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Curso/Disciplina: Direito Penal Militar
Aula: Aplicação da pena.
Professor (a): Marcelo Uzêda
Monitor (a): Lívia Cardoso Leite
Aula 28
REGRAS DE APLICAÇÃO DA PENA
No sistema militar a aplicação da pena privativa de liberdade segue o critério trifásico. Nenhuma novidade. Art. 69 e seguintes do Código Penal Militar. Curiosamente, fazendo-se um paralelo, o art. 69 do CPM equivale ao art. 59 do Código Penal Comum. Tratam da 1ª fase, das circunstâncias judiciais. Quanto à aplicação da pena segue-se o critério trifásico.
1ª fase – Pena-base. Análise das circunstâncias judiciais.
2ª fase – Agravantes e atenuantes. No Direito Penal Militar há algumas peculiaridades.
Obs: o art. 73 do Código Penal Militar estabelece que quando a lei não disser expressamente quando vale a agravante ou a atenuante, o valor será de 1/5 a 1/3 da pena.
CPM, art. 73 - Quantum da agravação ou atenuação
Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum , deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime.
O art. 73 do Código Penal Militar fixa uma fração para a agravante e para a atenuante entre 1/5, valor mínimo, e no máximo 1/3. Esse sistema é diferente do Direito Penal Comum, que não estabelece valores. No Direito Penal Comum o consenso é usar 1/6 para as atenuantes e agravantes genéricas. 1/6 tem sido o padrão. As que são preponderantes a doutrina sugere 1/3. Não há um valor estabelecido no Código Penal Comum quanto às agravantes e atenuantes. O Direito Penal Militar fixa o valor.
Outra questão importante é que o art. 73 determina que na 2ª etapa, com a aplicação de agravantes e atenuantes, a pena não pode ficar abaixo do mínimo e nem acima do máximo, levando-se em consideração a pena cominada ao fato. No Direito Penal Comum há a súmula 231 do STJ.
STJ, S. 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
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No Código Penal Militar também há essa regra. No Direito Penal Comum não há regra clara, expressa. Há a súmula 231 do STJ. No Direito Penal Militar o art. 73 determina que deve ser respeitada essa baliza, não podendo a pena ficar abaixo do mínimo e nem acima do máximo.
O professor tem ressalvas quanto a essa questão e quanto à súmula 231 do STJ porque a ideia desta é uma concepção do sistema bifásico, quando atenuantes e agravantes eram analisadas 1º, juntamente com as circunstâncias judiciais. Havia 2 momentos apenas. No sistema bifásico não podia ficar abaixo do mínimo. Com o sistema trifásico é possível. Na pena-base hão de ser respeitados os limites. Mas no sistema trifásico não haveria impedimento para nas fases subsequentes ser ultrapassado o máximo ou ficar aquém do mínimo.
A súmula 231 do STJ, que estabelece que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à pena abaixo do mínimo legal, para o professor, viola o princípio da individualização da pena. Sobretudo hoje, com a súmula 545 do STJ, a súmula 231 merece ser cancelada.
STJ, S. 545 - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
A súmula 545 do STJ diz que a confissão, quando servir de base para a condenação, terá de ser considerada, de ser reconhecida, e aplicada em favor do réu. Seria um contrassenso admitir que a confissão que dá respaldo ao decreto condenatório tenha de atenuar a pena, e ao mesmo tempo a súmula 231 dizer que a pena não pode ficar abaixo do mínimo legal. O réu que tem a pena-base no mínimo e confessa não vai ganhar nada. Se ele tem a pena no mínimo e confessa, não terá vantagem nenhuma. Ele contribui para a condenação mas a pena não pode ficar abaixo do mínimo legal, o que é absurdo, um contrassenso. O professor entende que à luz da Constituição, fazendo-se um paralelo do Direito Penal Militar e do Direito Penal Comum, em homenagem ao princípio da individualização da pena, o STJ tem de cancelar a súmula 231, sobretudo porque hoje ela é contraditória à súmula 545 do STJ, recentemente publicada, que determina que a confissão, quando servir de base para a condenação, tem de atenuar a pena. Não pode haver então a restrição da súmula 231, que barra a redução para aquém do mínimo legal.
Trazendo a questão para o Direito Penal Militar, parece que fechar essa possibilidade de atenuar a pena para abaixo do mínimo legal na 2ª fase também viola o princípio da individualização da pena porque a lei determina que são circunstâncias que SEMPRE atenuam a pena, tanto no Código Penal Comum quanto no Código Penal Militar. Se o réu faz jus à atenuante, a pena tem de ser alterada, reduzida, mesmo que isso implique ficar abaixo do mínimo legal. Esse tema é bom para uma 2ª fase, para uma questão discursiva.
No último concurso da Defensoria Pública da União, de 2015, na prova do 5º concurso, na 2ª fase, a banca examinadora pediu para que se dissertasse sobre a Teoria Diferenciadora quanto ao estado de necessidade. Não é nada absurdo pensar em um tema como o presente para a 2ª fase de prova discursiva, misturando as 2 esferas, o Direito Penal Comum e o Direito Penal Militar, como já aconteceu na última prova. A questão foi inteligente. Pegou-se um tema que é de Direito Penal Militar, que está na letra do Código, os estados de necessidade justificante e exculpante da Teoria Diferenciadora, para que se fizesse um
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art. 73, que ao ver do professor é incoerente, viola a Constituição, na medida em que não permite uma melhor individualização da pena. Se o militar faz jus à atenuante tem de haver a repercussão na pena, ainda que fique aquém do mínimo legal. Seria uma ponderação para a 2ª fase. Na prova objetiva, se o tema for cobrado, deve-se ficar com a letra da lei.
O art. 73 do Código Penal Militar estabelece que a pena atenuada ou agravada, se a lei não disser nada, atenua-se ou agrava-se de 1/5 a 1/3. O art. 73 do CPM também coloca um limitador, dizendo que a pena não pode ficar abaixo do mínimo cominado, nem acima do máximo.
Quanto às atenuantes e agravantes na fase de aplicação da pena, o art. 70 do Código Penal Militar tem um rol taxativo de agravantes.
- Agravantes:
CPM, art. 70 - Circunstâncias agravantes
São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não integrantes ou qualificativas do crime: I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) depois de embriagar-se, salvo se a embriaguez decorre de caso fortuito, engano ou força maior; d) à traição, de emboscada, com surpresa, ou mediante outro recurso insidioso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima;
e) com o emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
f) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, velho ou enfermo;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, encalhe, alagamento, inundação, ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) estando de serviço;
m) com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para esse fim procurado; n) em auditório da Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua administração;
o) em país estrangeiro.
Parágrafo único. As circunstâncias das letras c, salvo no caso de embriaguez preordenada, l, m e o, só agravam o crime quando praticado por militar.
Algumas circunstâncias são repetidas do Código Penal Comum, como a reincidência, que funciona como agravante. Também alguns motivos, como o fútil e o torpe, que entram como circunstâncias agravantes.
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A embriaguez tem uma peculiaridade. Está na letra c do art. 70 do CPM. É a embriaguez voluntária ou culposa. Ressalva-se a embriaguez involuntária. A embriaguez no Direito Penal Militar agrava
a pena do militar sempre, salvo a embriaguez involuntária, decorrente de caso fortuito ou força maior. A
embriaguez voluntária ou culposa, para o militar, sempre agrava a pena. Essa ressalva é encontrada no parágrafo único do art. 70 do CPM. A agravante da embriaguez se aplicará ao militar sempre, seja voluntária
ou culposa ou preordenada. No caso do civil, na esfera federal, na JMU, se ele praticar o fato em estado de
embriaguez, só terá a pena agravada se a embriaguez for preordenada, em caso de embriaguez preordenada. Importante essa ressalva no tocante à embriaguez. A embriaguez, no Direito Penal Militar,
para o militar sempre agrava a pena, seja voluntária, culposa ou preordenada. Não há diferença. Para o
civil, há a ressalva do parágrafo único do art. 70 do CPM. Só se agrava a pena se a embriaguez for preordenada. Há um tratamento diferenciado para o militar no tocante à embriaguez.
Modos de execução: traição, emboscada, dissimulação, surpresa, meio insidioso, recurso insidioso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima. Nada de novo. Há essa previsão no Direito Penal Comum.
Meios de execução: emprego de veneno, asfixia, meio cruel, dissimulado, ou meio de que resulte perigo comum. São agravantes também, se já não fizerem parte do tipo penal.
Crime praticado contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. São circunstâncias agravantes pela relação de parentesco.
Crime praticado com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão.
Crime praticado contra criança, velho ou enfermo. Criança, pelo critério do ECA, é o menor de 12 anos. O legislador não fala em menor de 18 anos, mas em criança, que à luz do ECA é o menor de 12 anos.
Velho = idoso. É o maior de 60 anos.
Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade.
Crime praticado em situação de incêndio, naufrágio etc, ou seja, crime praticado em situação de sinistro, de calamidade ou de desgraça particular do ofendido. O agente se aproveita. É algo próximo da torpeza, mas levando em conta as circunstâncias. A pessoa está em uma situação de calamidade ou a circunstância geral é essa e alguém se aproveita desse cenário para a prática do delito.
Crime praticado estando o militar de serviço. Essa agravante é importante. O que significa de serviço?
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em serviço, em atividade, é da ativa, está em atividade inerente a sua função militar e é autor de um crime. Esse crime é militar. Há a circunstância, o elemento do crime, que configura o crime militar. Isso caracteriza o crime militar. Quando o militar pratica o crime estando em serviço também é caracterizado o crime militar.
Se o militar está de serviço é porque está na escala de serviço, no plantão e pratica o crime estando de serviço. Isso funciona para ele como circunstância agravante. O fato de o militar estar de serviço configura a agravante do art. 70, II, l, do CPM. Trata-se de efetivo serviço, escala, plantão, designação para serviço específico. Nesse caso é caracterizada a agravante. Há um caso no STJ em que é feita essa diferença. Diz que o militar pode cometer o delito de concussão estando ou não em serviço. A decisão saiu no Informativo 551.
STJ - HC 286802 – 5ª Turma – Min. Felix Fischer – Julgamento em 23.10.2014
PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CONCUSSÃO PRATICADA EM SERVIÇO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVANTE QUE NÃO SE INSERE NO TIPO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE EM CRIMES MILITARES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - A col. Quinta Turma desta eg. Corte possui entendimento pacificado segundo o qual não configura bis in
idem a incidência da agravante genérica prevista no art. 70, inciso II, alínea "l", do Código Penal Militar, aos militares
que cometem o delito de concussão em serviço, uma vez que tal agravante não se insere no tipo penal descrito no art. 305 do Código Penal Militar (v.g. AgRg no REsp n. 1417380/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe de 17/2/2014; HC n. 230075/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 19/12/213; HC n. 144127/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 17/5/2011). IV - "Não se aplica aos crimes militares a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal, pois o art. 59 do Código Penal Militar disciplinou de modo diverso as hipóteses de substituição cabíveis sob sua égide." (HC n. 94.083/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 12/3/2010). Habeas corpus não conhecido.
O militar pode cometer o crime de concussão estando ou não em serviço. Ele pode estar em serviço, no exercício da função, ou fora do exercício da função. Mas o fato de estar “de serviço” torna o crime mais grave pela particular infringência ao seu dever. Estando de serviço, na atividade, na escala, no plantão, na sua atividade militar, é caracterizada a agravante. A prática do delito estando de serviço, na escala, caracteriza a agravante do art. 70, II, l, do CPM.
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Esse tema foi cobrado na prova da DPU/2004. Foi questão da prova. Houve uma questão com vários itens. O sujeito militar praticou estupro estando em serviço, em área fora da Administração Militar. A questão ao final dizia que deveria ser agravada a pena. Estava errada. O fato dele estar em serviço, ou seja, na ativa, em atividade, em serviço, não é sinônimo de de serviço, que é estar na escala, no plantão, na atividade naquele momento. Isso caracteriza a agravante. Nessa questão da DPU/2004, a assertiva está errada porque disse o examinador que seria imposta a agravante a esse militar. É falsa a assertiva.
Crime cometido com emprego de arma, material ou instrumento de serviço para esse fim procurado. Há ressalva com relação a essa agravante. É para quando o militar pratica o crime. Essa agravante é só para militares. Quando o militar pratica o crime com arma do serviço, de serviço, tendo procurado a arma para esse fim. Quando o militar pega o armamento para ir para o serviço, para assumi-lo, essa arma, esse material, é de serviço. O militar pega o material para o cometimento do crime. Isso é circunstância agravante. Ele procura o armamento para cometer o crime, para praticar o fato. A agravante incide na pena nesse caso. Essa é a hipótese da alínea m, do inciso II, do art. 70 do CPM.
Se a arma foi entregue, se ele recebeu o armamento, o equipamento, por força da missão, sem que ele tenha procurado para os fins de cometer o crime, não há agravante. Mas se o agente busca o equipamento, o armamento, para o cometimento do crime, o armamento do serviço para cometer o crime, incide a agravante da alínea m.
Crime cometido em auditória da Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua administração. É uma agravante também só aplicável aos militares. O civil que comete crime no recinto da Auditoria Militar ou da Justiça Militar não comete um crime militar necessariamente, a não ser que pratique o crime contra militar em serviço ou um delito dessa natureza. Em geral, o civil que comete esse comportamento, como o falso testemunho, por exemplo, responde perante a Justiça Federal. Há súmula dizendo que compete à Justiça Federal processar e julgar o falso testemunho cometido em processo trabalhista. O raciocínio é o mesmo. A Justiça Militar da União é federal como a Justiça do Trabalho. O falso testemunho cometido em processo trabalhista ou na esfera militar por um civil é crime de competência da Justiça Federal.
Se o militar está em serviço, foi designado, e cometeu um crime no auditório da Justiça Militar, prestando um falso testemunho, nesse caso ele é o sujeito ativo, havendo crime militar. Aí há a discussão da incidência da agravante. Pode-se ponderar se não seria um bis in idem, uma vez que o crime militar está caracterizado porque ele é militar e está no auditório prestando depoimento ou em serviço. Isso seria uma dupla punição? Há a previsão da agravante que só recai sobre o militar.
Crime praticado em país estrangeiro. É caso de extraterritorialidade da lei militar. O crime é praticado fora do território nacional. É isso que caracteriza a agravante. Não precisa ser fora do território para que o crime seja militar. O crime militar pode ser praticado dentro ou fora do território nacional – lembrar da extraterritorialidade incondicionada da lei penal militar. Se o crime é praticado fora do território nacional por militar a pena é agravada. O art. 70, parágrafo único, do CPM faz uma ressalva, uma referência, de que essa agravante só se aplica aos militares.
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- Atenuantes:
Possuem um rol exemplificativo. São circunstâncias que sempre atenuam a pena. Há um rol. CPM, art. 72 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
Circunstância atenuantes
I - ser o agente menor de vinte e um ou maior de setenta anos; II - ser meritório seu comportamento anterior;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem;
e) sofrido tratamento com rigor não permitido em lei. Não atendimento de atenuantes
Parágrafo único. Nos crimes em que a pena máxima cominada é de morte, ao juiz é facultado atender, ou não, às circunstâncias atenuantes enumeradas no artigo.
Menor de 21 ou maior de 70 anos. O menor de 21 anos recebe um tratamento semelhante ao da esfera comum. O menor de 21 anos, por uma questão de política criminal, tem um tratamento menos gravoso, menos severo, com essa atenuação de pena. O maior de 70 anos também, pela idade avançada. No dispositivo o legislador não indica o momento. Como interpretar? Qual o momento?
CPM, art. 129 – Redução
São reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou maior de setenta.
Nesse art., quando se fala de redução do prazo prescricional, quando o legislador reduz o prazo prescricional na esfera militar, há referência à data do fato, do crime. Levando em consideração esse critério adotado pelo legislador na esfera militar deve ser considerada a data do fato. Combinando o art. 72 com o art. 129, ambos do CPM, este diz o momento. A regra é tempus regit actum, ao tempo do crime. Nesse ponto o Código Penal Militar é mais gravoso do que o Código Penal Comum. Na esfera comum, os 70 anos se vinculam à data da sentença, do primeiro decreto condenatório. Na esfera militar, a referência aos 70 anos do art. 129 do CPM se refere à data do fato – menor de 21 ou maior de 70 anos na data do fato.
O art. 72 do CPM não deixa claro, mas se for feita uma interpretação sistemática, se no art. 129 do CPM a redução do prazo prescricional é porque na data do fato o agente é menor de 21 ou maior de 70 anos, o art. 72 deve seguir essa mesma lógica. Porém, o art. não deixa claro o momento.
Pode ser adotada uma interpretação mais favorável, o entendimento de parte da doutrina de que como foi deixado em branco o momento, pode-se interpretar como no Código Penal Comum.
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Nesse caso, pela interpretação sistemática, fazendo-se o paralelo com o art. 129 do CPM, é para o menor de 21 e maior de 70 anos na data do fato.
Na esfera comum a referência é: menor de 21 na data do fato e maior de 70 anos na data da sentença condenatória. O Código Penal Comum é mais benéfico. Pode-se usar o critério mais favorável, mas seria ao arrepio da lei, contrariando-se a própria previsão expressa do art. 129 do CPM. No art. 72 do CPM não há o momento, a definição do momento, mas pela interpretação do art. 129 do CPM seria na data do fato também. Parece ser essa a solução.
Comportamento anterior meritório. É uma atenuante interessante porque não é prevista na esfera comum. O que é? Levam-se em conta os elogios, as condecorações, o registro, a folha, o histórico funcional do militar, o comportamento meritório.
Ex: Cabo que na barca Rio X Niterói pula para salvar uma senhora que caiu na água. Ato de bravura, de heroísmo. O Cabo foi condecorado, recebendo uma medalha pelo ato de desprendimento, pela reação de salvar a senhora que caiu nas águas da Baía de Guanabara. O Cabo foi condecorado. Imaginemos que ele viesse a cometer um crime militar. O militar que foi condecorado praticou um crime militar posteriormente. Quando ele for julgado, a caderneta-registro, seus assentamentos funcionais, serão encaminhados ao juízo. A atenuante pode ser utilizada em seu favor, em razão do comportamento meritório. Histórico funcional, elogios, condecorações, todos os elementos favoráveis ao agente podem ser considerados para a atenuação de pena.
Motivos determinantes – relevante valor social ou moral. Nenhuma novidade. Já é conhecido do Direito Penal Comum.
Minoração das consequências do crime ou reparação do dano. Não existe arrependimento posterior na parte geral do Direito Penal Militar. Há possibilidade de atenuação de pena nos crimes patrimoniais na parte especial. No art. 72 do CPM a reparação do dano funciona como atenuante de 1/5 a 1/3.
Crime cometido sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima. Essa causa já é conhecida do Direito Penal Comum – domínio ou influência de violenta emoção. A influência permite uma atenuação de pena por conta do estado emocional exacerbado provocado injustamente pela vítima. Há uma reação imoderada, descompensada, do agente diante de um comportamento injusto da vítima, que o faz agir de forma desproporcional, cometendo o crime. A partir da demonstração do nexo causal entre a provocação injusta, o ato da vítima, e a reação do agente, o que deu causa ao resultado, há a atenuação de pena.
Confissão espontânea. É atenuante. STJ, S. 545. Quando a confissão for considerada para a condenação, para a formação do convencimento do juiz, há a atenuação de pena. Para o professor a atenuação deve incidir ainda que a pena fique abaixo do mínimo legal por conta da súmula 545 do STJ. Ainda
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professor, modernamente, à luz da Constituição, deve-se privilegiar o réu que confessa, que contribui para a sua condenação.
Obs: a confissão tem natureza pessoal, diz respeito à personalidade, sendo circunstância preponderante. Aquelas circunstâncias que são vinculadas à personalidade são preponderantes. Ex: menor de 21 e maior de 70 anos, confissão espontânea etc.
Ter o agente sofrido tratamento com rigor não permitido em lei. Existem situações na esfera militar, o que infelizmente acontece, em que o sujeito é tratado com rigor excessivo e acaba tendo, por conta da demasiada pressão sofrida pelo militar, um descontrole, uma indisciplina. Há atenuação, uma vez demonstrado que o agente foi alvo de perseguição, de algum tipo de pressão anormal. A pressão faz parte da vida do militar m as se ele foi tratado com rigor não autorizado em lei, isso pode caracterizar a atenuação da pena.
O art. 73 do CPM estabelece que se a lei não fixar a fração de atenuação ou de agravação da pena, essa fração ficará entre 1/5 e 1/3, guardados os limites da pena cominada ao crime.
CPM, art. 74 - Mais de uma agravante ou atenuante
Quando ocorre mais de uma agravante ou mais de uma atenuante, o juiz poderá limitar-se a uma só agravação ou a uma só atenuação.
Regra interessante: quando houver mais de uma agravante ou mais de uma atenuante o juiz pode aplicar só uma. Ele pode aplicar uma só agravante ou uma só atenuante usando a que mais agrava ou a que mais atenua. Parece com a regra que existe também quanto às majorantes e minorantes. Havendo na parte especial mais de uma majorante ou mais de uma minorante, o juiz pode fixar a pena usando a que mais aumenta ou a que mais diminui.
CPM, art. 75 - Concurso de agravantes e atenuantes
No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente, e da reincidência. Se há equivalência entre umas e outras, é como se não tivessem ocorrido.
Circunstâncias preponderantes – reincidência, personalidade e motivos determinantes. O art. 75 do CPM repete o que já é conhecido do art. 67 do Código Penal Comum.
CP, art. 67 - Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
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Circunstâncias preponderantes – no concurso entre agravantes e atenuantes, se são equivalentes há compensação. Se não são equivalentes, alguma terá de preponderar. Preponderam a reincidência, a personalidade e os motivos determinantes.
Na 3ª fase da dosimetria da pena, no critério trifásico, há as majorantes e as minorantes, causas de aumento e de redução de pena. Elas podem estar na parte geral ou na parte especial.
Agravantes e atenuantes em geral são previstas na parte geral. As majorantes e as minorantes podem estar na parte geral ou na parte especial também.
Com as majorantes ou minorantes, a pena pode ficar acima do máximo cominado ou aquém do mínimo cominado. Isso é encontrado na previsão do art. 76 do CPM.
CPM, art. 76 - Majorantes e minorantes
Quando a lei prevê causas especiais de aumento ou diminuição da pena, não fica o juiz adstrito aos limites da pena cominada ao crime, senão apenas aos da espécie de pena aplicável (art. 58).
Parágrafo único. No concurso dessas causas especiais, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Na aplicação da pena definitiva, com as majorantes e minorantes, a pena pode ser fixada acima do máximo ou abaixo do mínimo. Não há essa baliza, essa restrição. Devem ser respeitados os limites genéricos do art. 58 do Código Penal Militar.
CPM, art. 58 - Mínimos e máximos genéricos
O mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos.
O limite genérico mínimo da reclusão é de 1 ano e o máximo de 30 anos. Imaginemos que um crime tenha pena de 2 anos. Aplica-se uma redução de 2/3. O crime tem pena de reclusão de 2 anos no mínimo, por exemplo, 2 a 8 anos. A pena foi aplicada em 2 anos. Aplica-se o redutor em 2/3, uma minorante. Se em 2 anos aplica-se 2/3, essa pena ficará abaixo de 1 ano. 2 anos são 24 meses. Tirando 2/3 ficam 8 meses. Isso não acontecerá no Direito Penal Militar. Aplica-se a minorante em 2/3 mas tem de ser respeitado o mínimo genérico do art. 58 do Código Penal Militar. O mínimo genérico tem de ser respeitado. Essa é a fase terciária. Em relação ao conhecido da esfera comum não há muito o que se acrescentar. O sistema é idêntico ao da esfera comum.
