DÁVIO ANTONIO PRADO ZARZANA JÚNIOR
A APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA
SEGURIDADE SOCIAL
A PARTIR DA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS SISTEMAS, DA
TEORIA COMUNICACIONAL E DO CAOS
MESTRADO EM DIREITO
DÁVIO ANTONIO PRADO ZARZANA JÚNIOR
A APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA
SEGURIDADE SOCIAL
A PARTIR DA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS SISTEMAS, DA
TEORIA COMUNICACIONAL E DO CAOS
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, para a obtenção do título de Mestre em Direito das Relações Sociais, Sub-Área de Direito Previdenciário, sob a orientação da Profª. Doutora Helga Klug Doin Vieira.
Banca Examinadora:
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_______________________________________________
Dedico esse trabalho a toda a minha família, especialmente aos meus pais, DÁVIO
ANTONIO PRADO ZARZANA – advogado e escritor, e NEUSA MARIA MARTINS
CARDOSO ZARZANA, professora, por terem me colocado nos verdadeiros trilhos da vida, e
pelo inestimável exemplo, em todos os sentidos, e aos meus talentosos irmãos FÁBIO
ALEXANDRE CARDOSO “ZARZA” ZARZANA e GISELE “GIGI” MARIA CARDOSO
ZARZANA.
Ao meus falecidos Avós LUIZ FLÁVIO ZARZANA, particularmente pela música clássica, e
HORTÊNCIA PRADO ZARZANA, especialmente pelo sorriso, WALDEMAR DE
MACEDO CARDOSO, cujo anel do advogado tenho a honra de usar, e à minha Avó NAIR
DE FREITAS MARTINS CARDOSO, todos pelo grande amor ofertado, e à Vó pela
influência mais marcante no universo da espiritualidade.
À minha querida esposa ERIKA MARIA BECHUATE GUILGER ZARZANA, cujo amor e
dedicação foram indispensáveis para a conclusão deste trabalho, e ao meu querido filho
JOÃO VICTOR GUILGER ZARZANA, alegria divina de nossas vidas.
Em primeiro lugar, a DEUS, a Nosso Senhor JESUS CRISTO, por tudo. Sem Ele, nada podemos realizar. Agradeço a NOSSA SENHORA, pelas infinitas intercessões e proteções.
Ao Doutor WAGNER BALERA, pelo exemplo e pelas inúmeras lições de vida, pela amizade e pela inspiração profissional, e principalmente por me conduzir ao descobrimento do Direito Previdenciário e dos Direitos Humanos.
À Doutora HELGA KLUG DOIN VIEIRA, pelo apoio e pela preciosa Orientação.
Ao Pe. WANDER DE JESUS MAIA, pela amizade, pela excelência cultural, e por abrir meus olhos para o Mestrado.
Ao. Pe. MARCOS e ao Pe. VÍTOR, por toda a força.
Ao Doutor JEAN LAUAND, pelos aprofundamentos na filosofia tomista.
Ao TIO WODÊ, pelos estímulos profissionais.
(Frase anônima encontrada em um dos manuais da Academia Militar das Agulhas Negras, em 1990).
Tudo posso naquele que me fortalece.
(Filipenses 4,13).
A justiça implica constante coordenação racional das relações intersubjetivas, para que cada homem possa
realizar livremente seus valores potenciais visando a atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com os
da coletividade.
(Miguel Reale).
Somente a consciência individual do agente dá testemunho dos atos sem testemunha, e não há ato mais
desprovido de testemunha externa do que o ato de conhecer.
(Olavo de Carvalho).
A chave que alimenta a felicidade é a trilogia composta por
amor, trabalho e cultura.
(Enrique Rojas).
O poder prepara-se mal para os seus triunfos,
supondo chegar a eles pelo caos.
Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência
para a obtenção do título de Mestre em Direito Previdenciário, 2011.
RESUMO
Este trabalho, focalizando o custeio da Seguridade Social,
pretende realizar três verificações: a primeira, a existência ou não de desvios na
aplicação dos recursos arrecadados para este financiamento, inclusive a partir da
formulação de um conceito de
desvio
. A segunda, examinar os desequilíbrios
que esses possíveis desvios produziriam, sob a ótica da Teoria dos Sistemas,
utilizando-se, em adição, terminologia própria da Teoria Comunicacional. E a
terceira, perscrutar a possibilidade de aplicação complementar da Teoria do
Caos à problemática dos desvios eventualmente encontrados. O resultado global
destas investigações, por meio do método empírico-dialético, deverá colaborar
para a percepção da importância do cumprimento constitucional da aplicação
dos recursos para o custeio da Seguridade Social.
Universidade Católica de São Paulo, as a requirement for obtaining a Master's
degree in Social Security Law, 2011.
ABSTRACT
This work, focusing on the financing of Social Security, intends
to conduct three checks: first, the existence of deviations in the application of
the funds raised for this financing, including from a formulation of one concept
of deviation. Second, to examine potential imbalances produced by these
possible deviations, from the perspective of Systems Theory, using, in addition,
terminology from Communicational Theory. And third, to probe the possibility
of complementary application of Chaos Theory to the problem of deviations, if
found. The overall result of these investigations, through the
dialectical-empirical method, will contribute to the perception of the importance of
compliance with the constitutional application of resources to finance the Social
Security.
Página
1. INTRODUÇÃO ... 01
2. METODOLOGIA E INTERDISCIPLINARIDADE ... 03
2.1. O alcance da interdisciplinaridade ... 08
CAPÍTULO 1 – FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO 12 1.1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO ... 12
1.2. ALGUNS CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS... 15
1.3. O POSITIVISMO E A OPÇÃO PELO PÓS‐POSITIVISMO ... 19
1.4. FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO ... 21
1.4.1. Correlação entre fontes e valores ... 24
CAPÍTULO 2 – A PERSPECTIVA DAS TEORIAS DOS SISTEMAS E COMUNICACIONAL .... 33
2.1. SITUANDO O DIREITO PREVIDENCIÁRIO NA TEORIA DOS SISTEMAS ... 33
2.1.1. O pensamento sistemático abordado por diversos autores ... 38
2.1.2. Representação gráfica do sistema jurídico ... 48
2.2. CONCEITOS DA TEORIA COMUNICACIONAL ... 52
CAPÍTULO 3 – A SEGURIDADE SOCIAL E SEU CUSTEIO... 57
3.1. O CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ... 57
3.1.1 Receitas e Despesas da Seguridade Social em 2010 ... 66
3.2. PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 69
4.1. SOBRE O CAOS ... 75
4.1.1. Efeito Borboleta e reações em cadeia ... 78
4.1.2. Caos bom e caos ruim? ... 81
4.1.3. Caos e risco ... 81
4.1.4. Sobre a evolução do gerenciamento do risco ... 82
4.1.5. Risco social ... 85
4.1.6. Reação em cadeia e crise internacional ... 87
4.2. CONSIDERAÇÕES SOBRE AS FORMAS DE ATUAÇÃO DO CAOS ... 91
4.2.1. O caos e a ficção jurídica ... 95
CAPÍTULO 5 – A APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA SEGURIDADE SOCIAL ... 97
5.1. A APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA SEGURIDADE SOCIAL E SEUS DESVIOS ... 97
5.1.1. O conceito de desvio ... 99
5.1.2. Sobre a Desvinculação das Receitas da União – DRU ... 100
5.1.3. Existência de leis que desviaram recursos da Seguridade ... 103
5.1.4. Problemas no Plano Plurianual – PPA ... 108
5.1.5. O falso déficit da Previdência Social ... 110
5.1.6. As fraudes na Previdência ... 112
5.1.7. Representação gráfica, com o auxílio das Teorias dos Sistemas e Comunicacional, das reações em cadeia intrasistêmica e intersistêmica, causadas pelos desvios na aplicação dos recursos da Seguridade Social ... 115
CAPÍTULO 6 – CONCLUSÕES ... 119
6.1. CONCLUSÃO QUANTO À NÃO APLICABILIDADE DA TEORIA DO CAOS DE LORENZ ... 119
6.2. CONCLUSÃO GERAL ... 121
1. INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho, focalizando o custeio da Seguridade Social, é realizar três verificações: a primeira, quanto à existência ou não de desvios na aplicação dos recursos arrecadados para este financiamento, inclusive a partir da formulação de um conceito de desvio. A segunda, examinar os desequilíbrios que esses possíveis desvios produziriam, sob a ótica da Teoria dos Sistemas, utilizando-se, em adição, terminologia própria da Teoria Comunicacional. E a terceira, perscrutar a possibilidade de aplicação complementar da Teoria do Caos à problemática dos desvios eventualmente encontrados, analisando, de qualquer modo, o proveito decorrente desta investigação, para a percepção global da importância do cumprimento constitucional da aplicação dos recursos para o custeio da Seguridade Social.
Ao mesmo tempo, chamar a atenção para os valores que norteiam a própria existência da Seguridade, e que consistem, sob a mesma perspectiva das teorias acima mencionadas, em centro gravitacional de toda a normatividade da Seguridade Social.
Cabe salientar que a indagação sobre a visão complementar relativa à Teoria do Caos é fruto da observação colhida, nos últimos anos, quanto ao crescente interesse pelos
fenômenos caóticos e de “reação em cadeia”, ou “efeito borboleta”, presentes não apenas no meio acadêmico, mas também na mídia em geral.
De modo que será investigado – segundo as teorias de início invocadas - se
desequilíbrios podem ser causados pela inobservância dos princípios constitucionais que regem o custeio da Seguridade, e se este descompasso é capaz de atingir, inclusive, diversas outras áreas – ou sistemas - marcadas pela presença e pela atuação humanas.
2. METODOLOGIA E INTERDISCIPLINARIDADE
Dentre os temas de maior relevância para o Direito Previdenciário, está o do
financiamento ou custeio1 da Seguridade Social. Recordamos o ensinamento de Wagner
Balera:
“Podemos definir o Direito Previdenciário como a disciplina que estuda a seguridade social.
Seguridade que, no Brasil, é:
‘o conjunto de medidas constitucionais de proteção dos direitos individuais e coletivos concernentes à saúde, à previdência e à assistência social’2”3.
O ideário da Seguridade Social ultrapassa fronteiras nacionais, encontrando eco nas diversas manifestações jurídicas de todos os povos, observadas as peculiaridades de cada país. Contemplando-a, é de suma importância a identificação das fontes que permitem à Seguridade viabilizar os objetivos constitucionais mais elementares. Mas não é só. Além dessa fotografia fontanal, faz-se necessária certa imersão quanto à aplicação dos recursos
provenientes desse custeio.
Tércio Sampaio inicia sua Introdução ao Estudo do Direito com a seguinte frase: “O direito é um dos fenômenos mais notáveis na vida humana”4 De certo modo, a afirmação desse autor poderia ser atribuída à possibilidade que todo jurista tem de encontrar, num único artigo de lei, inumeráveis temas de estudo científico, alguns deles não perceptíveis à primeira vista.
1 “A etimologia do verbo ‘financiar’ encontra a sua origem no latim ‘fínis, is’, significando, entre outros, ‘alvo, meta, mira, escopo’. Forma-se por “finança+i+ar’. A palavra ‘finança’ deriva de ‘finance’, de origem francesa, surgida por volta de 1283, referindo-se primeiro a ‘pagamento’ e depois a ‘fonte de renda’. ‘Financiar’, como também ‘financiamento’ são expressões que surgem apenas no século XX, significando ‘sustentar os gastos’; ‘prover o capital necessário para custear’, ‘bancar’ algo com determinado fim (‘fínis’). Pode-se dizer que o ‘financiar’ nasce com a efetiva intervenção do Estado administrador nas relações sociais e econômicas. E assim foi com o financiamento da Seguridade Social” (MOREAU, Pierre. O Financiamento da Seguridade Social na União Européia e no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 31).
2 BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 34.
3 BALERA, Wagner. Noções Preliminares de Direito Previdenciário – atualizado com a Reforma da
Previdência. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 72.
É o caso da complexidade verificada, apenas para citar um exemplo, no parágrafo 5º, do artigo 195, da Constituição da República Federativa do Brasil, segundo o
qual nenhum benefício ou serviço da Seguridade Social poderá ser criado, majorado ou
estendido, sem a correspondente fonte de custeio total.
O teor deste princípio constitucional, conhecido como regra da
contrapartida, indica que a organização da Seguridade necessita de equilíbrio para sobreviver.
Tal equilíbrio se relaciona com a concretização, segundo a melhor doutrina previdenciária5, do ambiente ideal da Justiça Social6, que somente poderá ser atingido se o terreno das relações de trabalho for conduzido àquele ambiente, através da estrutura do
Welfare State (estado de bem-estar)7.
Esse ideal do estado de bem-estar pode ser ameaçado de várias formas, como pela atual possibilidade de ampliação de uma crise econômica a nível mundial8, e a conseqüente interação negativa entre o sistema econômico e outros sistemas complexos.
Aliados à perspectiva da busca pela concretização da justiça social, encontramos dois universos que se inter-relacionam: o universo real ou fático, e o universo
jurídico, inserido no primeiro.
Com foco no universo real, surgiu a chamada Teoria do Caos, que procura respostas para problemas fenomenológicos, e encontramos realidades que são abordadas pela
5 Que tem como exemplo o próprio Noções Preliminares acima citado.
6 Justiça Social que tem no primado da dignidade do trabalho um de seus alicerces.
7 Tipo de organização econômica e política que elege o Estado como principal agente de promoção social e de controle da economia.
Teoria dos Sistemas e pela Teoria Comunicacional, esta última abarcadora de todos os processos de transmissão de linguagem.
Com foco no universo jurídico, estritamente o da Seguridade Social brasileira, verificamos a interdependência do citado parágrafo 5º do art. 195 da Carta Magna com uma série de outros textos legais, havendo entre eles uma interação que se aproxima da figura biológica da simbiose9.
A observância da regra da contrapartida é fundamental para o equilíbrio da Seguridade.
Por outro lado, indaga-se se o desprezo à destacada regra, bem como aos
princípios constitucionais, abre as portas para a evolução entrópica10 do sistema de
Seguridade Social, e para o surgimento do caos não apenas no Direito Previdenciário, mas repercutindo de forma reflexiva em toda a sociedade.
O respeito aos princípios constitucionais é sustentáculo na concretização e efetividade dos Direitos Sociais, ou seja, a verdadeira realização desses direitos plenifica o ideal da Justiça Social.
Todavia, hoje é possível encontrar diversos indicativos – a seguir investigados - de que o governo brasileiro não cumpre integralmente a legislação afeita à Seguridade Social, no que tange à aplicação dos recursos destinados constitucionalmente ao seu financiamento, desviando o produto da arrecadação para finalidades outras que não as estabelecidas na Constituição Federal.
Tércio Sampaio11 também recorda que “uma norma válida pode já ser
vigente e, no entanto, não ter eficácia. [...]. Uma norma se diz socialmente eficaz quando
9Associação entre organismos vivos.
10 Do conceito de Entropia, ou a característica que todo sistema complexo possui de entrar em colapso, se não houver um mecanismo de restauração do equilíbrio interno, como será aprofundado a seguir. Leve-se em consideração, ainda, que aqui a palavra conceito será entendida como significação a partir de critérios subjetivos – portanto, há vários e possíveis diferentes conceitos -, diferente de definição, escolhida entre diversos conceitos.
encontra na realidade condições adequadas para produzir seus efeitos.[...]. A efetividade ou eficácia social tem antes o sentido de sucesso normativo”.
Sucesso este que, no âmbito da Seguridade Social, não pode escapar aos critérios imprescindíveis eleitos pelo artigo 193 da Constituição Federal de 1988, no qual está estampado: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
A promoção do trabalho digno é capaz de gerar uma reação em cadeia
positiva para a sociedade. Como o tema da “reação em cadeia” será explorado aqui, frise-se que ele permanece contemporâneo, sendo encontrado em teorias científicas modernas e contemporâneas, como a do “efeito borboleta”12, e o interminável debate acerca da Teoria de Tudo13.
Semelhantes fenômenos de “reação em cadeia” também podem ser encontrados, conforme será demonstrado, na relação intersistêmica e autopoiética14 entre o Sistema de Seguridade Social e os demais sistemas sociais, que assumem feição especialmente dramática, ao se constatarem os desvios procurados pelo cientista jurídico.
Pode-se, à primeira vista, encontrar aqui assuntos científicos que poderão parecer desconexos. Contudo, percorrer as possíveis ligações entre eles servirá para demonstrar a importância do respeito à aplicação dos recursos do custeio da Seguridade dentro de suas estritas finalidades.
12 “Dimitris Chorafas, um eloqüente comentarista da teoria do caos, descreve o caos como ‘... uma evolução no tempo sensivelmente dependente de condições iniciais’. O exemplo mais popular desse conceito é o bater de asas de uma borboleta no Havaí como causa derradeira de um furação no Caribe” (BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante história do risco. Rio de Janeiro: Elsevier, 1997, p. 334). O caos é a criação gradativa de um resultado marcado pela aleatoriedade e imprevisibilidade, e está presente em todos os sistemas complexos, como o jurídico, como será demonstrado.
13 A Teoria de Tudo ou Teoria da Grande Unificação – que não receberá uma atenção particular nossa neste trabalho, mas que precisa ser mencionada pela importância científica - é a que procura dar à realidade natural uma única fórmula universal que explique todos os fenômenos físicos, em relação de interdependência (“equilibro entre matéria e anti-matéria” - HAWKING, Stephen. O universo numa casca de noz. 10.ed. São Paulo: Arx, 2006, p. 78). Para nós importa a relação entre a interdependência dos sistemas naturais com a dos sistemas complexos jurídicos, dentro da autopoiese.
Ainda há espaço para um breve comentário sobre o espírito que auxiliou na configuração da origem da Seguridade: os valores da caridade e da solidariedade, aliados ao primado do trabalho e do respeito à dignidade da pessoa humana, merecedora de um mínimo existencial, que garanta a sua sobrevivência e, mais do que isso, contribua para o pleno desenvolvimento individual e social.
Tais valores, eleitos pelo legislador constitucional15 e, portanto, não apenas objeto de estudos metajurídicos16, mas cientificamente pertencentes ao sistema jurídico, devem ser constantemente recordados, em nome de uma necessária e perene redescoberta do sentido e da própria aplicação do Direito Previdenciário.
Conforme o inciso III do parágrafo 5º do artigo 165 da Constituição Federal, a Seguridade Social possui orçamento próprio, e os possíveis desvios de recursos podem redundar em caos e quebra sistêmica, desnaturando os critérios finalísticos que compõem a formação desse orçamento.
Talvez o esquecimento dos critérios axiológicos17 ligados ao tema do custeio, e ao tema da visão sistêmica, tenha possibilitado o surgimento de aberrações jurídicas, como as causadas, por exemplo, pela criação da chamada D.R.U. – Desvinculação das Receitas da União, que será comentada em capítulo posterior.
Como já definido na introdução, o método empírico-dialético irá considerar três premissas básicas:
a) Empírico, em primeiro lugar, entendido como a verificação do que ocorre dentro do ordenamento e do sistema jurídico, e em segundo lugar, entendido como a verificação do que ocorre no mundo real e social;
b) E dialético, entendido como a problematização dos elementos expostos.
15 A solidariedade, de forma textual ou direta. A caridade, inserta na solidariedade. Como será visto adiante, porém, foram necessárias muitas lutas e conquistas sociais para atingir o nível de implementação de um sistema de Seguridade Social.
c) Serão utilizadas informações auxiliares ou acessórias de outras disciplinas.
A aplicação do método empírico-dialético, o qual se baseia na constatação do que existe tanto no mundo especificamente jurídico quanto no mundo dos fatos e de outras ciências, e valorizando a interdisciplinaridade auxiliar, não dispensa a observação de Karl Popper quanto ao uso da linguagem, que de certa forma delimita ou reduz a extensão da apreensão dos fenômenos18. Segundo ele, nossa linguagem está impregnada de teorias.
Ante a observação de Popper quanto ao detalhe da riqueza da linguagem, recordamos o procedimento de Descartes que, na busca dos meios de bem guiar a razão e procurar a verdade nas ciências, utilizou preceitos metodológicos simples que também servem para guiar esta Dissertação, como, por exemplo, dividir cada problema em tantos problemas particulares quantos convenham para melhor resolvê-lo, e conduzir por ordem nossos pensamentos19.
Com base nessas premissas metodológicas, será buscado o encadeamento teórico dos temas da origem e das fontes do direito previdenciário, da origem e da aplicação
dos recursos da Seguridade, do risco, da reação em cadeia, da inter-relação entre os sistemas complexos, da eventual aplicação da Teoria do Caos à Seguridade, e diversos outros temas. O trabalho também recebe nítida influência do método interpretativo sistemático.
2.1. O alcance da Interdisciplinaridade
A interdisciplinaridade, contudo, não está limitada apenas ao universo comunicacional, na estruturação deste trabalho que, como apontado por este capítulo, utiliza expressões e conceitos de diversas ciências. Está presente na própria elaboração científica do produto final que aflora como resultado de uma semente poligenética20.
18 “Nossa linguagem está impregnada de teorias: não existem enunciados de pura observação[...]. Até mesmo numa chamada linguagem ‘fenomenalista’, que autorizaria sentença do tipo ‘aqui, agora, vermelho’, o vocábulo ‘agora’ deixaria implícita uma teoria do tempo (ainda que rudimentar), assim como ‘aqui’ deixaria implícita uma teoria do espaço, e ‘vermelho’ deixaria implícita uma teoria das cores” ( POPPER, Karl. A lógica da pesquisa científica. São Paulo: Cultrix, 2007, p. 120).
19 DESCARTES, René. Discurso do Método. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. XIII.
20 Neologismo que indica a multiplicidade de fontes concentradas sobre um único objeto, e a multiplicidade de
Leciona Lídia Reis de Almeida Prado21 que “a ênfase dada ao método científico e ao pensamento racional, estendida para as ciências ditas humanas, gerou uma dificuldade de compreensão do mundo. O homem, que aprendeu a dissecar o objeto de sua observação para entendê-lo, tornou-se um especialista em partes, mas ignorante em relação à totalidade”.
E prossegue:
“Para o entendimento desse mundo, agora vazio de valores, novas abordagens procuram superar o antagonismo entre conhecimento e objeto a ser conhecido. A interdisciplinaridade é um importante instrumento dessa superação, por não separar o saber técnico (que acarreta o progresso científico da nossa era) do mundo ao qual esse conhecimento se destina.
Assim, a interdisciplinaridade é considerada como a mais recente tendência da teoria do conhecimento, decorrência obrigatória da modernidade, possibilitando que, na produção do saber, não se incida nem no radical cientificismo formalista (objetivismo), nem no humanismo exagerado (subjetivismo). Tal saber caracteriza-se por ser obtido a partir da predisposição para um encontro entre diferentes pontos de vista (diferentes consciências), o que pode levar, criativamente, à transformação da realidade.
[...]. Vista por essa perspectiva, a interdisciplinaridade enfatiza o homem enquanto ser social (que vive numa sociedade tecnologicamente desenvolvida), dotado de afetividade (que se relaciona com sua realidade interna) e com outros seres do meio em que vive. Possibilita, assim, a superação de um tipo de saber feito de especializações formais, o saber em migalhas, o saber sem sabor, que provoca a perda da visão da totalidade. Conforme a concepção sistêmica, até mesmo nas ciências da natureza (como nos mostram, por exemplo, as conquistas da Física moderna), inexiste distinção entre parte e todo, porque cada sistema é simultaneamente todo e parte, dependendo do ponto de referência22.
Felizmente, no século XX, ao contrário do que ocorreu no anterior (a inserção do conhecimento científico no sistema de produção capitalista), fortalece-se, pouco a pouco, a idéia de um convívio pacífico entre as ciências da natureza e as humanidades. O colóquio de Córdoba, por exemplo, ocorrido no fim da década de 1970, agrupou dezenas de físicos preocupados com questões teológicas. A correspondência entre Einstein e Bohr (que, sem dúvida, faz parte da
21O Juiz e a Emoção. Campinas: Millennium, 2010, 5.ed., pp. 7-14, Capítulo I – Interdisciplinaridade.
história da física moderna) tem, como temática importante, a crença que os dois gênios depositavam numa realidade última (não científica) das coisas”.
É com este espírito, de louvor à necessidade da abordagem interdisciplinar, aliado à premissa metodológica empírico-dialética, que este trabalho projeta seu crescimento, também contemplando a precisa observação de Ilídio das Neves23:
“Verifica-se do exposto que o processo legislativo dos regimes de segurança social não é puramente jurídico, como poderia erradamente supor-se. De fato, a preparação da legislação não se reduz de forma nenhuma, longe disso, à mera elaboração de normas jurídicas, mas apresenta natureza interdisciplinar, por vezes bastante diversificada, já que implica a utilização de técnicas apropriadas, tanto de natureza jurídica, como de outra natureza, quantitativa ou não quantitativa. Esta característica intersetorial está, aliás, de acordo com o que foi referido relativamente às diversas vertentes não jurídicas, que interferem de várias formas no sistema e no ordenamento jurídico da segurança social, na sua gênese e desenvolvimento”.
Fica, portanto, destacada a interdisciplinaridade como necessária à concretização de nosso objetivo.
O custeio da Seguridade Social obedece a princípios constitucionais que, ao
elegerem valores específicos, como a solidariedade e a dignidade da pessoa humana,
inseriram-nos no ordenamento jurídico de modo a concretizar o estado de bem -estar por meio do Estado Democrático de Direito.
O sistema jurídico, por sua vez, não é exclusivo na realidade humana, interagindo com os sistemas social, econômico, político etc. e com o mundo natural.
Como é o homem o protagonista do Direito, cabe a ele a condução do universo jurídico segundo os valores nele consagrados e transformados em normas. E o que acontece se o homem ignora a carga valorativa inerente aos princípios constitucionais de Seguridade Social?
Faz-se necessária, aqui, uma ressalva. Não se pretende, neste trabalho, esmiuçar o custeio da Seguridade Social, ou o que se refere especificamente à sua relação com o Direito Tributário, mas sim trazer elementos legais e doutrinários indispensáveis à problematização da relação entre a Seguridade Social e princípios, sistemas, custeio, eventuais desvios na respectiva aplicação da arrecadação e, se for o caso, o caos.
Caos que, se for originado por um tipo de atuação estatal ilegítima, faz recordar a opinião de Alfredo Augusto Becker24, que confere ao Estado o status de única fonte do Direito, remetendo à inadiável reflexão quanto à forma pelo qual o exercício do Poder está sendo conduzido.
Poder que, verdadeiramente, emana do povo25, e a ele deve ser direcionado segundo o mais profundo e universal senso de Justiça Social.
24 “Pela fenomenologia jurídica acima exposta, compreende-se agora, sem maiores dificuldades, o verdadeiro significado e o acerto científico da seguinte conclusão: o Estado, mediante a utilização de seu Poder, é a única fonte do Direito” (Teoria Geral do Direito Tributário. 3ed. São Paulo: Lejus, 1998, p. 207).
CAPÍTULO 1 – FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
1.1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
A palavra direito possui diversos significados ou conceituações. Para Carnelutti26, por exemplo, é “um sistema de comandos tendentes a compor os conflitos de interesses entre os membros de um grupo social”, marcado pela imperatividade de seus
comandos, pela intersubjetividade (relação entre sujeitos distintos), e pelo caráter
sancionatório (imposições ou penas contidas nas regras legais).
Pode significar aquilo que é reto, que se conforma à razão e à justiça. Um ordenamento de normas voltadas à construção da harmonia social, a partir da aplicação coercitiva27 do dever-ser, onde o Estado tem papel fundamental nessa aplicação.
É famoso o brocardo latino: Ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade, aí está o Direito). Trata-se, portanto, de fenômeno de ordem social28.
Para Geraldo Ataliba, é um instrumento para a obtenção de objetivos e finalidades “que só podem ser alcançados mediante comportamentos humanos”29.
Segundo o conceito de Alexy30:
“O direito é um sistema normativo que (1) formula uma pretensão à correção, (2) consiste na totalidade das normas que integram uma constituição socialmente eficaz em termos globais e que não são extremamente injustas, bem como na totalidade das normas estabelecidas em conformidade com essa constituição e que apresentam um mínimo de eficácia social ou de possibilidade de eficácia e não são
26 CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Saraiva, 1942, p. 202. 27 À força, pelo Estado.
28 Para Miguel Reale, o direito é “realidade histórico-cultural tridimensional de natureza bilateral atributiva” (Filosofia do Direito. 20ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 699).
29Hipótese de Incidência Tributária. 6ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 27.
extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem os princípios e outros argumentos normativos, nos quais se apóia e/ou se deve apoiar o procedimento de aplicação do direito para satisfazer a pretensão à correção”.
Seguindo-se à possibilidade da existência de diversos conceitos para o
termo direito, há teorias que procuraram distinguir o Direito Público e o Privado.
Exemplificativamente, Pontes de Miranda31 assim se pronunciou sobre o tema:
“Direito público é a intensidade de interesse do Estado no Direito, sendo de mister que a intensidade seja assaz para conferir o caráter de direito público à norma ou à instituição. [...] Tal caráter supõe subordinação, ato do Estado legislando sobre si mesmo ou sobre a extensão das suas leis. Quando o Estado legisla sobre pessoas entre si, é de direito privado a norma que edita. Por isso mesmo, se o Estado figura como pessoa, à semelhança das outras, e não como Estado, na relação jurídica, as relações entre ele e outras pessoas são de direito privado, e de direito privado as normas respectivas.[...]. Se o Estado, ao legislar, não permite que uma das partes seja de natureza igual à outra, isto é, se não permite que, em vez dele, esteja outra entidade, inclusive as pessoas em geral, a relação jurídica é de direito público”.
Nessa esteira, diz-se que o Direito Público é o conjunto de leis elaboradas para regular os interesses coletivos, como a organização das instituições políticas, as relações dos poderes públicos entre si, e com os particulares membros da coletividade, e para defender os interesses da sociedade em geral. Quer dizer, a norma de Direito Público revela um
interesse do Estado para a proteção social, onde é fundamental a solidariedade e o respeito às instituições. Neste campo encontramos, por exemplo, o Direito Constitucional, o Administrativo, o Penal, o Processual etc.
Já o Direito Privado se constitui “de toda a espécie de regra que venha a organizar juridicamente os interesses de ordem individual, nos seus aspectos civis ou comerciais, que se registram nas relações entre particulares, ou mesmo entre estes e as pessoas jurídicas de Direito Público, quando agem como particulares, não como entidades de Direito Público. São considerados, v.g., como Direito Privado o Direito Civil, o Direito Comercial e o Direito Agrário”32.
31 Comentários à Constituição de 1937, vol. I, 1938, pp. 54 a 56. In GOTTSCHALK, Egon Felix. Norma
pública e privada no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p. 10. Nessa obra são citadas outras teorias, que não é necessário expor aqui, para as finalidades deste trabalho.
O Direito Previdenciário é ramo do Direito Público33 surgido principalmente das conquistas sociais obtidas nos séculos XIX e XX. Nesse sentido ponderou Persiani34:
“Pode-se afirmar que a implementação da idéia de seguridade social vai de encontro à atividade complexa desenvolvida pelo Estado, que se qualifica e se determina relativamente com objetivo de realizar a proteção dos cidadãos contra a privação. Ao menos formalmente, o bem-estar dos membros da sociedade constitui meta inerente à essência da comunidade estatal em todas as suas formas conhecidas historicamente. [...] Ao instrumento rudimentar e insuficiente da beneficência pública foram acrescentadas assistência e a previdência social tradicionais que, através de uma evolução ulterior, tendem agora a efetivar a libertação da situação de necessidade de todos os indivíduos”.
Um adendo: é importante documento precursor da Seguridade Social a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, onde a Revolução Francesa afirmava ser a Seguridade uma “dívida sagrada” para com a população (Les secours publiques sont une dette sacrée, em tradução livre). Essa dívida, portanto, deve ser assumida primordialmente pelo Estado, pela esfera pública do Direito, onde o Direito Previdenciário tem atuação fundamental.
33 Tomado em seu sentido geral, não obstante as particularidades do Regime Complementar de Previdência Privada e seus aspectos contratualistas, de índole privada, mas que, ao lado do Regime Geral de Previdência Social e do Regime Próprio dos Servidores Públicos, obedece aos mesmos princípios constitucionais afeitos à Previdência Social, que integra a Seguridade Social.
1.2. ALGUNS CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS
Uma vez que a Seguridade Social – objeto do Direito Previdenciário - é financiada por toda a sociedade, nos termos do artigo 195 da Constituição da República Federativa do Brasil, e que um dos meios deste custeio é a contribuição social, é preciso enfrentar o tema da classificação das espécies tributárias, dentro do qual a contribuição mencionada se insere, pois este tema será posteriormente útil para a observação das finalidades específicas desse tipo de tributo.
O Estado necessita de dinheiro, e seus dirigentes utilizam o Direito como ferramenta para a concretização do objetivo de suprir as necessidades financeiras do poder público. Para isso, é criada a figura do tributo.
O Código Tributário Nacional prescreve, em seu artigo 3º:
Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada35.
Conforme Geraldo Ataliba36, com referência à sua natureza, os tributos podem ser classificados em duas grandes espécies, de acordo com o seu aspecto material, que nada mais é do que a descrição dos dados substanciais que servem de suporte à hipótese de incidência de um tributo, ou seja, é a imagem abstrata de um fato jurídico, como por exemplo a propriedade imobiliária, o patrimônio, a renda, uma prestação de serviços, uma atuação pública etc. As duas grandes espécies seriam os tributos vinculados e os não vinculados. No dizer de Ataliba37:
“Tributos vinculados são as taxas e contribuições38 (especiais) e tributos não vinculados são os impostos.
Definem-se, portanto, os tributos vinculados como aqueles cuja hipótese de incidência consiste numa atividade estatal; e impostos como aqueles cuja hipótese de incidência é um fato ou acontecimento qualquer não consistente numa atividade estatal.
A consistência da hipótese de incidência é que permite classificar os tributos em vinculados e não vinculados a uma atuação estatal. Se a h.i. consistir numa atuação estatal, o tributo será uma taxa ou contribuição (tributo vinculado); se consistir em outro fato qualquer, o tributo será não vinculado (imposto)”.
Ao identificar três espécies tributárias – impostos, taxas e contribuições -, a teoria de Geraldo Ataliba é chamada de tricotômica. Cite-se, por oportuno, Roque Antonio
impostos, as pessoas públicas não podem ser sujeito passivo, devido ao princípio constitucional da imunidade tributária (art. 150, VI). Já no que se refere a tributos vinculados, nada impede que, também, pessoas públicas deles sejam contribuintes. [...]. Toda vez que se depare o jurista com uma situação em que alguém esteja colocado na contingência de ter o comportamento específico de dar dinheiro ao estado (ou a entidade dele delegada por lei), deverá inicialmente verificar se se trata de: a) multa; b) obrigação convencional; c) indenização por dano; d) tributo”.
36Hipótese, p. 123. 37Hipótese, p. 132.
Carrazza: “a Lei das Leis ainda classificou os tributos em impostos, taxas e contribuições de melhoria (art. 145, I a III), desenhando a regra-matriz (o arquétipo genérico, a norma-padrão de incidência) de cada uma destas figuras jurídicas e discriminando competências para que as pessoas políticas, querendo, viessem a instituí-las (sempre, como vimos, por meio de lei)”39.
Outro autor, Alfredo Augusto Becker40, admitia no plano jurídico, tão-somente, duas espécies: o imposto e a taxa. Por isso, sua teoria é chamada de dicotômica.
Paulo de Barros Carvalho41 adota a teoria tricotômica, esclarecendo que as contribuições, que não as de melhoria, “por revestirem ora o caráter de tributos vinculados, ora o de impostos, não constituem categoria à parte, pelo que hão de subsumir-se numa das espécies enumeradas”.
Na obra de Aliomar Baleeiro42, entretanto, encontra-se uma definição quanto à natureza jurídica43 das contribuições sociais:
“Com a promulgação da Carta de 1988, não resta a menor dúvida: as chamadas contribuições especiais, entre as quais se incluem as de custeio da Seguridade Social, são assim, tributos. Tais contribuições, em geral parafiscais44, são divididas pelo art. 149 em três espécies: sociais, de intervenção no domínio econômico e corporativas. Da mesma opinião, reconhecendo o caráter tributário das contribuições previdenciárias, são a jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Federal e a doutrina em esmagadora maioria. Citemos, entre outros, Cláudio Santos, Ives Gandra Martins, Hugo de Brito Machado, Misabel Derzi, Sacha Calmon, Wagner Balera, Eduardo Soares de Mello, Valdir Rocha (in Cadernos de Pesquisa Tributária, ed. Resenha Tributária e Centro de Estudos Universitários, 1992, vol. 17), Geraldo
39Curso de Direito Constitucional Tributário. 14ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 271.
40 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3ed. São Paulo: Lejus, 1998, p. 381. 41 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 35/36.
42 Direito Tributário Brasileiro. 11ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 73. No mesmo sentido, tratando especificamente de uma das contribuições, a que incide sobre o lucro: “A qualificação jurídica da exação instituída pela Lei nº 7689/98 nela permite identificar espécie tributária que, embora não se reduzindo a dimensão conceitual do imposto, traduz típica contribuição social, constitucionalmente vinculada ao financiamento da seguridade social. Tributo vinculado, com destinação constitucional específica (CF, art. 195, I)” (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº157482 / ES, DJ 03.09.1993).
43 A essência de um instituto jurídico com base no disposto no texto legal, no ordenamento jurídico e nos respectivos princípios que lhe servem de suporte.
Ataliba (Hipótese de Incidência Tributária, São Paulo, Malheiros Ed., 1995; Roque A. Carraza e Ricardo Mariz de Oliveira (Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de abril de 1989, p. 119 e seguintes,; e José Carlos Graça Wagner, RT, vol. 573, p. 17)”.
Essa é assim, a posição desta Dissertação, que adere à identificação, no Brasil, de cinco espécies tributárias: o imposto, a taxa, a contribuição de melhoria (artigo 145, incisos I a III da Constituição), o empréstimo compulsório45 (artigo 148 da Constituição) e a contribuição social46 (artigos 149 e 195 da Constituição).
45 De competência exclusiva da União, servem para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, ou no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.
46 “Uma vez que a Constituição adota dois critérios para atribuir competências, e estando as contribuições submetidas a um critério de validação diferente do aplicável aos impostos, disto resulta que a contribuição não pode ser reconduzida a impostos ou taxas. Contribuição é categoria distinta dos tributos cujas leis instituidoras estão validadas condicionalmente. Contribuição não é imposto nem taxa. É categoria à parte, sujeita a critério distinto de validação e a disciplina inconfundível.
Pretender reduzir a contribuição a um imposto ou a uma taxa é negar a qualificação constitucionalmente adotada; é confundir no que a Constituição distingue. Quando a Constituição quis prever um imposto de escopo, ela o fez expressamente (impostos extraordinários), vinculando explicitamente a figura do imposto, que se tipifica por ser caracterizado em função da materialidade do seu fato gerador, a uma determinada finalidade constitucionalmente consagrada.
A contribuição é caracterizada pela inerência da finalidade à sua essência, mas não pode ser reconduzida à figura do imposto, pois a própria Constituição não atrela nenhuma materialidade à respectiva norma atributiva de competência instituidora, além de, claramente, não incluir a figura na categoria dos impostos.
1.3. O POSITIVISMO E A OPÇÃO PELO PÓS-POSITIVISMO
Este trabalho procura orientar-se pela ótica pós-positivista, que dizer, em conceituação livre, a partir de uma visão na qual o positivismo47 possui o seu valor próprio, mas instiga o cientista do Direito a levantar outras questões que ultrapassam a realidade empírica do ordenamento jurídico, resgatando os critérios valorativos e morais que colaboraram para sua estruturação e manutenção.
Mas, o que querem dizer mesmo essas expressões ? Alexy48 deslinda o
parágrafo acima, nos seguintes termos:
“O principal problema na polêmica acerca do conceito de direito é a relação entre direito e moral. Apesar de uma discussão de mais de dois mil anos, duas posições fundamentais continuam se contrapondo: a positivista e a não positivista.
Todas as teorias positivistas defendem a tese da separação. Esta determina que o conceito de direito deve ser definido de modo que não inclua elementos morais. A tese da separação postula que não existe nenhuma conexão conceitualmente necessária entre o direito e a moral, entre aquilo que o direito ordena e aquilo que a justiça exige, ou entre o direito como ele é e como ele deve ser. O grande positivista jurídico Hans Kelsen resumiu essa idéia na seguinte fórmula: ‘Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser direito’ (Teoria Pura do Direito. 7ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 201).
Assim, ao conceito positivista de direito restam apenas dois elementos de definição: o da legalidade conforme o ordenamento ou dotada de autoridade e o da eficácia social. As numerosas variantes do positivismo jurídico resultam das distintas interpretações e ponderações desses dois elementos de definição. Todas elas têm em comum o fato de considerarem que o que é direito depende exclusivamente do que é estabelecido e/ou eficaz. Uma correção quanto ao conteúdo, seja de que natureza for, não tem nenhuma importância.
Em contrapartida, todas as teorias não positivistas defendem a tese de vinculação. Esta determina que o conceito de direito deve ser definido de modo que contenha elementos morais. Apesar disso, nenhum não positivista que deva ser levado a sério exclui do conceito de direito os elementos da legalidade conforme o ordenamento e da eficácia social. O que o diferencia do positivista é muito mais a concepção de que o
conceito de direito deve se definido de forma que, além dessas características que se orientam por fatos reais, inclua elementos morais”.
Assim, o que se pretende é o resgate dos valores que permeiam a existência e o fundamento do Direito, sobretudo do Direito Previdenciário e da realidade jurídico-constitucional da Seguridade Social.
A visão sistêmica que será apresentada, bem como a análise das características das Teorias dos Sistemas, Comunicacional e do Caos, não descuram dessa realidade axiológica, anterior e concomitante à existência do universo jurídico.
1.4. FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
A palavra fonte pode indicar diversos significados, como origem,
nascedouro, causa. Com referência às fontes do Direito em geral, Miguel Reale49 apresenta uma classificação quadripartite50que revelaria os focos emanadores da realidade jurídica:
“A meu ver, quatro são as fontes do direito: a legal, resultante do poder estatal de legislar editando leis e seus corolários normativos; a
consuetudinária51, expressão do poder social inerente à vida coletiva e revelada através de sucessivas e constantes formas de comportamento; a
jurisdicional52, que se vincula ao Poder Judiciário, expressando-se através de sentenças de vários graus e extensão; e, finalmente, a fonte negocial, ligada ao poder que tem a vontade humana de instaurar vínculos reguladores do pactuado com outrem”.
Conforme a perspectiva positivista, ou de regra posta em um ordenamento jurídico, Paulo de Barros Carvalho declara serem as fontes do Direito os “focos ejetores de normas jurídicas”53. Segundo esse autor:
“Não hesitaríamos em proclamar que o estudo das fontes do direito está voltado primordialmente para o exame dos fatos enquanto enunciação que fazem nascer regras jurídicas introdutórias, advertindo desde logo que tais eventos só assumem essa condição por estarem previstos em outras normas jurídicas.
[...]. O estudo das chamadas fontes materiais do direito circunscreve-se ao exame do processo de enunciação dos fatos jurídicos, de tal modo que neste sentido a teoria dos fatos jurídicos é a teoria das fontes dogmáticas do direito. Paralelamente, as indagações relativas ao tema das fontes formais correspondem à teoria das normas jurídicas, mais precisamente daquelas que existem no ordenamento para o fim primordial de servir de veículo introdutório de outras regras jurídicas. [...]. As fontes do direito positivo são as materiais, vale dizer, os acontecimentos que se dão no plano uno e múltiplo da facticidade social, abrangendo os fatos sociais em senso estrito e os fatos naturais de que participem, direta ou indiretamente, sujeitos de direito. Para que
49Fontes e Modelos do Direito – para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 12. 50 De quatro partes, como o próprio nome indica.
51 Baseada nos costumes.
tais eventos adquiram o predicado de fontes, mister se faz que encontrem qualificação em hipótese de normas válidas do sistema. Já por fontes da Ciência do Direito podemos, numa opção perfeitamente aceitável, congregar tudo aquilo que venha a servir para a boa compreensão do fenômeno jurídico, tomado como a linguagem prescritiva em que se verte o direito”.
Em breve síntese, são fontes específicas do Direito Previdenciário brasileiro, considerando o significado de fonte como lei, as seguintes:
1) Constituição Federal – lei suprema do Estado. Artigos 3º; 6º; 7º, incisos II, VIII, XII, XVIII, XIX, XXIV e parágrafo único; 10; 22, inciso XXIII; 24, inciso XII; 149; 165, §5º, inciso III; 193 a 204 com seus parágrafos e incisos; 239 e parágrafos, dentre outros;
2) Emenda Constitucional (EC) – alteração do texto constitucional.
Merecem destaque as Emendas nºs 20/98, 41/2003 e 47/2005. Observe-se que a EC não pode modificar princípios constitucionais;
3) Lei Complementar – lei que regulamenta matéria constitucional, e por
isso precisa de quorum especial para sua aprovação, com maioria
absoluta, conforme o artigo 69 da Constituição. Lei Complementar (LC) nº 07/70 – trata do PIS/PASEP; LC nº 70/93 – regulamenta a contribuição sobre o faturamento (FINSOCIAL); LC nº 108/01 – entidades fechadas de previdência complementar; LC nº 109 – regime de previdência complementar;
4) Lei Ordinária – ato normativo primário, contendo, geralmente, normas gerais e abstratas. Lei nº 8.080/90 – Lei Orgânica da Saúde. Lei nº 8.212/91 – Plano de Custeio da Seguridade Social. Lei nº 8.213/91 – Plano de Benefícios. Lei nº 8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS;
5) Lei Delegada – ato normativo produzido e editado pelo Presidente da República, com autorização do Poder Legislativo, expedida por meio de resolução, como previsto no artigo 68 e seus parágrafos, da Constituição Federal;
6) Medida Provisória – ato normativo, com força legal, editado pelo
urgente. Tais medidas perdem a eficácia se não forem convertidas em lei dentro de sessenta dias, prorrogáveis por mais sessenta;
7) Decreto Legislativo – atos que objetivam a regulação de matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, conforme o artigo 49 da Constituição, introduzindo na ordem jurídica brasileira tratados e convenções. Ressalte-se, dentre os Decretos Legislativos atualmente em vigor, o Decreto Legislativo nº 27, de 26.05.1992, que aprovou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos celebrada em 1969,
conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica, elenca direitos
humanos, dentre eles o direito à Seguridade Social;
8) Resolução – ato do Congresso Nacional ou de uma de suas casas
(Câmara dos Deputados ou Senado Federal), que objetiva regular matéria de competência do Poder Legislativo, não incluída no campo de incidência dos decretos legislativos e da lei ordinária;
9) Decreto Regulamentar – ato administrativo de competência do Chefe do Executivo, que como o próprio nome diz, serve para regulamentar a lei, como o Decreto nº 3.048/99, que regulamentou os planos de benefícios e de custeio, das Leis nºs 8.212 e 8.123/91;
10)Decreto Autônomo – conforme o artigo 84, inciso VI, da Constituição, limita-se às hipóteses de: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
11)Instrução – ato administrativo expedido pelos Ministros de Estado para a execução de leis, decretos e regulamentos, como previsto no artigo 87, II, da Constituição. Também chamada de Portaria, é ordem escrita e geral a respeito do modo e da forma de execução de determinado serviço público;
leis, decretos, regulamentos e pareceres normativos de autoridades do Executivo;
13)Orientação Normativa – ato de caráter restritivo, destinado a disciplinar procedimentos administrativos de interesse interno do INSS;
14)Circular – de caráter normativo, objetivando o estabelecimento de
orientação e uniformização de procedimento técnico-administrativo.
Os itens 1 a 8 acima podem ser classificados como fontes principais, e os itens restantes (de 9 a 14), como fontes subsidiárias. Acrescente-se que “a doutrina, como conjunto de repertório de estudiosos sobre determinado assunto, não é fonte formal do direito. A doutrina, na realidade, é uma metalinguagem (uma linguagem que fala sobre outra linguagem (direito positivo) ). A analogia54, a eqüidade55 e os princípios gerais de Direito também não são fontes formais do Direito, mas critérios de integração56 da norma jurídica”57.
1.4.1. Correlação entre fontes e valores
A perspectiva positivista58 afeita à palavra fonte dominou boa parte da pesquisa científica acerca das origens do Direito em geral, no século XX. Mas conforme a lição de Miguel Reale59, é possível vislumbrar elementos metajurídicos na formação desta Ciência:
“A fonte do direito implica o conjunto de pressupostos de validade que devem ser obedecidos para que a produção de prescrições normativas possa ser considerada obrigatória, projetando-se na vida de relação e regendo momentos diversos das atividades da sociedade civil e do Estado. Quando uma lei, uma sentença, um costume ou um negócio jurídico são produzidos de acordo com os parâmetros superiores que disciplinam sua elaboração, eles adquirem juridicidade, determinando o que pode e deve ser considerado ‘de direito’ por seus destinatários.
54 Semelhança, interpretação da lei ou do texto legal a partir de outros dispositivos que se lhes assemelham. Utilização subsidiária de outra norma para compor o ato interpretativo.
55 Justiça fundamentada na igualdade, em sentido usualmente adotado.
56 Ou seja, que servem para completar o sentido da norma, ou sua interpretação.
57 HORVATH JR., Miguel. Direito Previdenciário. 7ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 53-69.
58 O positivismo jurídico, frise-se, é a escola jurídica que tem por base o direito positivo, ou seja, aquele posto na lei. Opõe-se ao jusnaturalismo, ou direito natural. O chamado pós-positivismo tem questionado, de certo modo, essa oposição.
Nessa ordem de idéias é que devemos verificar como e até que ponto podemos aceitar a declaração de Hans Kelsen de que o conteúdo das fontes do direito é o seu ‘âmbito material de validez’60 [...].
Ao lado da concepção normativa, mas não puramente normativa, que acabo de expor, outros autores têm uma visão, por assim dizer, mais fisicalista ou sociológica das fontes de direito, dizendo que este se produz independentemente de qualquer prévio requisito normativo, obedecendo tão-somente a ‘causas naturais’ ou a diversos centros de interesse que só podem ser objeto de determinação à luz de uma análise de caráter sociológico. Desse modo, a teoria das fontes se transfere para um plano metajurídico, obedecendo a uma pluralidade imprevisível de focos de irradiação de regras, cuja juridicidade caberia aos juristas e juízes reconhecer e aplicar segundo critérios postos por distintas ciências sociais.
Penso eu que só a primeira noção de fonte antes examinada corresponde à natureza do Direito, o qual é sempre normativo, muito embora não seja exclusivamente normativo, como o sustentou Kelsen com a sua
Teoria Pura do Direito, isto é, desvencilhado de tudo o que não seja normativo”.
Todavia, o Direito não pode ser analisado em completo desvencilhamento de tudo o que não é normativo. Para o positivismo, onde o Direito é a norma posta e não há espaço para o cientista jurídico determinar as origens da chamada ‘norma fundamental’61 (obedeça à Constituição!), as limitações inerentes à modalidade kelseniana de caracterização sistêmica devem ser questionadas, ante a multiplicidade de fatores que, reunidos historicamente, ajudaram na formação do Direito.
Tércio Sampaio comenta62:
“Na verdade, a expressão fonte do direito é uma metáfora cheia de ambigüidades. O uso da palavra está transposto e pretende significar origem, gênese. As discussões sobre o assunto, que mencionamos, revelam que muitas das disputas resultam daquela ambigüidade, posto
60 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. Trad. De E. García Máynez, México, 1949, pp. 43-45.
61 “Dado o poder constituinte como poder último, devemos pressupor então uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas: essa norma é a norma fundamental. A norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos órgãos constitucionais o poder de emanar normas válidas, impõe a todos aqueles a quem as normas constitucionais se destinam o dever de obedecer a elas. É uma norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa, segundo a consideremos do ponto de vista do poder a que dá origem ou da obrigação que acarreta. Pode ser formulada do seguinte modo: ‘O poder constituinte é autorizado a emanar normas obrigatórias para toda a coletividade´ ou: ‘A coletividade é obrigada a obedecer às normas emanadas do poder constituinte’. Note bem: a norma fundamental não é expressa. Mas nós a pressupomos para fundar o sistema normativo. Para fundar um sistema normativo é preciso uma norma última além da qual seria inútil ir” (BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo:Martins Fontes, 2008, p. 208).
que por fonte quer-se significar simultaneamente e, às vezes confusamente, a origem histórica, sociológica, psicológica, mas também a gênese analítica, os processos de elaboração e de dedução de regras obrigatórias, ou, ainda, a natureza filosófica do direito, seu fundamento e sua justificação. Por sua vez, a própria expressão direito, igualmente vaga e ambígua, confere à teoria uma dose de imprecisão, pois ora estamos a pensar nas normas (direito objetivo), ora nas situações (direito subjetivo) e até na própria ciência jurídica e sua produção teórica (as fontes da ciência do direito)”.
Com a permissão dada pela existência da clássica discussão entre
jusnaturalismo63 e positivismo, mas não apenas baseados nela, é preciso destacar, especificamente, um dos fatores indispensáveis que precederam a origem do Direito Previdenciário: a caridade privada.
De uma forma geral, pode-se afirmar que é a caridade o valor inicial presente no comportamento humano e que contribuiu, tempos depois, para a reflexão que permeou a concretização da organização legislativa internacional afeita à Seguridade.
As conquistas sociais que conduziram, de certa forma, esse valor à esfera legislativa, no entanto, foram precedidas por séculos de lutas históricas pela defesa dos trabalhadores e dos mais pobres, que não possuíam condições mínimas de subsistência. Amaury Mascaro Nascimento64 assim introduz o termo “questão social”, comentando esse processo histórico:
“A expressão questão social não havia sido formulada antes do século XIX, quando os efeitos do capitalismo e as condições da infra-estrutura
63 Do Direito Natural. “Na acepção do Direito Romano, por Direito Natural (Jus Naturae) entendia-se o Direito
Comum a todos os homens e animais, em oposição ao Jus Gentium, que era o Direito Comum a todos os homens. Para os escolásticos é o que tem por fundamento a razão divina (Direito Natural Primário), podendo ser completado pelos homens, por sua legislação e pelos costumes (Direito Natural Secundário), que tomam as formas do Jus Gentium e do Jus Civile. E, nesta acepção, compõe-se das regras de eqüidade que a razão natural estabeleceu entre os homens, a qual foi gravada por Deus em seus corações” (SILVA, De Plácido E.
Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 473).
social se fizeram sentir com muita intensidade, acentuando-se um amplo empobrecimento dos trabalhadores, inclusive dos artesãos, pela insuficiência competitiva em relação à indústria que florescia. Também a agricultura sofreu o impacto da época, com os novos métodos de produção adotados em diversos países e com as oscilações de preço subseqüentes. A família viu-se atingida pela mobilização da mão-de-obra feminina e dos menores pelas fábricas. Os desníveis entre classes sociais fizeram-se sentir de tal modo que o pensamento humano não relutou em afirmar a existência de uma séria perturbação ou problema social”.
Ressalte-se, a despeito dos embates históricos para a concretização da justiça social, que se procurou sempre proteger, ou resgatar, o espírito de solidariedade65 que aflora como necessário, ao lado de outros valores, para a estruturação da Seguridade Social.
A solidariedade66 aponta para diversos sentidos restauradores da dignidade
humana, desencadeando condições para o restabelecimento de uma ordem social com
indivíduos sadios em todos os sentidos.
O princípio da solidariedade é “viga mestra do Estado Democrático de Direito que direciona suas ações para o resgate da desigualdade social”67.
Mesmo antes de falar-se em solidariedade, a história revela a preexistência da relação pessoal de ajuda mútua particular. Cabe, também, dizer que é dado
65 “A solidariedade significa a cooperação da maioria em favor da minoria, em certos casos, da totalidade em direção à individualidade. Significa a cotização de certas pessoas, com capacidade contributiva, em favor dos despossuídos. Socialmente considerada, é ajuda marcadamente anônima, traduzindo mútuo auxílio, mesmo obrigatório, dos indivíduos” (HORVATH JR., Miguel. Dicionário Analítico da Previdência Social. São Paulo: Atlas, 2009, p. 190).
66 Para Sacha Calmon Navarro Coêlho, em posicionamento do qual discordamos parcialmente, por entendermos ser um tanto reducionista, e pelo uso de uma linguagem delicadamente perigosa, “a solidariedade é sobrevalor típico da Teoria dos Impostos. [...]. É um valor programático, que deveria mover as políticas públicas, inclusive tributárias, especialmente no campo dos impostos, em que a capacidade contributiva, a pessoalidade, a progressividade e, até mesmo a seletividade, a proporcionalidade e o não-confisco são valores positivados em princípios concretos, a ser observados pelo legislador. [...]. A jurisprudência e a doutrina, ainda que minoritárias, arrazoam em nome da solidariedade quando abordam as contribuições. Essa erronia é insuportável. O valor solidariedade enraíza-se nos impostos, jamais nas contribuições verdadeiras, que são sinalagmáticas” (Contribuições para a Seguridade Social. São Paulo, Quartier Latin, 2007, pp. 18-19).
67 VIEIRA, Helga Klug Doin. Contribuições para o Custeio da Seguridade Social. Artigo da obra Direito
histórico o fato de o valor caridade ter sido disseminado com toda a sua força pela Igreja Católica Apostólica Romana, sobretudo na civilização ocidental68.
Conforme o historiador americano Dr. Thomas Woods, PhD da Universidade de Harvard, nos EUA69:
“Bem mais do que o povo hoje tem consciência, a Igreja Católica moldou o tipo de civilização em que vivemos e o tipo de pessoas que somos. Embora os livros textos típicos das faculdades não digam isto, a Igreja Católica foi a indispensável construtora da Civilização Ocidental. A Igreja Católica não só eliminou os costumes repugnantes do mundo antigo, como o infanticídio e os combates de gladiadores, mas, depois da queda de Roma, ela restaurou e construiu a civilização”.
Outro estudioso do assunto, o Doutor Felipe Aquino, prossegue70:
“A Igreja Católica moldou a Civilização Ocidental em todos os seus campos: arte, música, arquitetura, direito, economia, moral, ciência, tecnologia, astronomia, letras, línguas, etc., mas o ponto mais marcante foi o da caridade. Seria impossível escrever a história completa da caridade da Igreja, desde que Jesus ensinou os seus discípulos a ‘amar o próximo como a si mesmo’.
São incontáveis os números de hospitais, sanatórios, escolas para crianças pobres, asilos, creches etc... que os filhos da Igreja sempre mantiveram durante todos esses vinte séculos de Cristianismo. E ainda hoje essa rede imensa de caridade continua; só para dar um exemplo, basta dizer que 25% de todas as obras de assistência aos aidéticos hoje são mantidas pela Igreja Católica em todo o mundo”.
E qual a razão para este destaque inicial à presença da Igreja – propagadora de uma Doutrina Social71 -, como influenciadora do surgimento do Direito Previdenciário? Pois se sabe que o pensamento cristão influenciou até mesmo filósofos que integram hoje o estudo do Direito, como Kant72.
68 A despeito de outras influências na formação da sociedade, como, por exemplo, o pensamento de Platão, Aristóteles, Kant e outros filósofos que marcaram o desenvolvimento da história ocidental.
69 WOODS, Thomas E. Jr. How the Catholic Church Built Western Civilization. Washington DC: Regury Publishing Inc., 2005.
70 AQUINO, Felipe. Uma história que não é contada. 3ed. Lorena: Cléofas, 2008.
A resposta é simples: o Direito Previdenciário é pautado por valores, onde o critério axiológico da Seguridade é marcado pela busca da concretização da dignidade da pessoa humana, que só se tornou possível por meio da propagação do espírito de caridade – não sem a presença daquelas inúmeras lutas históricas -, e depois da adoção da solidariedade como ferramenta jurídica, dentre outros valores cristãos que, por muitos séculos, foram respeitados, graças à atuação da Igreja, que também criou e desenvolveu o formato contemporâneo de educação por meio das Universidades, como no exemplo brasileiro da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, ao lado de diversas outras instituições de mesmo objetivo73.
Ao lado do valor educação, encontramos, pois, a caridade, que é um valor eterno, como ponderou Wagner Balera, ao discorrer sobre o início histórico da Seguridade Social:
“São conhecidas manifestações do espírito social que contrapuseram ao individualismo alguma forma de caridade ou mesmo de solidariedade entre pessoas ou grupos.
Certa doutrina denomina como sendo a fase da assistência privada esse momento histórico, o que nos parece incorreto, pois não é adequado situar, no tempo, manifestações da caridade, a principal das virtudes do homem que, como bem acentua São Paulo na Epístola aos Coríntios (13, 1-7), é eterna.
A assistência pública veio a ser fórmula encontrada pelo legislador para modelar – com o instrumental jurídico -, pela primeira vez, a questão social.
[...]. Pode-se situar o Act for the Relief of the Poor74 promulgado durante o reinado de Isabel I, na Inglaterra, em 1601, como o primeiro
73 No mesmo sentido, a Origem Cristã dos Direitos Fundamentais do Homem, de João de Oliveira Filho (Rio de Janeiro: Forense, 1968).
