Terceirização – Entes estatais – Súmula 331, IV,
do TST – ADC 16. Responsabilidade objetiva ou
subjetiva da Administração Pública?
Rosildo Bomfim1
1. Introdução
Em decisão recente, precisamente em 24/11/2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão majoritária, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem, contudo, afastar a vigência da Súmula 331, IV, do TST.
O questionamento que se faz é como harmonizar a Súmula 331, IV, do TST à luz do artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações.
Vejamos o teor das duas normas, para que, com base nas aparentes contradições, possamos harmonizá-las.
Súmula 331 do TST, IV:
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93:
O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
1. Advogado, professor de pós-graduação em Processo Civil e em Processo do Trabalho e professor da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (Femperj) e do curso Toga Estudos Jurídicos.
2. Da fiscalização da Administração Pública referente ao objeto dos
contratos administrativos.
a) Da culpa in eligendo
Tem-se por culpa in eligendo a que se atribui ao proprietário, patrão, empregador, amo, etc., pelas faltas cometidas por seus serviçais, empregados ou prepostos, na execução de atos ou omissões que possam causar danos a outrem, desde que ocorridos no exercício do trabalho que lhe é cometido2.
A ausência de responsabilidade da Administração Pública, como descrito no artigo supra, só ocorrerá se ela obedecer a todos os critérios estabelecidos na Lei de Licitação, e, assim, não há que se falar em culpa in elegendo ou in vigilando.
É que a Administração Pública só pode contratar nos exatos moldes da Lei de Licitação, e, para habilitação das futuras empresas prestadoras de serviço, só pode exigir os documentos descritos no artigo 27 da Lei 8.666/93, que assim dispõe:
Art 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal.
V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
É de ser relevado que a Administração Pública não pode ampliar o rol dos documentos acima descritos, exigindo, por exemplo, certidão negativa de débitos trabalhistas para comprovar sua idoneidade perante os respectivos encargos.
Ademais, a exigência de quaisquer outros documentos que não os descritos no artigo supramencionado fulmina o ato licitatório de nulidade absoluta, visto que fere o Princípio da Legalidade, que, neste caso, é estrita; logo, só podem ser exigidos os documentos constantes do texto da lei.
Não há nenhuma vontade da Administração Pública ou eventual discricionariedade, devendo cumprir rigorosamente as fases previstas no processo licitatório, de forma a atender as exigências legais.
Posta assim a questão, é de se dizer que, cumpridas as formalidades da lei, não há culpa
in eligendo da Administração Pública.
Não se pode olvidar que há posições, ainda, divergentes, como a da desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região Alice Monteiro de Barros, que impõe responsabilidade à Administração Pública por culpa in eligendo na hipótese de terceirização.
A tese não pode prosperar, sob pena de elevarmos a Administração Pública à espécie de segurado universal.
Em respeito à culta Desembargadora, transcreve-se trecho que sintetiza sua tese:
A reformulação da teoria da responsabilidade civil encaixa-se como uma luva na hipótese da terceirização. O tomador dos serviços responderá na falta de previsão legal ou contratual, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações sociais a cargo da empresa prestadora de serviço. Trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na ideia de culpa presumida (in eligendo), ou seja, na má escolha do fornecedor da mão-de-obra e também no risco (art 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002), já que o evento, isto é, a inadimplência da prestadora de serviços decorreu do exercicio de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador3.
b) Da culpa in vigilando
Tem-se por culpa in vigilando a que se imputa à pessoa, em razão de prejuízo ou dano causado a outrem, por atos de pessoas sob sua dependência ou por animais de sua propriedade, consequentes da falta de vigilância ou atenção que deveria ter, de que resultaram os fatos motivadores dos danos e prejuízos4.
Observa-se que a culpa in vigilando se caracteriza pela falta de fiscalização por parte da contratante do correto adimplemento das obrigações contratadas.
Ocorre que a fiscalização é regida pela Lei 8.666/93 e, sendo assim, tem de obedecer aos balizamentos do que dispõe o seu artigo 55, XIII, que tem a seguinte dicção:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Não pode a Administração Pública elastecer as cláusulas contratuais e pactuar o direito de controle e fiscalização das obrigações trabalhistas, sob pena de abuso do poder. Não pode, na verdade, afastar-se do modelo de cláusulas estabelecidas em norma legal.
A fiscalização da Administração Pública refere-se exclusivamente ao objeto do contrato administrativo, não podendo, dessa forma, ser fiscalizados os contratos de trabalho da prestadora de serviço constante no artigo 58, III, combinado com os artigos 67 e 68, todos da Lei de Licitações, que para melhor interpretação passamos a transcrever:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos estituídos por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
III - fiscalizar-lhes a execução.
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Adminstração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.
3. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 455-457. 4. SILVA, Plácido e. Vocabulário jurídico. 28. ed. São Paulo: Forense, 2009.
Indubitável que a Administração Pública não pode exercer poder de fiscalização do contrato administrativo além do permitido em lei, sob pena de ficar, mais uma vez, caracterizado o abuso de poder, desafiando, assim, ação mandamental.
À guisa de exemplo podemos citar ementa do acórdão do TRT da 12ª Região (Santa Catarina), que assim preleciona:
RESPONSABILIDADE SUBISIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Havendo regular contratação, por via de licitação, e cumprimento dos termos dos contratos administrativos, não há como reconhecer a culpa in eligendo ou in vigilando, ou até mesmo a responsabilidade objetiva, do ente municipal tomador dos serviços sobre os créditos trabalhistas de suas contratadas (Ac. 2ª Turma nº 07482/2006, RO 02282-2005-049-12-00-3).
Ademais, ainda que a Administração Pública tome conhecimento de irregularidades, no que concerne ao inadimplemento das verbas salariais, não pode rescindir o contrato com a prestadora de serviço, visto que tal motivo não se encontra descrito no artigo 78 da Lei de Licitações.
Certo, ainda, que a doutrina afirma que a enumeração estabelecida no artigo 78 da Lei 8.666/93, no qual se descrevem motivos para a rescisão do contrato administrativo, é taxativa.
Corroborando o acima exposto, transcreve-se o pensamento do festejado Luis Carlos Alcoforado, nos seguintes termos: “A enumeração das hipóteses é taxativa e deve ser interpretada restritivamente, sendo, pois, vedada a invocação de outro tipo fora da raia do art. 78”5.
Então, indaga-se: em que casos se aplica a Súmula 331, IV, do TST?
Ao julgar procedente a ADC 16 (Ação Declaratória de Constitucionalidade), na qual se firmou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, não afastou o STF a vigência da súmula supracitada.
Houve consenso no STF no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante no que concerne, por exemplo, à qualificação econômico-financeira.
Juntamente através da qualificação econômico-financeira da prestadora de serviço, pode ser auferida sua real condição econômica, para que não seja contratada pessoa jurídica na esteira da falência, gerando inadimplência, inclusive no que concerne aos contratos trabalhistas.
Corroborando o acima exposto, mais uma vez trago à colagem o posicionamento do administrativista Luis Carlos Alcoforado:
A situação econômico-financeira retrata à Administração o perfil do licitante sob a ótica interna e externa.
Sob a ótica interna, a Administração, para se certificar de que o licitante dispõe de consistente situação econômica e financeira, invade-lhe a intimidade dos dados e indicadores, tendo como referencial o balanço patrimonial e demonstração contábeis do último exercício social, que é aquele que mais próximo está da época da contratação.
Sob a visão externa, a Administração limita-se a radiografar a realidade econômica e financeira do licitante através de certidão, que instrumentaliza o descortinamento da sovibilidade do proponente sob o enfoque falimentar, concordatário e execucional. Cabe alinhar que a Lei outorga à Administração, ainda, outros meios de aferição da qualificação econômico-finaceira do licitante6.
Com certeza, tais expedientes inviabilizarão inadimplementos quanto aos créditos trabalhistas ou surpresa quanto à real situação financeira das contratadas.
Frisa-se que a Administração Pública deve analisar a qualificação econômico- financeira da prestadora de serviço até o final do cumprimento do contrato e, verificando as dificuldades financeiras da prestadora, deverá adotar medidas que viabilizem a execução do serviço e a solvabilidade dos créditos trabalhistas.
Trata-se, na verdade, de responsabilidade subjetiva, o que se traduz da Súmula 331, IV, do TST, como bem analisado pelo STF, à luz do julgamento da ADC 16, em 24/11/2010.
A CRFB, em seu artigo 37, § 6º, só cobriu o risco administrativo em relação à atuação ou omissão dos seus servidores públicos, não responsabilizando o Estado objetivamente por atos de terceiros. Neste caso a responsabilidade é subjetiva, devendo o intérprete ater-se ao elemento culpa.
Nesta linha de intelecção é o entendimento do saudoso Hely Lopes Meirelles:
Nestas hipóteses, a indenização pela Fazenda Pública só é devida se se comprovar a culpa da Administração. E na exigência do elemento subjetivo culpa não há afronta ao princípio objetivo da responsabilidade sem culpa, estabelecida no art. 37, § 6º, da CF, porque o dispositivo constitucional só abrange a atuação funcional dos servidores públicos, e não os atos de terceiros e os fatos da Natureza. Para situações diversas, fundamentos diversos7. A responsabilidade objetiva da Administração Pública não serve para imputar ao Ente Estatal responsabilidade subsidiária porque pressupõe a existência de ato ilícito praticado pelo Estado, o que não ocorre nas hipóteses em que se efetiva fiscalização da Administração Pública quanto à idoneidade financeira da prestadora de serviço.
Neste sentido, deve-se dizer que, se o Estado, devendo agir por força de lei, quedou-se omisso, ou realizou fiscalização deficiente, responde pela omissão perpetrada; por outro lado, se agiu rigorosamente nos ditames da lei, fiscalizando, e mesmo assim ocorreu o evento danoso, não há como responsabilizá-lo, visto que o Estado não é o autor do dano.
Não se pode perder de vista o ensinamento da doutrina a respeito do tema, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Em síntese: se o Estado, devendo agir por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por essa incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitando quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos.
6. ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e contrato administrativo. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p. 180. 7. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 3. ed. São Paulo: Malheiros, p. 664.
Reversamente descabe responsabilizá-lo se, inobstante atuação compatível com as possibilidades de um serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi possível impedir o evento dano gerado por força (humana ou material) alheia8.
Pelo que se percebe no trecho do voto do relator Horácio Senna Pires, no AIRR 3138/2006-085-02-40.8, e, ainda, na ementa do AIRR 698/2005/037-12-40-1, o TST adotou a tese de responsabilidade subjetiva em face da ausência de fiscalização:
Ainda que a recorrente alegue que não foi a sua conduta que resultou no inadimplemento do encargo, tendo em vista a contratação idônea de serviços de terceiros, sua responsabilidade subsidiária está calcada justamente na culpa in
eligendo, decorrente da culpa objetiva, extracontratual, ao firmar contrato para lhe
prestar serviços pessoa jurídica de saúde financeira duvidosa. Certo é que, tendo se beneficiado dos serviços da autora, não deve permanecer ileso, caso inadimplente o responsável principal.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, INCLUSIVE QUANTO ÀS MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. LIMITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. Em se tratando de típica terceirização, evidenciado o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte do contratado, deve ser atribuída à contratante a responsabilidade subsidiária. Nessa hipótese, não se pode deixar de lhe atribuir, em decorrência de seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado (culpa in vigilando), a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, o dever de responder, supletivamente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar, quando causar danos a terceiro. Agravo de instrumento não provido. (TST-AIRR-6968/2005-036-12-40.1, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires,DJ 06/6/2008).
É certo que o voto, equivocadamente, em meu sentir, fala em culpa objetiva, mas a fundamentação faz-nos crer tratar-se de culpa subjetiva baseada na negligência da Administração Pública ao realizar contrato de prestação de serviço com pessoa de saúde financiera duvidosa. Ao não cumprir com sua obrigação fiscalizadora, arrastou para si a responsabilidade subisidiária.
O que é razoável nestes casos de omissão da Administração Pública quanto a sua função fiscalizadora, tendo em vista a vunerabilidade do trabalhador em comprová-la, é a concessão da inversão do ônus da prova, estabelecendo-se assim a culpa presumida, em desfavor da Administração. Trata-se de aplicação do Princípio da Paridade de Armas descrito no artigo 125, I, do CPC.
É preciso também insistir no fato de que a responsabilidade por comportamento omissivo não transmuta a responsabilidade subjetiva em objetiva, ao máximo poderá o magistrado inverter o ônus da prova consubstanciado no artigo 125, I, do CPC.
Em vista do provimento da ADC, o STF deu provimento a uma série de reclamações contra as decisões do TST e dos TRTs que adotavam a responsabilidade objetiva da Administração Pública, negando vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações.
3. Conclusão
Posta assim a questão, pode-se concluir o seguinte:
1) o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 não entra em rota de colisão com a Súmula 331, IV, do TST; 2) a Súmula 331, IV, do TST trata de responsabilidade subjetiva da Administração Pública; 3) não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública se não for provada a sua
omissão quanto à fiscalização da empresa contratada nos limites da Lei 8.666/93;
4) em face da dificuldade que o reclamante encontrará para demonstrar a omissão da Administração Pública, poderá o juiz determinar a inversão do ônus da prova com fundamento no artigo 125, I, do CPC.
