UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
ELIANA PULCINELLI
STF COMO INDUTOR DA MUDANÇA NO
CONSTITUCIONALISMO DE TRANSFORMAÇÃO
Rio de Janeiro 2015
ELIANA PULCINELLI
STF COMO INDUTOR DA MUDANÇA NO
CONSTITUCIONALISMO DE TRANSFORMAÇÃO
Tese apresentada ao Programa de Pós-Graduação da Universidade Estácio de Sá, como requisito parcial para a obtenção do grau de Doutor em Direito.
Orientadora: Professora Doutora Vanice Regina Lírio do Valle
DEDICATÓRIA
Ao meu filho Miguel – que foi gerado enquanto a pesquisa também se desenvolvia – desejando que esta conquista de sua mãe lhe ele sirva como exemplo de que nada é impossível na vida quando se tem perseverança e fé.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, por me levantar mais do que eu posso alcançar.
À minha orientadora, professora Drª. Vanice Lírio do Valle, pela generosidade e por me inspirar, há mais de duas décadas, a ser melhor a cada dia, não apenas como pesquisadora do Direito, mas como ser humano.
EPÍGRAFE
The trouble with the theory is that government is not a machine, but a living thing. It falls, not under the theory of the universe, but under the theory of organic life. It is accountable to Darwin, not to Newton.
Woodrow Wilson Constitutional Government in the United States, 1917
RESUMO
A presente tese objetiva propor um modelo de decisão judicial, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que respeite o projeto transformador do modelo teórico-abstrato do constitucionalismo brasileiro e, ao mesmo tempo, esteja em consonância com o Estado Democrático de Direito. Promove-se a desconstrução da lógica racional de constitucionalismo como antecedente e Constituição como consequente para demonstrar que há outros meios de conceber tanto o modelo teórico-abstrato de ideário constritivo do poder institucionalizado, como o próprio Texto Fundamental, sem que isso signifique o abandono da democracia e da legitimação constitucional. Aprecia-se a adequação do constitucionalismo de transformação ao modelo brasileiro, tendo em vista a pauta valorativa da Constituição da República de 1988 e a arquitetura do poder por ela desenhada, o que atrai um papel de relevo para o Judiciário, especialmente para o Supremo Tribunal Federal como indutor da mudança preconizada pela referida Carta Base. Demonstra-se, igualmente, que como essa nova matriz de constitucionalismo transformador se dá num cenário construtivista, a figura da judicial review é fator preponderante para o atingimento da proposta de metamorfose da sociedade. Tal assertiva não se confunde com o protagonismo do Judiciário e nem com a necessidade de fundamentação ou motivação da decisão judicial, mas sim com a escolha de uma metodologia que esteja apta a dar uma resposta ao referido modelo teórico-abstrato e ao princípio democrático. Alerta-se para a insuficiência institucional do Poder Judiciário brasileiro na consecução do controle de políticas públicas, nomeadamente as que adjudicam direitos socioeconômicos, e propõe-se uma modelagem de decisão consentânea com o perfil indutor que a Corte Constitucional deve assumir nesse cenário de transformação.
Palavras-chave: Constitucionalismo de Transformação – Direitos socioeconômicos – Jurisdição Constitucional – Poder Judiciário brasileiro
ABSTRACT
This thesis proposes a model of judicial decision for the Brazilian Supreme Court, which respects the transformative design of our theoretical and abstract model of constitutionalism and, at the same time, is in line with the rule of law. It deconstructs the rational and logic idea of constitutionalism as precedent and Constitution as a consequence, to demonstrate that there are other ways to format a constitutional framework and even the Higher Law, without abandoning the democracy and constitutional legitimacy. This thesis appreciate the suitability of transformative constitutionalism to Brazilian reality, considering the large spectrum of fundamental rights included in the Brazilian Constitution and its design of power architecture, both features that attract an important role for the judiciary, especially the Brazilian Supreme Court, in order to improve the change recommended by the Constitution of 1988. It also shows that under this new model of transformative constitutionalism – eminently constructivist – the judicial review is a major element to achieve the desired metamorphosis of society. This does not mean that this thesis proposes a judicial activism or a new way to express the motivation of a Court decree; but a methodology for the decision making process that, inserted on a democratic context, fits to the transformative model of constitutionalism. This study alerts to the institutional failure of the Brazilian judiciary in deciding about public policies, especially to protect socio-economic rights and also proposes a model for judicial decision that represents the assumption by the Constitutional Court of its inductive role in the scenario of transformation.
Keywords: Transformative constitutionalism – Social-economic rights – judicial review – Brazilian Judiciary
LISTA DE ABREVIATURAS
ACP – Ação Civil Pública
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental AgR– Agravo Regimental
AI – Agravo de Instrumento
ANC – Assembleia Nacional Constituinte ARE – Agravo no Recurso Extraordinário AREsp – Agravo no Recurso Especial CCC – Corte Constitucional da Colômbia
CEJUSC – Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania CNJ – Conselho Nacional de Justiça
CPC – Código de Processo Civil
CRFB/1988 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 DPU/RJ – Defensoria Pública da União no Rio de Janeiro
EC – Emenda Constitucional
ECI – Estado de Coisas Inconstitucional EDcl – Embargos de Declaração
EUA – Estados Unidos da América
FAO – Food and Agriculture Organization of the United Nations IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
IBGE/SNIPC – Sistema Nacional de Índices de Preços ao Consumidor do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
INPC – Índice Nacional de Preços ao Consumidor IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada
OMS – Organização Mundial de Saúde PIB – Produto Interno Bruto
PNAD/IBGE – Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
RE – Recurso Extraordinário RG – Repercussão Geral
RI/CD – Regimento Interno da Câmara dos Deputados
RIANC – Regimento Interno da Assembleia Nacional Constituinte RISTF – Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça
TRF 2 – Tribunal Regional Federal da 2ª Região TST – Tribunal Superior do Trabalho
TSE – Tribunal Superior Eleitoral STM – Superior Tribunal Militar TJs – Tribunais de Justiça Estaduais TRFs – Tribunais Regionais Federais TRTs - Tribunais Regionais do Trabalho TREs – Tribunais Regionais Eleitorais TJMs – Tribunais de Justiça Militar
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Brasil - Inflação (INPC) ... 70 Gráfico 2: Brasil - Renda / Desigualdade - índice T de Theil ... 71 Gráfico 3: Brasil - Pobreza - número de pessoas extremamente pobres ... 73 Gráfico 4:Série Histórica da Movimentação Processual do Poder Judiciário . 104 Gráfico 5: Série Histórica do Total de Sentenças e Decisões ... 104 Gráfico 6: Taxa de Congestionamento por Justiça ... 105 Gráfico 7: Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs), por Tribunal ... 106
LISTA DE TABELAS
Tabela 1: Brasil – População, Produto Interno Bruto e Produto Interno Bruto 'Per Capita' ... 69 Tabela 2: Temas de Repercussão Geral - Direito à saúde ... 127 Tabela 3: Casos no STF que envolvem o tema do sistema carcerário brasileiro ... 156
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 1
1. CONSTITUIÇÃO, CONSTITUCIONALISMO E A DINAMICIDADE DE SEUS CONCEITOS E MATRIZES ... 5
1.1. Um acordo semântico sobre Constituição e constitucionalismo: delimitando conceitos ... 5
1.2. A plasticidade das matrizes de constitucionalismo: adequação à realidade histórica, política e econômica das sociedades. ... 11
1.3. Desconstruindo a ideia de antecedência do constitucionalismo e a Constituição como sua consequência. ... 17
1.4. Constitucionalizar; uma realidade em movimento ... 26
1.4.1. Constitucionalismo pós-45: o encontro da Constituição com os valores 26 1.4.2. Constitucionalismo de transição: uma escolha procedimental para o desenho do modo de contenção do exercício abusivo do poder ... 32
1.5. Constitucionalismo de transformação: uma opção substantiva de matriz teórico-abstrata em busca da metamorfose da realidade social ... 39
1.6. (Re) fundação constitucional: uma realidade em busca de um conceito ... 44
2. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 E A SUA PROPOSTA TRANSFORMADORA ... 45
2.1. O ambiente constituinte brasileiro e as forças de transformação ... 45
2.1.1. Os resultados da Assembleia Nacional Constituinte ... 52
2.2. Opção constituinte brasileira e a aposta no dirigismo ... 60
2.2.1. Abordagem crítica sobre as teorias do constitucionalismo de transformação e dirigente ... 60
2.3. A Constituição Brasileira e a sua pauta de valores substantivos: Constitucionalismo de transformação? ... 68
3. O JUDICIÁRIO E O PROJETO CONSTITUCIONAL DE TRANSFORMAÇÃO ... 80
3.1. Superando a programaticidade das normas de transformação ... 81
3.2. Legitimidade do Poder Judiciário na propulsão do projeto de transformação social ... 86
3.3. Superando a tensão entre democracia e jurisdição constitucional: a legitimidade da decisão judicial como elemento propulsor da atualização de sentido do Texto Fundante ... 98
3.4. O movimento pendular dos Tribunais: entre a Jurisprudência Defensiva e o Ativismo ... 102 3.4.1. A ainda sempre presente jurisprudência defensiva ... 109 3.4.2. A hesitação quanto aos limites relacionados ao equilíbrio e harmonia entre os poderes ... 112 3.4.3. O uso da fundamentação genérica, em detrimento do caráter pedagógico da decisão judicial ... 114 3.4.4. A dilação da jurisdição – processamento do feito com pedido indeterminado ... 116 3.4.5. O manejo precário do instrumental tradicional e a aridez criativa da autoridade judicante ... 119 3.4.6. O Supremo Tribunal Federal e os Recursos Extraordinários com Repercussão Geral: sobre a inexistência de uma construção por agregação do critério de escrutínio ... 125 4. MATRIZ PARA AS DECISÕES JUDICIAIS EM MATÉRIA DE DIREITOS SOCIOECONÔMICOS NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL130
4.1. Elementos prévios à tomada de decisão: sobre quais alicerces deve ser construído o juízo de convencimento dos magistrados... 136
4.1.1. Enriquecendo o quadro de instrução da decisão judicial ... 138 4.1.2. Deferência para com a interpretação dos órgãos públicos: abraçando o constitucionalismo administrativo ... 146 4.1.3. Estratégias racionais de processamento e julgamento dos feitos: atuando de forma proativa e com visão panorâmica ... 153 4.2. Elementos estruturais para a tomada de decisão: moldando o provimento jurisdicional ... 164 4.2.1. Estabelecendo critérios de escrutínio para a efetivação do controle da jurisdição constitucional ... 164 4.2.2. Assimilando experiências alienígenas de adjudicação construtivista: o destabilization rights estadunidense e o estado de coisas inconstitucional colombiano ... 169 4.2.3. Rompendo a lógica de que o decreto jurisdicional sempre soluciona definitivamente o conflito ... 175
