UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JOÃO PEDRO FIUZA ISERHARD
A IMPORTÂNCIA DA PERÍCIA BIOPSICOSSOCIAL NA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE
Ijuí (RS) 2016
JOÃO PEDRO FIUZA ISERHARD
A IMPORTÂNCIA DA PERÍCIA BIOPSICOSSOCIAL NA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Paulo Scherer
Ijuí (RS) 2016
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim
depositados durante toda a minha
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, que sempre me apoiaram e me incentivaram a estudar e de uma forma ou outra me proporcionaram a oportunidade de ingressar e concluir a graduação.
À minha irmã, que sempre fora um espelho, servindo como modelo de acadêmica, jurista e também como pessoa.
À minha esposa e a minha filha, que estiveram sempre do meu lado, apoiando e servindo como motivação para enfrentar e vencer os obstáculos na vida acadêmica e profissional.
Ao meu orientador, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
À Deus, por ter me dado a vida, força e a coragem de seguir em frente para vencer os desafios, me guiado nos momentos de escuridão e propiciado a grande satisfação de poder exercer uma profissão em que eu possa ajudar o próximo.
“o direito deve ser um ativo promotor de mudança social tanto no domínio material como no da cultura e das mentalidades.” Boaventura de Sousa Santos
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise sobre a concessão dos benefícios por incapacidade e a importância de uma análise mais abrangente da situação social e patológica do segurado. Faz um ligeiro apanhado sobre a evolução histórica do instituto da Previdência Social no Brasil e no mundo, demonstrando de forma muito clara o aumento da proteção do segurado com o passar dos anos. Analisa cada benefício concedido em razão da incapacidade do segurado, demonstrando as particularidades de cada um. Finaliza, concluindo que, para suprir as carências da instituição previdenciária e diminuir o descaso com os segurados, uma alternativa, se não a melhor delas, seria a adoção da perícia biopsicossocial, uma vez que realiza o estudo patológico e social de forma mais aprofundada, tornando a análise do benefício muito mais justa para ambos os lados.
Palavras-Chave: Previdência Social. Benefícios por incapacidade. Concessão de benefícios. Perícias previdenciárias. Perícia Biopsicossocial.
ABSTRACT
This conclusion of course work is an analysis of the granting of disability benefits and the importance of a more comprehensive analysis of the social and medical condition of the insured. Makes a slight caught on the historical evolution of the Social Security Institute in Brazil and worldwide, demonstrating very clearly the increase in policyholder protection over the years. Analyzes each benefit granted because of the insured's disability, showing the peculiarities of each. Terminates, concluding that, to meet the needs of the social security institution and decrease the neglect of the insured, an alternative, if not the best one, would be the adoption of the biopsychosocial expertise, as does the pathological and social study in more depth, making the analysis more effective fair to both sides.
Keywords: Social Security. Disability benefits. Granting of benefits. Skills pension.Biopsychosocial expertise.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 HISTÓRIA GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 11
1.1 Conceito de Previdência Social ... 11
1.2 Previdência Social no Mundo ... 12
1.3 A Previdência Social No Brasil ... 14
1.3.1 Constituição de 1824 ... 15
1.3.2 Constituição de 1891 ... 16
1.3.3 Constituição de1934...18
1.3.4 Constituição de 1937...20
1.3.5 Constituição de1946...21
1.3.6. Constituição Federal de 1967 e Emenda Constitucional nº 1 de 17 de outubro de 1969...22
1.3.7 Constituição de 1988...23
2 OS PRINCIPAIS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS POR INCAPACIDADE E A PERÍCIA BIOPSICOSSOCIAL ... 27
2.1 Os Benefícios por Incapacidade...27
2.1.1 Auxílio-Doença ... 28
2.1.2 Auxílio-Acidente ... 32
2.1.3 Aposentadoria por Invalidez ... 34
2.1.4 Benefício Assistencial ao Idoso e ao Portador de Deficiência ... 36
2.2 A PERÍCIA BIOPSICOSSOCIAL...39
2.2.1 A Perícia Biopsicossocial e a Necessidade da Perícia...40
2.2.2 A Perícia Médica e a Perícia Biopsicossocial...42
2.2.3 A Importância da Perícia Biopsicossocial para Concessão dos Benefícios por Incapacidade...43
CONCLUSÃO ... 49
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade, a fim de efetuar uma análise das carências do instituto previdenciário que, invariavelmente, causam prejuízos ao segurado por conta da emissão de pareceres superficiais de suas condições patológicas e sociais.
Devido à crescente insatisfação coletiva em relação à prestação dos serviços dos peritos, tanto no âmbito administrativo como jurídico, que analisam a condição do segurado, emitindo laudos superficiais, uma vez que é realizado estritamente a análise patológica, sem observar as demais áreas que envolvem a condição social e laboral da pessoa está pleiteando o benefício.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando os posicionamentos jurisprudenciais e a legislação vigente, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo dos benefícios previdenciários e a importância de uma análise mais abrangente da condição do segurado, alcançando suas condições sociais e laborais, através da perícia biopsicossocial.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem da evolução histórica da previdência social no mundo o no Brasil, realizando uma análise dos
avanços dos direitos sociais através dos anos e das constituições federais que vigoraram em nosso país.
No segundo capítulo se subdivide em dois, sendo que a primeira parte realiza uma análise dos benefícios previdenciários concedidos em razão da incapacidade laboral do segurado, apontando as particularidades de cada um deles, quais os segurados que podem pleitear, o período de carência, quais os requisitos para a concessão, entre outros fatores pertinentes a cada modalidade de benefício.
Já na segunda parte do segundo capítulo é realizada a conceituação da perícia biopsicossocial e sua necessidade, uma conceituação e comparação entre a perícia médica e a perícia biopsicossocial, e, por fim, quais as situações que ela leva em consideração para a emissão do laudo, demonstrando a importância de se levar em consideração as condições de trabalho e sociais conforme o caso concreto.
Outrossim, a partir desse estudo pretende-se demonstrar porque o modelo pericial atual se tornou ineficaz, apontando quais as lacunas deixadas por ele, e porque a perícia biopsicossocial se apresenta como melhor alternativa para suprir as carências deixadas em razão disso.
1 HISTÓRIA GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
A Previdência Social no Brasil representada pelo INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, já passou por várias mudanças conceituais e estruturais, envolvendo o grau de cobertura, as espécies de benefícios oferecidos aos segurados e a forma com que é feito o financiamento do sistema.
Ou seja, uma análise de cada fase histórica da seguridade social no mundo e no Brasil permite verificar o progresso alcançado ao longo de sua existência. Neste viés, apresentar-se-á os principais fatos da evolução da Previdência Social, em âmbito nacional e mundial.
1.1 Conceito de previdência social
Para que se possa conceituar a previdência social, é importante destacar que os direitos que à baseiam são os denominados direitos fundamentais sociais, quais sejam: direito à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção a maternidade e infância, além de assistência aos desamparados.
Esses direitos sociais, segundo José Afonso da Silva (Direito constitucional positivo. 1998, p. 289) podem ser descritos como:
Prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou
indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que
possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.
Portanto, pode-se dizer que os direitos sociais fundamentais são espécies de serviços que devem ser prestados pelo Estado, visando melhores condições de vida para os cidadãos, proporcionando condições igualitárias a parcela da população mais necessitada.
Conforme dispõe a Constituição Federal Brasileira de 1988, a seguridade social é integrada pelos direitos relativos à saúde, previdência e assistência social:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social.
O Estado, através da Previdência Social, assegura a proteção dos direitos sociais fundamentais através de benefícios de caráter financeiro, permitindo que todas as prestações fundamentais estejam a disposição dos cidadãos. Porém, diferente do que ocorre no instituto da Assistência Social, a proteção dada pelo órgão previdenciário somente é concedida mediante contribuição, conforme art. 201 da Constituição Federal de 1988.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime
geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro atuarial, e atenderá,
nos termos da lei.
Outrossim, a Previdência Social consiste em “uma espécie de poupança forçada, imposta por lei, para que o cidadão contribuinte possa ter condições financeiras de usufruir da vida em sociedade quando não tiver mais possibilidades de trabalhar” (NOLASCO, S.d), por tempo determinado ou definitivamente, face doença ou idade avançada, ou se contemplados os requisitos para concessão de aposentadoria, e até mesmo garantir pensão em virtude morte de cônjuge contribuinte, possibilitando que se tenha estabilidade financeira.
1.2 A previdência social no mundo
Para que se possa ter uma real compreensão do que é a previdência social e qual a sua função na sociedade atual, é necessário que se faça um estudo de sua evolução histórica, no mundo e no Brasil. Entende-se que, assim, será possível uma melhor compreensão dos institutos que hoje vigoram e quais são as bases a serem adotadas para o futuro.
Segundo o Dr. Procurador Federal, Rodrigo Guimarães Jardim (Antecedentes históricos da seguridade social no mundo e no Brasil, 2013) “a Seguridade Social não surgiu abruptamente, seja no mundo, seja no Brasil. Ela originou-se na necessidade social de se estabelecer métodos de proteção contra os variados riscos
ao ser humano”. Ou seja, a seguridade social não fora elaborada em um único ato, mas sim, é resultado de um conjunto de fatores que visavam a segurança da sociedade, garantindo uma vida digna aos cidadãos e um escudo contra as adversidades da vida.
Segundo Fábio Zambitte Ibrahim (Curso de direito previdenciário, 2010, p. 1.), inicialmente, a proteção à vida era realizada pelo grupo familiar, que na antiga Roma possuía um conceito muito mais amplo, vez que, além dos parentes consanguíneos em linha reta, abrangia também os consanguíneos colaterais (tios, sobrinhos, etc.). Desta forma, aqueles que não tinham família, por muitas vezes, restavam desamparados a qualquer intempérie que o destino pudesse lhe causar pois, uma vez impossibilitado de prover seu sustento em razão de causa qualquer, não haveria quem o amparasse.
Com a evolução da sociedade, meados dos anos 1500, passaram-se a criação das confrarias. Grupos com interesses comuns, religiosos, econômicos, profissionais, etc., os quais contribuíam com valores anualmente e, em caso de velhice, doença ou pobreza, poderiam ser utilizados, sendo esses um dos primeiros modelos de seguridade social.
Através do tempo existiram várias outras formas de seguridade social no mundo, como por exemplo: A lei de amparo aos pobres de 1601, na Inglaterra; A declaração dos direitos do homem e do cidadão do ano de 1973, acrescentada pela Convenção Nacional Francesa; A lei do seguro social, do ano de 1883, na Alemanha, entre outros. Todavia, somente no ano de 1917 com a promulgação da constituição mexicana apresenta-se pela primeira vez a seguridade social no bojo da lei maior de um país (NOLASCO, S.d). Também é importante salientar que, através dela, fora concedido às leis que previam direitos sociais caráter programáticos, estabelecendo diretrizes aos Estado
Ou seja, mesmo sendo um tema de suma importância para a sociedade como um todo, os maiores avanços da seguridade social em âmbito mundial foram dados
recentemente, se levarmos em conta que somente há um século não havia nenhum país no mundo que tivesse em sua constituição a previsão do Seguro Social.
Entretanto, segundo Rodrigo Guimarães Jardim (Antecedentes históricos da seguridade social no mundo e no Brasil, 2013), pode-se dizer que o ápice da seguridade social em âmbito mundial se deu no ano de 1942, através do Relatório Beveridge, na Inglaterra. A comissão interministerial de seguro social fora a responsável pela sua elaboração, nomeada um ano antes com o escopo de estabelecer alternativas para reconstrução da sociedade pós-guerra
O plano previa uma ação estatal concreta para garantir o bem-estar social, prevendo, além do seguro social, responsabilidade do Estado também na área da saúde e assistência social.
Ainda no que se refere ao Relatório de Beveridge:
É considerado um marco da evolução securitária porque se trata de um estudo amplo e minucioso de todo o universo do seguro social e serviços conexos, tendo questionado a proteção somente aos empregados, enquanto todos os trabalhadores estão sujeitos aos riscos sociais (IBRAHIM apud JARDIM, 2013).
O Plano Beveridge tinha cinco pilares: necessidade; doença; ignorância; carência (desamparo); desemprego. Ou seja, era universal, amparando não só o trabalhador, mas todos aqueles que de alguma forma necessitavam do Estado para que tivessem o mínimo de dignidade. Com base no Relatório Beveridge, o governo inglês apresentou uma proposta de reforma da Previdência Social, implantando-o no ano de 1946, constituindo-se, portanto em um marco internacional de proteção social.
A questão no Brasil, a qual será objeto do próximo tópico, não fora diferente, constituindo-se de forma gradual.
1.3 A previdência social no Brasil
“No Brasil, a proteção social evoluiu de forma semelhante ao plano internacional. Inicialmente foi privada e voluntária, passou para a formação dos
primeiros planos mutualistas e, posteriormente, para a intervenção cada vez maior do Estado” (JARDIM, Rodrigo Guimarães, Antecedentes históricos da seguridade social no mundo e no Brasil, 2013).
Já no que se refere a formação e evolução da Previdência Social, é possível afirmar que tal fenômeno decorreu da preconização que cada constituição deu ao tema. A evolução das normas previdenciárias no Brasil se dá através da evolução constitucional, sendo os textos normativos que tratam dos aspectos referentes a seguridade social de cada constituição o histórico evolutivo da Previdência Social no Brasil.
1.3.1 Constituição de 1824
A Constituição Federal do ano de 1824 é a primeira previsão legal a tratar sobre a Previdência Social no Brasil, ainda no período Imperial de nosso país. O art. 179, inciso XXXI, oportunizou a referida manifestação, dando aos cidadãos o direto aos então intitulados “socorros públicos”.
A previsão legal dos referidos socorros, na prática, não surtiu efeito, uma vez que os cidadãos não dispunham de meios para exigir o efetivo cumprimento da lei. Todavia, não se pode abster do valor histórico da introdução de direitos sociais da constituição de 1824.
Na vigência da Constituição Imperial, ainda, merecem destaque: a) o Código Comercial (1850), que previa o direito de manutenção do salário por três meses na hipótese de acidente imprevisto e inculpado; b) o Regulamento nº 737 (1850), que igualmente garantia aos empregados acidentados os salários por até três meses; c) o Decreto nº 2.711 (1860), que regulamentava o custeio dos montepios e das sociedades de socorros mútuos; d) o Decreto nº 9.912-A (1888) e nº 9.212 (1889), que, respectivamente, concedeu aos empregados dos Correios o direito à aposentadoria, ao conjugarem 60 (sessenta) anos de idade e 30 (trinta) anos de serviço e criou o montepio obrigatório para os seus empregados dos Correios; e) o Decreto nº 221 (1890), que instituiu o direito à aposentadoria para os empregados da Estrada de Ferro Central do Brasil. (MARTINS apud JARDDIM, 2013).
Mesmo que não se tenha uma evolução prática no âmbito dos seguros sociais, percebe-se que a Constituição brasileira de 1824 deu o ponta pé inicial para que se tivesse uma previsão legal que oferecesse segurança social aos cidadãos brasileiros.
1.3.2 Constituição 1891
Em 1891, com a promulgação de uma nova Constituição Federal no Brasil, entre outros elementos inovadores, pela primeira vez fora inserido o termo “aposentadoria” em seu art. 75, mesmo que restrita aos funcionários públicos em caso de invalidez em serviço à Nação. Vale lembrar que nessa época não havia previsão de contribuição, sendo que os benefícios eram pagos exclusivamente pelo Estado.
Art 75 - A aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação.
Porém, o grande destaque a ser dado na vigência da Constituição de 1891 foi a Lei Eloy Chaves, implantada através do Decreto Legislativo nº 4.682, a qual pode ser considerada como marco inicial da Previdência Social no Brasil.
Na referida lei determinava-se a criação de caixas de aposentadoria e pensões para os empregados ferroviários de nível nacional, além de prever aposentadoria por invalidez ordinária, pensão por morte e assistência médica.
Art. 1º Fica creada em cada uma das emprezas de estradas de ferro existentes no paiz uma caixa de aposentadoria e pensões para os respectivos empregados.
...
Art. 9º Os empregados ferro-viarios, a que se refere o art. 2º desta lei, que tenham contribuido para os fundos da caixa com os descontos referidos no art. 3º, letra a, terão direito:
1º, a soccorros medicos em casos de doença em sua pessôa ou pessôa de sua familia, que habite sob o mesmo tecto e sob a mesma economia;
2º, a medicamentos obtidos por preço especial determinado pelo Conselho de Administração;
3º, aposentadoria;
4º, a pensão para seus herdeiros em caso de morte. Art. 10. A aposentadoria será ordinaria ou por invalidez.
O modelo que serviu de base para a implantação da Lei Eloy Chaves no Brasil foi trazido da Argentina e adaptada para realidade do nosso país. O custeio era realizado pelos ferroviários, com valor da prestação no montante de 3%, e pelos usuários que recolhiam 1,5%.
Art. 3º Formarão os fundos da caixa a que se refere o art. 1º:
a) uma contribuição mensal dos empregados, correspondente a 3 % dos respectivos vencimentos;
b) uma contribuição annual da empreza, correspondente a 1 % de sua renda bruta:
c) a somma que produzir um augmento de 1 1/2 % sobre as tarifas da estrada do ferro;
d) as importancias das joias pagas pelos empregados na data da creação da caixa e pelos admittidos posteriormente, equivalentes a um mez de vencimentos e pagas em 24 prestações mensaes;
e) as importancias pagas pelos empregados correspondentes á differença no primeiro mez de vencimentos, quando promovidos ou augmentados de vencimentos, pagas tambem em 24 prestações mensaes;
f) o importe das sommas pagas a maior e não reclamadas pelo publico dentro do prazo de um anno;
g) as multas que attinjam o publico ou o pessoal;
h) as verbas sob rubrica de venda de papel velho e varreduras; i) os donativos e legados feitos á, Caixa;
j) os juros dos fundos accumulados.
Art. 4º As emprezas ferroviarias são obrigadas a fazer os descontos determinados no art. 3º, letras a, d e e nos salarios de seus
empregados depositando-os mensalmente, bem como as importancias resultantes das rendas creadas nas letras c, f, g e. h do mesmo artigo, em banco escolhido pela administração da Caixa, sem deducção de qualquer parcella.
Art. 5º As emprezas ferroviarias entrarão mensalmente para a Caixa, por conta da contribuição estabelecida na letra b, do art. 3º, com uma somma equivalente á que produzir o desconto determinado na letra a do mesmo artigo. Verificado annualmente quanto produziu a renda bruta da estrada, entrará esta com a differença si o resultado alcançado pela quota de 1 % for superior ao desconto nos vencimentos do pessoal. Em caso contrario, a empreza nada terá, direito a haver da Caixa, não sendo admissivel, em caso algum, que a contribuirão da empreza seja menor que a de seu pessoal.
Com o passar do tempo, os benefícios previstos na Lei Eloy Chaves foram estendidos aos empregados das empresas portuárias, de serviço telegráfico, de água, de energia, transporte aéreo, gás, mineração, entre outras hipóteses, através de Caixas de Aposentadoria e Pensões que eram organizadas por empresas de natureza privada sob regulamentação do Estado
A partir do ano de 1930, o sistema deixa de ser estruturado em caixas de aposentadorias e pensões, passando, assim, ser mais abrangente, uma vez que agora contemplava categorias profissionais.
1.3.3 Constituição de 1934
Segundo o próprio preambulo constitucional, a constituição de 1934 fora regida "para organizar um regime democrático, que assegure à Nação, a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico".
Foi em razão da Revolução Constitucionalista de 1932 quando tropas de São Paulo, incluindo voluntários, militares do Exército e a Força Pública, lutaram contra as forças do Exército Brasileiro, que as questões do regime político vieram à tona, forçando o então presidente Getúlio Vargas a convocação de Assembleia Nacional
A constituição de 1934 o Estado assume compromissos quanto à organização da sociedade e ampara as pessoas que não tem condições de garantir o próprio sustento, garantindo-lhes, assim, dignidade.
Art 115 - A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica.
Ela empregou o termo “previdência” dissociado do termo “social”, sendo a primeira a estabelecer a forma tripartida de custeio, mediante contribuições do empregado, empregador e do Estado.
Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: ...
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;
Prescreveu em seu texto que a competência para legislar sobre assistência era privativamente da União, e indicou que seria competência concorrente da União e dos Estados cuidar da saúde e assistência pública e fiscalizar a aplicação das leis sociais.
A adoção do sistema tríplice de contribuição se deu face a criação dos Institutos de aposentadoria e pensão que nasceram das Caixas de Aposentadoria e Pensão, constituídos ainda na vigência da constituição anterior.
Conforme o artigo 121, §1º, alínea h), citado anteriormente, no âmbito dos amparos sociais, somente oferecia guarida ao amparo a maternidade e a infância.
Vale ressalvar, ainda, pela primeira vez em uma Constituição Federal Brasileira foi feito referência ao termo previdência, embora desassociado do adjetivo social.
1.3.4 Constituição de 1937
O Exército Brasileiro tomou o poder do Estado através do Golpe Militar movido por Getúlio Vargas, formando um Estado autoritário. Com a promulgação dessa nova constituição não houveram muitos avanços no que diz respeito aos direitos sociais, tendo como ponto mais relevante a introdução do art. 137, alínea m, a qual instituiu seguros em decorrência de acidente de trabalho, sendo eles seguros de vida, invalidez e velhice.
Art 137 - A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos:
...
m) a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho;
Com relação à assistência, especificamente, era garantido aos pais miseráveis o direito de invocar o auxílio e proteção do Estado para a subsistência e educação da sua prole.
Art 127 - A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades. O abandono moral, intelectual ou físico da infância e da juventude importará falta grave dos responsáveis por sua guarda e educação, e cria ao Estado o dever de provê-las do conforto e dos cuidados indispensáveis à preservação física e moral.
Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o auxílio e proteção do Estado para a subsistência e educação da sua prole.
Ou seja, o referido artigo tinha o condão de proteger a criança e ao adolescente, promovendo um novo discurso, no qual, no lugar de punição e
internação para crianças desassistidas, órfãs ou infratores, visava prevenir através do seio familiar e assistência, devendo o Estado garantir até mesmo bens materiais quando o sustento familiar não estivesse garantido.
1.3.5 Constituição de 1946
Após o então Presidente Getúlio Vargas entrar em descrédito, no ano de 1945 um movimento oposicionista conseguiu derruba-lo. Em seu lugar, assume, então, o General Eurico Gaspar Dutra, que tão logo assumindo o posto de presidente convocou Assembleia Nacional Constituinte, a qual, pela primeira vez, teve comunistas como parte de seus colaboradores.
Nessa constituição surge pela primeira vez a expressão “previdência social” no Brasil, desaparecendo a nomenclatura de “seguro social”. A partir da constituição de 1946 a matéria constitucional dilatou-se face a inclusão dos dispositivos sobre a família, a educação, a cultura, as forças armadas e os funcionários públicos.
O art. 5º, em seu inciso XV, foi quem deu competência para União legislar sobre a Previdência Social e autorizou os Estados a legislarem de forma suplementar, mas sem grandes alterações no tocante a previdência social.
Somente através da lei orgânica nº 3.807/1960 (LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social) durante a vigência da Constituição de 1946, a qual teve o condão de unificar todos os dispositivos infraconstitucionais relativos a Previdência Social, fora padronizado o sistema, ampliado os benefícios, elevado o teto salarial e disciplinado as normas da previdência social.
Segundo o advogado Mario Antônio Meirelles (A Evolução Histórica da Seguridade Social – Aspectos Históricos da Previdência Social no Brasil, 2009):
A LOPS promoveu a eliminação legislativa das diferenças históricas de tratamento entre os trabalhadores; igualdade no sistema de custeio com unificação das alíquotas de contribuição incidentes sobre a remuneração do trabalhador (entre 6% e 8%).
O Brasil foi considerado, nessa época, o pais de maior proteção previdenciária, na medida em que havia 17 (dezessete) benefícios de caráter obrigatório e estendeu a área de assistência social a outras categorias profissionais.
Ademais, tão só no ano de 1964 é que houve a unificação e universalização da Previdência Social, através do Decreto nº 72, de 21 de novembro1966, centralizando a organização previdenciária no INPS (Instituto Nacional de Previdência Social).
Foi nessa época que o Brasil fora considerado o país de maior proteção previdenciária, uma vez que além de disponibilizava 17 benefícios de caráter obrigatório, além de abranger a todas as categorias profissionais.
1.3.6 Constituição Federal de 1967 e a Emenda Constitucional nº 01, de 17 de outubro de 1969
Constituição de 1967 outorgada pelos militares, decorrente do Golpe de 1964, não inovou em matéria previdenciária.
A maior inovação trazida pela Constituição Federal de 1967, no que diz respeito à Previdência Social, foi a instituição do seguro desemprego. Ademais, importante salientar também que foi neste texto constitucional que ocorreu a inclusão do salário família, que antes só havia recebido tratamento infraconstitucional. (NOLASCO. S.d)
Todavia, ainda durante a vigência da Constituição de 1967, fora implantado o Decreto-Lei nº 564/1969, o qual estendeu a Previdência Social também ao trabalhador rural, e a Lei Complementar nº 11/1971 instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (Prorural) e a fez incorporação no sistema previdenciário do empregado doméstico e do trabalhador autônomo, que até então estavam excluídos.
Em 17 de outubro de 1969 a Constituição Brasileira sofreu profundas alterações em decorrência da Emenda Constitucional nº 01, outorgada pela junta militar. Porém, no que diz respeito à matéria previdenciária, a referida emenda não apresentou alterações substanciais em relação à Constituição de 1946 e à de 1967.
A maior inovação trazida pela Constituição Federal de 1967, no que diz respeito à Previdência Social, foi a instituição do seguro desemprego. Ademais, importante salientar também que foi neste texto constitucional que ocorreu a inclusão do salário família, que antes só havia recebido tratamento infraconstitucional (NOLASCO, S.d).
Ainda que tenham havido outras evoluções previdenciárias durante o período de vigência da constituição do ano de 1967, como por exemplo: a lei n. 5.316, a qual passou a incluir na Previdência Social o seguro de acidentes de trabalho; o Decreto-Lei n. 564, o qual passou a comtemplar o trabalhador rural na Previdência Social; ou então a lei n. 5.859, de 11 de dezembro de 1972, foi a responsável pela inclusão, na Previdência Social, dos empregados domésticos; são todos eles dispositivos infraconstitucionais.
1.3.7 Constituição de 1988
Pode-se dizer que a Constituição de 1988, a qual vigora até a presente data, marcou o retorno do estado democrático de direito. Ela não se limitou em consolidar e aprimorar as instituições, visou, desde já, alterar relações econômicas, políticas e sociais, dentro de concepção mais avançada sobre os fins do Estado, do Poder, da Sociedade e da Economia, contemplando vários direitos e garantias fundamentais aos cidadãos.
É neste contexto em que, com relação aos direitos fundamentais sociais, também chamados de direitos fundamentais de segunda dimensão (dentre os quais se inclui os direitos relativos à Previdência Social) surge a discussão a respeito da eficácia de tais direitos, ou seja, se é possível se exigir do Estado prestações de cunho positivo a fim de que os direitos fundamentais sociais sejam efetivamente garantidos. (NOLASCO, S.d)
Atualmente já se tem o entendimento que o Estado tem o dever de garantir o mínimo de dignidade a todos os cidadãos, de forma que toda sociedade possa usufruir dos seus direitos fundamentais.
Nesse sentido, observa-se o entendimento do Superior Tribunal Justiça:
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REVERSÃO. NETOINVÁLIDO QUE ESTAVA SOB GUARDA DA AVÓ PENSIONISTA. EQUIPARAÇÃO AFILHO PREVISTA EM LEI ESTADUAL. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM ADIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO
INTEGRAL DOMENOR. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A
dignidade da pessoa humana, alçada a princípio fundamental do nosso ordenamento jurídico, é vetor para a consecução material dos direitos fundamentais e apenas estará assegurada quando for possível ao homem uma existência compatível com uma vida digna, na qual estão presentes, no mínimo, saúde, educação e segurança. 2. Esse princípio, tido como valor constitucional supremo, é o próprio núcleo axiológico da Constituição, em torno do qual gravitamos direitos fundamentais, auxiliando na interpretação e aplicação de outras normas. 3. Não é dado ao
intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 2011)
É possível verificar a temática no capítulo II da Constituição Federal de 1988, distribuída entre os artigos 194 a 204, dividindo-se em assistência social, previdência social e saúde.
O texto constitucional de 1988 explicita como os objetivos da seguridade social, quais sejam: a universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; irredutibilidade no valor dos benefícios; equidade na forma de participação e no custeio; diversidade da base de financiamento; caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
Ademais, com a promulgação da Constituição de 1988, houve o nascimento de um sistema nacional de seguridade social, o qual fora criado como meio de promover e facilitar o alcance do cidadão aos direitos previsto no texto constitucional.
Observa-se a partir do exposto que a Constituição de 1988 abarca os direitos da terceira geração consagrados ainda na revolução francesa, fraternidade e solidariedade. Outrossim, através desse breve relato, tem-se uma maior compreensão da evolução constitucional na perspectiva da seguridade social no Brasil.
Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo, ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas já o enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos anos na esteira da concretização dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade. (BONAVIDES, 2006)
Em resumo, os direitos de terceira dimensão são os direitos coletivos em sentido amplo, também conhecidos como interesses transindividuais, gênero em que estão incluídos os direitos difusos, os coletivos em sentido estrito e os direitos individuais homogêneos.
Sendo que, é da proteção do próprio ser humano que emanam tais direitos, típicos direitos transindividuais. O direito à vida passa a ser analisado como um direito passível de ser ultrajado coletivamente. Isto é, uma lesão pode ser dirigida a uma ou muitas pessoas.
Portanto, apesar de termos direitos previdenciários relativamente novos, uma vez que a primeira menção à políticas sociais se dá no ano de 1824, ou seja, menos de dois séculos atrás, o que presenciamos na atualidade é uma grande gama de benefícios e politicas assistências previstos nos textos normativos vigentes em
nosso país, sendo até mesmo possível considerar o Brasil como um dos países mais evoluídos no que diz a esse respeito.
Apesar disso, se a legislação não tiver eficácia prática, de nada adiantaram os direitos sociais nela contidos. Muito embora tenhamos vários benefícios que abarcam grande parte da população, por vezes, devido a ineficácia processual, tanto no âmbito administrativo como judicial, acarretará em uma análise e decisão prejudicial ao cidadão, que terá restringido seus direitos, conforme abordagem a seguir.
2 OS PRINCIPAIS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS POR INCAPACIDADE E A PERÍCIA BIOPSICOSSOCIAL
Os benefícios concedidos em razão da incapacidade laboral dos segurados são, hoje, certamente, os mais requisitados, tanto nas vias administrativas como também através da esfera jurídica.
Muito embora possa parecer uma análise simples, já que, teoricamente, estando o cidadão segurado e acometido de doença que o incapacite de exercer seu labor diário por mais de 15 dias, deveria ser concedido algum dos benefícios previstos na legislação, considerando correto sempre aquele que mais lhe beneficia.
Do contrário do que se aparenta à primeira vista, os fatores que envolvem a lide são por demais complexos. Muitas vezes uma doença que possa incapacitar totalmente e definitivamente uma pessoa de exercer suas atividades de trabalho não influenciaria nas atividades de outra em decorrência da natureza do serviço que presta, entre outras perspectivas relevantes.
É nesse viés imposto pela subjetividade dos casos concretos dos requerimentos de benefícios concedidos em razão da incapacidade laboral que a perícia biopsicossocial apresenta uma evolução na análise e processamento dos benefícios por incapacidade, uma vez que proporciona à pessoa que realizará a análise processual e emitira a decisão uma perspectiva de amplitude muito maior do que a perícia médica comum poderia propiciar, temática que será trabalhada no presente capítulo.
2.1 Os principais benefícios concedidos por incapacidade
A lei 8.213 de 1991, a qual dispõe dos planos de benefícios da previdência social, visando garantir meios indispensáveis a manutenção dos seus beneficiários, prevê que sejam concedidos benefícios por incapacidade quando o segurado da previdência social ficar impossibilitado, física ou mentalmente, de trabalhar.
É competência do INSSautarquia responsável pelo sistema de seguro social dos trabalhadores a organização e pagamento dos benefícios previdenciários e assistenciais de forma geral no Brasil.
Os benefícios assistenciais abrangem uma parcela da população muito limitada, uma vez que são pagos àqueles que não contribuem ao sistema previdenciário, devendo, ainda, ser idoso, com idade igual ou superior a 65 anos, ou deficiente incapaz de laborar à pelo menos 2 anos.
Assim dispõe o artigo 20 da lei 8.742 de 1933, que dispõe sobre a organização da Assistência Social e outras previdências:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
Já os benefícios previdenciários são pagos para quem financia de alguma forma o regimento geral, beneficiando ainda os dependentes diretos desses segurados. Sendo assim, para que se tenha direito aos benefícios previdenciários, é exigido do cidadão uma contraprestação, conforme art. 1º da lei 8.213 de 1991:
Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
Outrossim, para que possamos compreender melhor a importância da perícia biopsicossocial à concessão dos benefícios por incapacidade, se faz mister tratarmos sobre eles, um a um.
2.1.1 O auxílio-doença
O auxílio-doença comum está previsto no art. 59 da lei 8.213/91. É devido aos trabalhadores que estejam devidamente segurados, ou seja, que tenham preenchido o período de 12 meses de carência, acometidos de qualquer patologia que lhes incapacite de exercer suas atividades de trabalho por mais de 15 dias, garantindo
pelo período de afastamento um salário mínimo mensal no valor correspondente às contribuições.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo
cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
É o primeiro grande benefício por incapacidade do Regime Geral da Previdência Social e, talvez o que mais necessite da perícia biopsicossocial.
O auxílio-doença certamente é o benefício mais procurado em todo sistema previdenciário, sendo o benefício mais complexo e problemático, especialmente em decorrência da perícia biomédica que hoje é realizada.
Segundo José Roicardo C. Costa, (2014, Perícia Biopsicossocial – Perspectivas de um Novo Modelo Pericial) os requisitos para concessão do referido benefício são:
a) a qualidade de segurado, requisito exigido a todos os benefícios de prestação continuada em se tratando de seguro social. É de origem contributiva, sendo necessário que o segurado esteja vinculado ao sistema quando requerer o benefício. Por esta razão é que a lei veda que os segurados que se filiaram após a doença tenham direito a este benefício. Exceto quando, mesmo sendo pré-existente, houver o agravamento da doença (conforme art. 42 da LBPS); b) incapacidade temporária comprovada pelo setor pericial mantido pelo INSS. Essa é justamente a questão central: a análise da capacidade (ou não) laboral dos segurados que apresentam alguma patologia. A começar pela notória insuficiência de médicos peritos que possam realizar um trabalho realmente factível e de
qualidade, no sentido de analisar minunciosamente e
cautelosamente os segurados e o conjunto, geralmente complexo, das doenças. Agrava-se pelo fato de não existir médicos especialistas em todas as áreas do conhecimento científico, sendo habitual um segurado portador de LER/DORT (doença profissional do trabalho oriunda de esforço repetitivo) ser “examinado” por médico clínico geral, somente para citar exemplo. Por óbvio que os resultados periciais no âmbito da administração são em prejuízo aos segurados; c) lapso carencial de 12 meses. Regra totalmente descabida, vez que não protege os segurados que buscam o benefício e que podem, já no começo do pacto laboral ou do exercício de seus afazeres, serem acometidos por doença que lhe
retirem a capacidade laboral bem antes dos doze meses que a LBPS estipula como prazo de carência. Além disso, instaura insegurança nas relações entre empregadores e empregados, pois se o INSS reconhece a incapacidade laboral mas não concede o benefício por faltar o requisito carencial, o empregador não pode despedir o empregado, pois, doente está e terá de contratar outro empregado para executar as funções do segurado que está doente. Somente a jurisprudência, fruto da interpretação livre que os juízes e tribunais fazem a partir dos casos concretos apresentados, poderá superar esta contradição.
Uma breve análise dos requisitos exigidos pela autarquia previdenciária para concessão do benefício de auxílio-doença, já torna perceptível a complexidade e a necessidade de uma perícia mais abrangente, no intuito de diminuir as possibilidades do segurado ser prejudicado.
Isso pois, na maioria das vezes a proteção deste benefício se torna ineficaz, esbarrando na burocracia administrativa, especialmente no que respeita aos serviços periciais mantidos pelo INSS.
Como e notório, o setor pericial não consegue dar conta de tanta complexidade com que se apresentam os pedidos formulados pelos segurados, principalmente quando a significativa diversidade de doenças exige uma gama correspondente de profissionais que, geralmente, a Autarquia Securatária não dispõe. (COSTA, 2014, p. 66)
Além disso, quando a autarquia previdenciária concede este benefício ainda institui a denominada alta programada, mecanismo que, quando o segurado efetua o requerimento administrativo já supõe, antes de qualquer tratamento ou processo de reabilitação, que as enfermidades que acometeram o segurado possuem data certa para sararem.
Em razão disso é que a construção jurisprudencial está seguindo um caminho que vai ao encontro da Perícia Biopsicossocial, sendo concedido o auxílio-doença ainda que na perícia médica tenha concluído que a parte autora tenha condições para o exercício de outro labor, como pode-se observar no julgado à seguir:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA O TRABALHO E INSUSCETIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE QUE GARANTA A SUBSISTÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.SÚMULA 47 TNU. PROVIMENTO. 1.A sentença julgou procedente a pretensão do autor, determinando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, entendendo que, apesar de a perícia haver concluído pela incapacidade da autora apenas para as atividades habituais e possibilidade de reabilitação para o exercício de outras atividades laborativas, do ponto de vista médico, as condições pessoais e sociais da parte, tais como idade e grau de instrução, na prática, torna inviável sua reabilitação. O acórdão recorrido deu provimento ao recurso interposto pelo INSS, sob o fundamento de que “malgrado” as considerações da sentença a respeito da inviabilidade da reabilitação do autor em virtude das suas condições pessoais e sociais, o laudo da perícia judicial teria sido“ categórico ao afirmar que o recorrido está incapaz parcial e permanentemente, podendo ser habilitado para outras funções que não demandem esforço físico. Diante disso, o benefício de aposentadoria por invalidez deve ser substituído pelo auxílio-doença”. 2.Comprovada a similitude e a divergência entre o acórdão recorrido e os paradigmas desta Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 200381100055548, Relator JOSÉ EDUARDO DO NASCIMENTO, DJ 19/03/2010; PEDILEF 200636009037918, relator JUIZ FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, DJ 17/12/2009; PEDILEF 200636009072110, Relator JUIZ FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, DJ 05/05/2010), tem cabimento o incidente de uniformização. 3.Há entendimento pacificado por esta Turma Nacional de Uniformização, a exemplo da Súmula Nº 47 TNU, reconhecendo a possibilidade de extensão da incapacidade parcial quando, da análise das condições pessoais, se extrair a inviabilidade de reinserção ao mercado de trabalho: Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez. 4.Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos
relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado. 5.Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso. 6.No caso em tela, diante do princípio do livre convencimento, o juízo a quo entendeu pela impossibilidade de reinserção da parte autora ao mercado de trabalho em face das limitações impostas pelo baixo grau de escolaridade, pela falta de experiência profissional além de atividades que demandem esforço físico como agricultora, doméstica e auxiliar de cozinha. Concluiu que seria utopia defender a inserção do segurado no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual entendeu fazer jus à concessão de aposentadoria por invalidez. 7.Incidente de Uniformização conhecido e provido. (BRASIL, Turma Nacional de Uniformização, 2013)
Por ser um benefício que substitui a renda do trabalhador incapacitado de prover o próprio sustento, e por ter ampla saída nas agências do INSS, é que a análise mais aprofundada das questões que envolvem o caso concreto merecem uma maior observância.
2.1.2 Auxílio-acidente
Diferente do que ocorre com o auxílio-doença comum, o auxílio-acidente é um benefício definitivo, concedido quando formada a convicção de que a lesão sofrida pelo segurado é irreversível e irá lhe causar prejuízo definitivo, representando perda funcional significativa, embora não impeça de desenvolver atividade laboral.
Este benefício não está sujeito a carência, sendo concedido em caso de simples reconhecimento de invalidez parcial do trabalhador para as atividades habituais que exercia antes do evento infortunístico, conforme art. 86 da lei 8.213/91:
Art. 86 – O auxílio-acidente será concedido, como indenização ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Esse benefício pode ser concedido ao mesmo grupo de segurados obrigatórios que fazem jus ao auxílio-doença de natureza acidentária, quais sejam: celetistas, trabalhador avulso e segurado especial.
O benefício de auxílio-acidente é concedido a partir da alta do benefício provisório (auxílio-doença), com renda mensal inicial de 50% salário-benefício.
Frisa-se que o benefício em tela não tem o condão de substituir a renda do trabalhador, mas sim de complementar, podendo, por isso, ser cumulado com remuneração paga pelo empregado ao tempo de retorno do obreiro ao mercado de trabalho.
Esse mesmo viés ocorre no que se refere aos apagamentos de grande parte dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, como o salário-maternidade e o seguro-desemprego, por exemplo.
Se tem, então, no benefício de auxílio-acidente, uma espécie de indenização do sistema previdenciário pelo fato de o trabalhador acidentado, com incapacidade parcial para o trabalho, não ter condições de obter o mesmo rendimento/produtividade que teria caso sua capacidade de trabalho estivesse plena.
Importante ressalvar que, de acordo com o art. 104 do Decreto nº 3.048/99, §4º, inciso II, o benefício de auxílio-acidente não será devido caso o obreiro seja readaptado pela empresa em função diversa daquela que exercia e que seja compatível com a limitação imposta pela consolidação das lesões.
Por ser o liame que separa os benefícios comuns dos acidentários muito tênue, uma vez que a avaliação na maioria das vezes é subjetiva, seja no que refere ao rol das doenças profissionais ou do trabalho, seja na configuração do próprio sinistro laboral é que o entendimento doutrinário vem entendendo que a perícia social pode constatar justamente os aspectos que o perito médico não consegue auferir.
Problemas deveras comum nas demandas acidentárias é a ausência de laudo conclusivo do perito judicial acerca das condições do segurado à época do requerimento indeferido pelo INSS, alegando o perito não poder se manifestar sobre o estado de saúde do segurado em período pretérito ao da perícia.
Com efeito, a função da prova pericial é justamente esta, a de buscar, com base nos elementos existentes (atestados, exames, prontuário médico do segurado, processo administrativo junto ao INSS), concluir se a situação, à época do requerimento administrativo, era de efetiva incapacidade laboral ou não.
Perícia que não responde a esse quesito – fundamental – e
inconclusiva, ou seja, inservível ao fim colimado, devendo ser refeita. (CASTRO, LAZZARI, 2013, p. 761)
De outra banda, no que se refere ao tempo de duração do pagamento do benefício, a legislação prevê que o mesmo perdurará até o momento em que o empregado venha a perceber sua aposentadoria previdenciária pelo Regime Geral da Previdência Social ou até que venha a óbito.
2.1.3 Aposentadoria por Invalidez
O benefício de aposentadoria por Invalidez é concedido em casos extremamente graves, quando a lesão do obreiro é irreversível e gera prejuízo definitivo, representando déficit funcional máximo, que o impede de retornar ao mercado de trabalho.
Enquanto no auxílio-doença existe uma perspectiva concreta do segurado readquirir sua capacidade laboral, nesta a perspectiva é mais remota, sendo descartada a possibilidade de reabilitação e habilitação profissional. (COSTA, 2014, p. 70)
Ou seja, nesse caso a invalidez deve ser total, conforme prevê o art. 42 da Lei 8.213/91:
Art. 41 – A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando
for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Não raramente a fixação da conclusão de que o obreiro está parcial ou totalmente incapacitado é tormentosa. E por isso a perícia Biopsicossocial seria um instrumento de grande valia, tanto para o servidor da autarquia previdenciária como para o juiz de direito que concedem os benefícios.
Face isso, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que para a concessão do benefício máximo devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos já elencados no art. 42 da Lei de Benefícios, tais como a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado.
Cabe referir, ainda nesse viés, que caso o obreiro encaminhe o benefício provisório junto a autarquia previdenciária, se for constatada a incapacidade laboral total durante o tramite do processo administrativo ou após a concessão do referido benefício em razão de ter se agravado o quadro clínico, o mesmo deve ser transformado em aposentadoria por invalidez, já que cabe ao Instituto da Previdência Social conceder ao seu segurado o benefício que lhe seja mais vantajoso.
Ainda, a súmula nº 47 da turma Nacional de uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) explicita que “uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão da aposentadoria por invalidez”.
De outra banda, embora o benefício seja considerado definitivo, ele somente se mantém se o quadro clínico do segurado não vier a se reverter.
Assim, embora o benefício envolva limitação total e permanente, deve-se compreender que o benefício é definitivo diante do estado da arte no momento em que foi determinada a aposentadoria por invalidez, sempre existindo uma possibilidade, mesmo que remota, de retorno ao status a quo ante. (RUBIN, 2014, p. 45)
Levando as prerrogativas supra em consideração, importante destacar a súmula nº 217 do STF, que trata da definitividade do benefício máximo, in verbis:
Tem direito de retornar ao emprego, ou ser indenizado em caso de recusa do empregador, o aposentado que recupera a capacidade de trabalhar dentro de cinco anos, a contar da aposentadoria, que se torna definitiva após esse prazo.
Em caso de falecimento do segurado aposentado, os dependentes legalmente habilitados têm o direito de gozar da pensão por morte, no mesmo valor atualizado que vinha sendo pago ao segurado.
Com relação à Renda Mensal Inicial (RMI), a aposentadoria por invalidez tem como regra o pagamento de 100% do salário-benefício, sem incidência do fator previdenciário, típico desconto realizado nas aposentadorias por tempo de contribuição.
Excepcionalmente a RMI da aposentadoria por invalidez pode chegar a 125% do salário-benefício, inclusive superando o teto previdenciário, uma vez que, conforme art. 45 da Lei nº 8.213/91, o valor da aposentadoria por invalidez poderá ser acrescido em 25% no caso de o segurado necessitar de assistência permanente de outra pessoa.
2.1.4 Benefício Assistencial ao Idoso e ao Portador de Deficiência
Também denominado como BPC – Benefício de Prestação Continuada, o Benefício Assistencial ao Idoso e ao Portador de Deficiência, diferente dos demais, não faz mister que o requerente tenha contribuído com o Regime Geral da
Previdência Social e, por isso, é concedido a uma parcela da sociedade muito específica.
Fazem jus a concessão do referido benefício pessoas com mais de 65 anos de idade ou cidadão, de qualquer idade, com deficiência física, mental, intelectual ou sensorial de longo prazo, que o impossibilite de participar de forma plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
O benefício de prestação continuada está previsto no art. 20 da lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social, in verbis:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família
Para que o referido benefício seja concedido, além dos requisitos supracitados, é necessário que a renda per capita familiar não seja superior a um quarto do salário mínimo vigente.
Por não gerar pensão aos dependentes e por ter como requisito básico condições que podem se alterar com o passar do tempo, o benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada dois anos, no intuito de evitar fraude dos beneficiários que conseguirem uma melhor condição financeira ou por terceiros que possam receber eventuais valores após o óbito do beneficiário.
Embora a legislação em vigor imponha como requisito básico para concessão do benefício a renda per capita máxima de um quarto do salário mínimo vigente, a jurisprudência tem entendido que tal requisito não é absoluto, uma vez que, considerado o caráter assistencial do benefício, o que se deve analisar é se o grupo familiar possui condições dignas de sobrevivência ou se está sobrevivendo em condições de miserabilidade, vejamos:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LOAS. DEFICIENTE. RENDA PER CAPITA SUPERIOR A ¼ DO SALÁRIO-MÍNIMO. MISERABILIDADE PODE SER AFERIDA POR OUTROS MEIOS. PRECEDENTES DO STJ E DA TNU. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ação de concessão de benefício
assistencial – deficiente proposta em face do INSS. 2. Sentença
improcedente mantida pela Turma Recursal do Alagoas, ante a ausência de miserabilidade pois a renda per capita é superior a ¼ do salário mínimo. 3. Incidente de Uniformização de Jurisprudência manejado pela parte autora, com fundamento no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001. O recurso foi indeferido pelo Presidente da Turma de origem, mas a sua remessa foi permitida em virtude de agravo interposto pela parte autora. 4. Alegação de que o acórdão é divergente de precedentes da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. Dissídio jurisprudencial instaurado. Similitude fática e jurídica amplamente demonstrada entre o acórdão e os paradigmas. 6. No tocante a aferição da renda per capita da parte autora ser ou não superior a ¼ do salário mínimo, é entendimento esposado por esta Turma Nacional de Uniformização e pelo Superior Tribunal de Justiça que, no caso concreto, o magistrado poderá se valer de outros meios para aferição da miserabilidade da parte autora, não sendo, desta feita um critério absoluto. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE.
PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N.º 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família. 2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo." (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). ... 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1394595/SP.AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2011/0010708-7/ Relator (a) Ministro OG FERNANDES (1139)/ T6 - SEXTA TURMA/ Data do Julgamento 10/04/2012/ Data da Publicação/Fonte DJe 09/05/2012 ) 7. Não obstante, o critério objetivo da miserabilidade de ¼ do salário mínimo, previsto pelo art. 20, § 3º, da Lei 8742/1993, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme RE 567985/MT, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013, RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013 e Rcl 4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.4.2013 (Fonte: Informativo de Jurisprudência nº 702 – Brasília 15 a 19 de abril de 2013). 8. Segue transcrição do aresto debatido para
melhor elucidação da questão: “Apesar da conclusão do perito (a) judicial, verifico que o genitor da parte autora, JANEILSON GOMES DOS SANTOS, percebe uma remuneração mensal superior a R$ 700,00 (anexo 18), sendo o grupo familiar formado pela parte autora, seus pais e um irmão, a renda mensal per capita do grupo familiar é superior ao limite exigido em lei, o que afasta a alegação de hipossuficiência.” 9. Ora, dividindo-se a remuneração percebida pelo genitor da parte autora pelos membros familiares, chega-se a uma renda per capita de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais). Não se pode olvidar que ¼ do salário mínimo hoje equivale a R$ 169,50 (cento e sessenta e nove reais e cinquenta centavos). Diferença ínfima de valores. O critério da renda per capita de ¼ do salário mínimo não é absoluto, podendo, a miserabilidade, ser aferida por outros meios. 10. Incidente conhecido e parcialmente provido para, reafirmar a tese de que o critério objetivo da miserabilidade pela
renda per capita de ¼ do salário mínimo não é absoluto – tendo
inclusive sua inconstitucionalidade declarada, ANULAR a sentença e o acórdão recorrido e devolver os autos ao Juizado Especial de origem, para que examine os demais elementos de fato, proferindo
decisão adequada ao entendimento uniformizado. (BRASIL, TNU –
Turma Nacional de uniformização, 2013)
É nesse viés que a perícia Biopsicossocial se torna um instrumento de grande importância, uma vez que, através do estudo das condições patológicas, sociais e, em alguns casos, laborais, realizadas por médico perito e por assistente social, podederiam auferir com maior precisão se de fato o requerente e seu grupo familiar se encontram em situação de miserabilidade, ainda que com renda superior a um quarto do salário mínimo, ou se possuem condições de prover o próprio sustento e manutenção do lar.
2.2 A Perícia Biopsicossocial
Como é possível observar através dos capítulos anteriores, a Previdência Social, acompanhando a evolução constitucional, tem buscado preencher cada vez mais lacunas deixadas pela sociedade, no intuito de garantir a todo cidadão uma vida digna.
Muito embora e medicina evolua com uma rapidez imensurável e as novas tecnologias tenham facilitado inúmeras atividades laborais, os benefícios concedidos por incapacidade talvez sejam os mais procurados de todo o sistema previdenciário.
