. Disponível em: <http://www.escoladeconselhospara.com.br/upload/arq_arquivo/ 2428.pdf>. Acesso em: 04 jul. 2017.

MALUSCHKE, G. Desenvolvimento histórico dos direitos humanos. 1998. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/25376>. Acesso em: 25 jul. 2017.

MARANHÃO, N. S. M. A afirmação histórica dos direitos fundamentais: a questão das dimensões ou gerações de direitos. 2009. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/ portal/sites/default/files/anexos/31715-36510-1-PB.pdf>. Acesso em: 30 jul. 2017.

MELLO, C. de M. Direito Civil: Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2017. p. 9-83. 706 p. ISBN 9788579872761.

MONDAINI, M. Direitos humanos. São Paulo: Contexto, 2006. 189 p. ISBN 8572443428.

PEREIRA, M. H. T. Cumprimento da sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no âmbito interno. Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande/RS, v. 12, n. 67, p. 1-16, ago. 2009.

PFAFFENSELLER, M. Teoria dos direitos fundamentais. Rev. Jur., Brasília, v. 9, n. 85, jun./jul. 2007. Disponível em: <https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index. php/saj/article/download/308/301>. Acesso em: 30 jul. 2017.

RICCITELLI, A. Direito constitucional: Teoria do Estado e da Constituição. 4. ed. rev. Barueri/SP: Manole, 2007. p. 101-134. 135 p. ISBN 852042502-X.

UNESCO. Declaração universal dos direitos humanos. Brasília. Representação da UNESCO no Brasil. 1998. Disponível em: <http://www.iag.usp.br/sites/default/files/onu_ declaracao_universal_dos_ direitos_humanos_1998.pdf>. Acesso em: 04 jul. 2017.