O CONSUMO DE DROGAS E O DIREITO PENAL: PROTEÇÃO EXCESSIVA OU INSUFICIENTE?
Rodrigo Lobato Oliveira de Souza
Mestrando em Ciências Jurídicas - Universidade Autônoma de Lisboa
1 – Problemática subjacente: a lei n.º 30/2000 (de 29 de novembro) e a opção do legislador português pela descriminalização do consumo de drogas
Como objeto e base ao presente excurso, refletiremos sobre a questão do “consumo de drogas”1, e, em específico, a dinâmica dos atrelados movimentos de criminalização e
descriminalização2, desde uma perspectiva constitucional, especificamente no âmbito da
teoria e dogmática dos Direitos Fundamentais.
Em síntese, o tratamento jurídico-penal do consumo de drogas (especificamente, “o consumo, a aquisição e a posse para consumo próprio de estupefacientes e substâncias psicotrópicas sem prescrição médica”) em Portugal se dava no enquadramento normativo do art. 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, ao que fora deslocado, num movimento de descriminalização3, para os contornos conferidos pela Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro.
O leit motiv para a transmudação legislativa operada tem espeque na alteração paradigmática da figura do consumidor-delinquente à figura do consumidor-patológico, ou seja, a compreensão de que o problema de quem consome substâncias psicoativas é, em essência, um enfermo, ou ao menos um enfermo em potencial. Há que se entender que não houve uma desvalorização do Direito Penal quanto à sua funcionalidade (tutela de bens jurídicos), mas sim uma revalorização e revitalização em termos pragmáticos e consentâneos com a realidade subjacente, respeitando não apenas o seus princípios basilares4, bem como o
1 Por mais que seja tema conexo e tão relevante quanto, não abordaremos as vicissitudes do tráfico de drogas. 2 Nos manteremos atrelados à dialética criminalização e descriminalização, abstendo-nos de maiores
considerações sobre a despenalização ou legalização da conduta de consumo, ressalvadas as menções pontuais.
3 Tem-se como movimento de descriminalização pelo fato de que a novel legislação deslocou o tipo-penal para o
âmbito do ilícito de mera ordenação social, nos termos do art. 2.º, n.º 1 do indigitado instrumento normativo. Na defesa de uma “descriminalização em sentido técnico”, conferir VALENTE, Manuel Monteiro Guedes –
Consumo de Drogas: reflexões sobre o quadro legal. 5.ª ed. rev. e atualizada. Coimbra: Almedina,
2016. p. 43.
4 Sobre os princípios basilares do Direito Penal, conferir NUCCI, Guilherme de Souza – Manual de Direito
valor da dignidade da pessoa humana, base de todo o constitucionalismo moderno e limite a toda atividade restritiva de direitos fundamentais, mormente a de índole penal5.
2 – Direitos Fundamentais imbricados e dever de proteção estatal: neutralizando os polos, entre o excesso e a insuficiência protetiva
Para além de uma visão meramente dialética (em termos subjetivos e objetivos de funcionalidade), os direitos fundamentais não apenas atuam em sentido defensivo, resguardando uma esfera de livre autodeterminação do indivíduo frente ao Estado (ou seja, como direitos de defesa – A bwehrrechte)6, mas igualmente atuam como impulsos ativos de deveres de proteção (Schutzpflichten)7, algo que decorre principalmente da vinculatividade de
todas as esferas do poder público às disposições de direito fundamental (eficácia direta e imediata – unmittelbar geltendes Recht)8.
Dessarte, de uma lado cabe ao Estado se fazer inativo frente ao espaço de liberdade subjetivamente conferido aos indivíduos, cabendo à autodeterminação destes conduzir suas ações, mas de outro, cabe àquele agir positivamente em prol de uma ativa proteção, algo que se dá principalmente pela via da conformação (restrição/limitação) dos direitos fundamentais em termos de legislação infraconstitucional9.
Alocando-nos no âmbito central do presente excurso – a questão do consumo de drogas (estupefacientes e substâncias psicotrópicas nos termos do art. 2.º, n.º 1 e 2, Lei n.º 30/2000) –, questionamos: quais são os direitos fundamentais imbricados na hipótese regulatória? Como se dá a harmonização da dupla funcionalidade dos direitos fundamentais neste caso? A intervenção do Direito Penal na matéria decorre de um dever de proteção estatal? A descriminalização operada pela Lei n.º 30/2000 constituiu uma retroação em termos protetivos?
5 SARLET, Ingo Wolfgang; NETO, Jayme Weingartner – Constituição e Direito Penal: temas atuais e
polêmicos. pp. 40-42.
6 MENDES, Gilmar – Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito
constitucional. p. 2.
7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 409. 8 HÖMIG, Dieter; WOLFF, Heirich Amadeus – Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland:
Handkommentar. 11.ª Aufl. Baden-Baden: Nomos Verlag, 2016. p. 66.
9 Na consideração de que todos os direitos fundamentais são passíveis de restrições e necessitam de intervenção
legislativa, ainda que alguns em maior e outros em menor grau, nos alinhamos aos ensinamentos de SILVA, Virgílio Afonso da – Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. pp. 231 e 232.
Nesta senda, costuma a doutrina apontar para a seguinte colisão de direitos fundamentais: de um lado, o direito à autodeterminação individual do consumidor10, de outro, a saúde (bem como a saúde do próprio consumidor) e a segurança públicas. Sabemos que, em sede de colisão de direitos fundamentais, e a fim de que se alcance uma “concordância prática”11 entre os mesmos, há que se alocar a questão no âmbito da ponderação de valores12 e, se for o caso, posteriormente nos termos do princípio da proporcionalidade.
No sentido da criminalização da conduta de consumo, tem-se argumentos de saúde e segurança públicas, uma vez que o usuário das respectivas substâncias, além de representar uma direta influência à expansão de uma cultura de drogas, constituiria um delinquente em potencial, uma ameaça constante à estabilidade securitária da sociedade. De outra banda, e além da “mera” descriminalização, há os que defendem a concreta legalização (no sentido de uma total não intervenção do Direito Penal) do consumo, com base em argumentos de livre exercício e livre dispor sobre a própria vida, saúde, mente e corpo, nos termos de uma autonomia livre do Direito.
No que tange à descriminalização, em verdade, tem-se uma certa retração do Direito Penal face ao tratamento da conduta, como um tertium genus às perspectivas da criminalização e da legalização. Nesta linha, a proteção estatal se encontra bidirecionada, uma vez que intenta a revalorização da dignidade do consumidor (protegendo-o do estigma de mero “delinquente” e tratando-o como um indivíduo portador de uma doença, um vício), e visa a prevenção de surtos de patologias, direta ou indiretamente considerados13. Assim, o movimento de descriminalização procedido pela Lei n.º 30/2000 logrou a realização de uma
10 Conste-se que, no Brasil, a discussão acerca da insconstitucionalidade do art. 28.º da Lei Antidrogas (Lei n.º
11.343/2006, especificamente ao seu Capítulo III – “Dos Crimes e das Penas”), o qual prevê as condutas de consumo e porte para consumo próprio de drogas ainda como crime, tem ocorrido com base na defesa da “vida privada” e da “intimidade” do consumidor, algo que se encontra no bojo do Recurso Extraodinário n.º
635.659/SP, ainda pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal (sobrestado por pedido de vista
do Min. Teori Zavascki), em que três ministros já votaram a favor da descriminalização: Min. Gilmar Mendes (relator do recurso), Min. Edson Fachin e Min. Luís Roberto Barroso.
11 HESSE, Konrad – Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.
Trad. Luís Afonso Heck. p. 66.
12 Sobre “sopesamento de interesses” e a “lei de colisão”, conferir a doutrina de ALEXY, Robert – Teoria dos
Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. pp. 93-99.
13 Neste ponto, consigne-se a previsão do art. 32.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, quanto ao
concordância prática dos direitos fundamentais imbricados na hipótese? Em termos de constitucionalidade, respeitou o princípio da proporcionalidade?
Como topoi, utilizaremos as ideias de Übermaßvebot (proibição ou vedação de excesso)14 e Untermaßverbot (proibição de proteção insuficiente)15, advindas da densa doutrina constitucional (e administrativa) alemã.
A primeira, diretamente conectada com o conteúdo material do princípio da proporcionalidade (identificando-se com o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito) e direcionada frontalmente ao legislador infraconstitucional, exige que, na finalidade de imposição de restrições a direitos fundamentais, que haja uma relação de proporção entre as vantagens advindas da medida restritiva e o ônus imposto ao direito restringido, ou seja, que não haja excessos, mas sim equilíbrio16. A segunda, vinculada ao dever de proteção
estatal que deflui dos direitos fundamentais, mormente em sua perspectiva objetivo-institucional, visa equilibrar o compromisso do Estado na tarefa de não intervenção na liberdade individual com a sua própria promoção, evitando uma omissão que, em termos gerais, há de ser tida por inconstitucional17.
Aplicando os dois conceitos acima ao objeto do nosso comento, a criminalização do consumo de drogas (aqui entendidas as condutas descritas no art. 2.º, n.º 1, Lei n.º 30/2000), baseada numa desarrazoada dimensão teleológica do Direito Penal (tutela de bens jurídicos protegíveis em face de mero perigo abstrato), estigmatizando o usuário como um delinquente e desconsiderando qualquer celeuma de ordem patológica, tem-se por certo como medida excessiva e logicamente desproporcional.
O Direito Penal constitui, em essência, uma forma de restrição a direitos fundamentais em prol da tutela de bens jurídico-constitucionais de, a priori18, igual ou
14 Para uma densa exposição sobre excesso e Direito Constitucional, especificamente no que tange ao princípio
da proporcionalidade, conferir LERCHE, Peter – Übermaß und Verfassungsrecht. Goldbach: Keip, 1999.
15 Ver Canaris apud MENDES, Gilmar – Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade:
estudos de direito constitucional. p. 12.
16 CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. pp. 457 e
458.
17 Na sua acepção como “princípio de proibição de défice”, ver ANDRADE, José Carlos Vieira da Andrade –
Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. p. 140.
18 Falamos em termos apriorísticos pelo fato de compreendermos que os direitos fundamentais, em não
constituindo direitos absolutos, possuem, dentro de uma perspectiva ampla do âmbito de proteção, de um suporte fático amplo, e de uma teoria externa dos direitos fundamentais, pesos distintos a serem aferidos mediante ponderação in concreto. Para tanto, conferir ALEXY, Robert – Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad.
superior valor19. Cabe ao legislador infraconstitucional, em juízo de ponderação de valores, proceder a relações de precedência materializadas em espécies normativas várias, tal como, no caso em apreço, se dá com a legislação penal. Entretanto, como cediço, não pode o legislador, em sua tarefa de conformação e delimitação dos direitos fundamentais, ultrapassar os limites do próprio sistema constitucional, sejam estes expressos ou não, sob pena de ferir o princípio da proporcionalidade e fulminar o produto de sua atividade de plena inconstitucionalidade.
Assim, criminalizar o consumo de drogas, vinculando in abstracto uma pena de prisão ou de multa (nos termos do art. 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93), não gerava (perante o tratamento anterior à Lei n.º 30/2000), de per si, uma prevenção (lato sensu) quanto à permanência na utilização de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, e muito menos evitava, numa relação direta e abstracta, que supostos consumidores-delinquentes viessem a praticar outras condutas criminosas. Afora isso, o fato de submeter o usuário de drogas à força acachapante do processo penal, sem que lhe fosse reconhecida a necessidade de um tratamento médico adequado como solução condizente ao seu problema, reduzia sua dignidade à mera retórica constitucional.
De outra banda, servem as normas de Direito Penal à tutela de bens jurídicos que possuam “dignidade penal”20, cumprindo o Estado seu dever de proteção (Schutzpflicht), de forma que uma passividade exacerbada não se torne em proteção insuficiente ou mesmo em omissão inconstitucional. Nessa esteira, uma eventual despenalização tornaria não apenas o consumidor desprotegido em sua própria saúde física e mental, como deixaria a sociedade ao flanco de possíveis propagações patológicas em níveis catastróficos, engendrando relevantes problemas à área da saúde pública.
Optando pelo ponto intermédio, o legislador penal operou a descriminalização do consumo de drogas (art. 1.º e 2.º da Lei n.º 30/2000), deslocando, como já referido, a conduta Virgílio Afonso da Silva. pp. 106-108; e SILVA, Virgílio Afonso da – Direitos Fundamentais: conteúdo
essencial, restrições e eficácia. pp. 108-113.
19 Na compreensão de que tanto o Direito Penal substantivo como o processual constituem formas de exercício
de limitação por parte do legislador infraconstitucional, conferir HÄBERLE, Peter – La garantia del
contenido esencial de los derechos fundamentales. Trad. Joaquín Brague Camazano. p. 175.
20 Sobre o conceito de “dignidade penal” como topoi à defesa da indispensabilidade da proteção penal, conferir
ANDRADE, Manuel da Costa – A “dignidade penal” e a “carência de tutela penal” como referência de uma doutrina teleológico-racional do crime. Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Coimbra: Coimbra Editora. ISSN 0871-8563. N.º 2 (abril/ junho 1992), p. 176.
ao quadro das contra-ordenações. Porém, em que pese a tentativa de neutralização dos opostos – entre o excesso e a insuficiência –, cremos que a possibilidade de equilíbrio só virá à lume quando for concedida a devida relevância a âmbitos outros que não seja o estritamente normativo-penal, principalmente no que tange às questões atinentes à educação, bem com sua ligação com a prevenção em termos de saúde (especificamente no tocante aos males da utilização de susbtâncias tais). Enquanto isso, o dualismo maniqueísta entre “excesso” e “proteção insuficiente” sempre tornarão ao mesmo ponto, ao discurso da inconstitucionalidade.
3 – Conclusão
A perspectiva de tratamento a ser conferida ao consumo de drogas não pode cair na unidimensionalidade, sob pena de se onerar um (senão alguns) dos bens jurídico-constitucionais envolvidos. Em se criminalizando o consumo, acaso não se confira um justo e equilibrado tratamento médico-terapêutico ao toxicômano, principalmente se a este for cominada uma sanção privativa de liberdade, tem-se a medida como desproporcionada.
Ao se optar pela despenalização, tem-se uma evidente omissão por parte do Estado, pois inegável a relevância da função de conformação/restrição dos direitos fundamentais através da legislação penal, mormente no que tange à efetivação de direitos coletivos e difusos como a saúde e a segurança públicas. Ao fim, e optando-se por um ponto intermédio, ou seja, pela descriminalização, conferido-se tratamento penal mais brando (ou menos excessivo) aos toxicodependentes, e mantendo-se a reprovabilidade jurídico-penal de sua conduta, há que se reconhecer, a priori, um equilíbrio. Conquanto, tal não resolve de per si os problemas daí advindos, exigindo-se uma abordagem, não só a nível nacional mas igualmente comunitário e internacional, mais realista e pragmática, sob pena de uma proteção que se dê por insuficiente.
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