GRANDE DO SUL
AMANDA DOS SANTOS CORIM
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS E A BUSCA POR UMA JUSTIÇA TEMPESTIVA EFICAZ
Santa Rosa (RS) 2019
AMANDA DOS SANTOS CORIM
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS E A BUSCA POR UMA JUSTIÇA TEMPESTIVA EFICAZ
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Juridicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Santa Rosa (RS) 2019
Dedico o presente trabalho, àquele que me deu as forças que eu precisava quando pensei em desistir, àquele que esteve comigo quando ninguém mais estava, àquele a quem eu chamo de Pai, Senhor, Amigo, Deus.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que nunca deixou de acreditar em minhas potencialidades e compreendeu meus momentos de ausência, para que minha caminhada até aqui fosse possível.
À minha orientadora Francieli Formentini, que em todos os momentos demonstrou-se disposta em contribuir, que realiza um trabalho cheio de amor e dedicação, marcas que ficarão eternizadas em minha história como Acadêmica do Curso de Direito da Unijuí.
“Ninguém é digno do oásis se não aprender a atravessar seus desertos.”
RESUMO
O presente trabalho tem como escopo o estudo analítico em primeiro plano a respeito da conjuntura em que se encontra o Poder Judiciário brasileiro em relação a efetividade dos processos judiciais, litigiosidade, morosidade processual, entre outros, assim de primeiro plano serão apontadas problemáticas relacionadas a “Crise do Judiciário”. Ainda o contexto exige a abordagem dos direitos violados face a morosidade processual, como por exemplo, a garantia constitucional da razoável duração do processo e a do Acesso à Justiça. Por fim, faz-se indispensável a exposição de reflexões que possam ser capazes de possibilitar a busca pela aspirada efetividade, não só no tocante as respostas do Poder Judiciário sobre os litígios judiciais, como nas resolução nas demais relações conflitivas, por meios alternativos de resolução e incentivo ao diálogo, dando-se destaque a Mediação de conflitos.
Palavras-Chave: Crise Judicial. Efetividade. Litigiosidade. Mediação de Conflitos. Morosidade.
ABSTRACT
The present work has as its scope the analytical study in the foreground regarding the conjuncture in which the Brazilian Judiciary is in relation to the effectiveness of the judicial processes, litigiousness, procedural delays, among others, so the first one will point out problems related to " Crisis of the Judiciary. The context also requires the approach of rights violated in the face of procedural delays, such as the constitutional guarantee of the reasonable length of the process and Access to Justice. Finally, it is essential to expose reflections that may be able to search for the aspirational effectiveness, not only regarding the response of the Judiciary on judicial litigation, but also in resolution in other conflicting relationships, by alternative means of resolution and encouraging dialogue.
Keywords: Judicial crisis. Effectiveness. Litigiousness. Conflict Mediation. Slowness. .
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 O ATUAL PANORAMA DO PODER JUDICIÁRIO E A LITIGIOSIDADE ... 11
1.1 Poder Judiciário “em crise” ... 11
1.2 Acesso à Justiça em diferentes dimensões ... 18
1.3 O direito de uma resposta em tempo razoável ... 21
2 MEDIAÇÃO COMO MEIO ADEQUADO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ... 29
2.1 O conflito ... 29
2.2 Aspectos gerais da Mediação ... 32
2.3 A Mediação como método adequado de resolução de conflitos ... 37
CONCLUSÃO ... 44
INTRODUÇÃO
A temática a ser desenvolvida no presente trabalho é a analise de como se encontra o Poder Judiciário em relação à resolução de conflitos/litígios e em que situação se encontra o direito de Acesso a uma Justiça efetiva e que propicie respostas dentro de um prazo razoável. Apresentada essa problemática destaca-se a relevância da mediação como meio alternativo à resolução de conflitos com o objetivo de oferecer as partes por intermédio do diálogo, a construção conjunta de uma solução que possa ser eficaz, assim como, a capacidade de restabelecer e fortalecer os vínculos, ou seja, permitir o tratamento do conflito de forma mais profunda.
O primeiro capítulo tem como objetivo realizar uma análise critica do atual panorama judiciário brasileiro em relação às demandas judiciais e suas respostas, analisando sua efetividade. Para tanto fez-se necessária uma breve exposição histórica sobre como se deu a intervenção do estado, por meio do Poder Judiciário, quais os motivos que levaram ao que muitos autores denominam como “crise do judiciário” frente a numerosa quantidade de litígios que batem a porta do judiciário em busca de respostas.
Historicamente, nem sempre o Judiciário tinha o dever de intervir nas relações conflituosas, predominava a lei do mais forte e da autotutela, mesmo com a existência de garantias formais de acesso à justiça, no mundo dos fatos somente aqueles que tinham condições financeiras para arcar com as custas da Justiça que realmente poderiam ter esse acesso, ficando as demais pessoas em situação de vulnerabilidade e hipossuficiência desamparadas.
Com o advento da instauração do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição ao estado foi atribuído o dever de proporcionar meios para que todos pudessem ter acesso a uma resposta judicial diante de seus litígios. A partir de então o Judiciário passou a ser o principal meio de resolução dos conflitos. Situação que sobrecarregou o judiciário, que hoje encontra-se incapaz de atender a todas as demandas judiciais dentro de um tempo razoável, prejudicando assim a efetividade da resposta judicial.
A morosidade a consequente falta de efetividade na resposta ao litígios causa nos jurisdicionados e nas demais pessoas a sensação de insegurança jurídica, e ainda pior ocasiona um círculo vicioso de violações de direitos e princípios fundamentais, como a dignidade da pessoas humana e a depender do caso pode causar danos irreversíveis. Assim, compreende-se que o direito de Acesso à Justiça não vem sendo cumprido de forma concreta, ou seja, apenas no plano formal.
O segundo capítulo tem como objetivo apresentar o conflito de forma diferenciada. Assim expõe a importância dos meio alternativos de resolução de conflitos , em especial a mediação por possuir características como a valorização do diálogo e autonomia que proporciona as partes, entre outros aspectos capazes de trazer inúmeros benefícios aos envolvidos no conflito, a sociedade em geral e ao Poder Judiciário.
Na construção do presente trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas em livros, revistas eletrônicas, artigos científicos, bem como a exploração das normas legais relacionadas aos assuntos abordados no decorrer da composição do estudo, com o objetivo de apresentar afirmações sólidas a respeito do tema escolhido.
Sem dúvida, a presente temática é relevante para a realização de reflexões a respeito das dificuldades encontradas pelos cidadãos e demais profissionais da área jurídica que não conseguem ter uma resposta efetiva do Poder Judiciário, questão de desencadeia uma série de violações de direitos, entre outras problemáticas.
Ainda, a discussão pode contribuir para a compreensão de que os direitos fundamentais como o do acesso à justiça não devem ser apenas formalidades e sim cumprida a sua finalidade de proporcionar aos tutelados e real proteção jurídica prometida, caso contrário, os direitos mencionados na carta magna “não passarão de uma mera folha de papel”.
1 O ATUAL PANORAMA DO PODER JUDICIÁRIO E A LITIGIOSIDADE
Para que se torne possível a compreensão de forma mais ampla do momento vivenciado pelo Poder Judiciário brasileiro, de início faz-se necessária uma análise histórica. Em um segundo momento passa a ser exposta a situação de crise vivenciada e suas consequências no ambiente jurídico e social.
1.1 Poder Judiciário “em crise”
Para Roberto Portugal Bacellar (2012) os direitos não foram sempre definidos pelo Estado, no entanto, em determinado momento a definição fez-se necessária, para que a lei dos mais fortes não predominasse sobre os mais frágeis, ocasionando abusos, causados principalmente pelo que se denominava o poder de autotutela. Assim, a lei passou a ser indispensável a aplicação aos conflitos.
Segundo Jaqueline S. M. Roberto (2015) a autotutela era uma maneira encontrada para a solução dos conflitos em que se utilizava a violência. O indivíduo que dispunha desse poder podia impor suas vontades sobre o vencido. Nesse sentido para Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rângel Dinamarco (2010, p. 28): “Na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência ou inexistência do direito; satisfaz-se simplesmente pela força (ou seja, realiza a sua pretensão)”.
No entanto, a atual concepção de resolução dos conflitos dá poder ao Estado para tanto, no sentido de que as partes conflitantes devem “abrir mão” do seu poder de autotutela para que por intermédio de um Juiz sejam tomadas e impostas as decisões. Desse modo:
Pelo que já ficou dito, compreende-se que o Estado moderno exerce o seu poder para a solução de conflitos interindividuais. O poder estatal, hoje, abrange a capacidade de dirimir os conflitos que envolvem as pessoas
(inclusive o próprio Estado), decidindo sobre as pretensões apresentadas e impondo as decisões (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 30).
Diante da nova característica intervencionista estatal nos conflitos entre particulares, o Poder Judiciário tornou-se essencial na resolução dos mesmos, Boaventura de Sousa Santos (2011, p. 10) denomina de “expansão global do poder judiciário, o crescente protagonismo social e político do sistema judicial e do primado do direito”. Desde então, o Judiciário tem-se demonstrado instrumento indispensável para uma vida social democrática com a valorização do direito e da justiça. No entanto, o que vem sendo vivenciado é a denominada crise do judiciário.
Considerando que a via judicial na resolução de conflitos é meio indispensável para construção da justiça e para o alcance e respeito aos direitos mais fundamentais das pessoas, faz-se imprescindível compreender o percurso que levou a atual situação de crise jurisdicional.
Sendo assim, importa saber que o Poder Judiciário passou de fato a receber destaque no fim da década de 1980 tanto em países latino-americanos como em europeus, africanos e asiáticos, no sentido de dar mais atenção ao controle de legalidade, estabelecendo por intermédio da constitucionalização uma garantia mais intensa dos direitos dos cidadãos. No Brasil, a Constituição de 1988 foi marco de redemocratização com a expansão do rol de direitos. Esse acontecimento despertou nos cidadãos o desejo de ver cumpridos aqueles direitos e garantias estabelecidos formalmente pela Carta Magna, desse modo, a procura pelos tribunais judiciais passou a ocorrer com maior intensidade (SANTOS, 2011).
Destarte, o Poder Judiciário passou a colocar-se em confronto com os demais Poderes Estatais, o Legislativo e Executivo. O que têm se observado é o deslocamento da legitimidade dos demais poderes para Judiciário, essa situação cria grandes expectativas, que, no entanto, não vêm sendo atendidas, visto que, ao invés de ser um meio em que as pessoas possam buscar uma solução aos seus problemas, o judiciário, tem se tornado parte do problema, situação que gera nos jurisdicionados e demais cidadãos o sentimento de frustração em relação a capacidade do Estado em fornecer a proteção jurídica prometida (SANTOS, 2011).
Diante dessa análise, observa-se que o Poder Judiciário deveria proporcionar segurança e tranquilidade social, o que impediria o uso ilegítimo da força/autotutela a qual seria utilizada pelos indivíduos como uma forma de buscar respostas a seus conflitos, tendo em vista a inércia estatal. Quando o Estado por meio da lei consegue cumprir com seus deveres enquanto monopólio jurisdicional haverá a prevalência da convivência pacífica ou pelo menos a busca pela paz social (ROBERTO, 2015).
O presente debate, torna necessária e indispensável a exposição e abordagem concreta acerca do atual panorama da Justiça brasileira. Desse modo, em primeiro plano apresentam-se dados em relação ao ano de 2017, com base no Relatório “Justiça em números 2018”, publicado pelo Conselho Nacional de Justiça (2018).
Em relação ao número de novos processos, no ano de 2017 o Tribunal de Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, além dos 3,7 milhões de processos pendentes, teve a entrada de aproximadamente 1,4 milhões de novos casos, e a Justiça Estadual, abrangendo todos os tribunais estaduais do país, possuía no ano de 2017 o total de 63,4 milhões de casos pendentes, tendo como indicador de produtividade a taxa de congestionamento correspondente a 75% dos processos (CNJ, 2018).
E, ainda, em todo o Poder Judiciário que abrange a Justiça Estadual, Justiça do Trabalho e Justiça Federal, estavam em tramitação 80 milhões de processos, sendo que 29,1 milhões se tratam de processos novos e 31 milhões foram baixados. Comparado ao ano de 2016 ocorreu o acréscimo de 5,2% de processos solucionados, mas também constatou-se o crescimento de 18,3% de novos processos desde 2009 (CNJ, 2018).
É imprescindível levar em consideração que mesmo sendo o número de novos processos em quantidade proporcional à dos processos baixados e solucionados, isso não significa que se verificou a redução do “congestionamento” nos tribunais judiciais, ao invés disso, os índices demonstraram que houve o crescimento de 19,4 milhões de processos no período de 2009 a 2017 (CNJ, 2018).
Diante dessas estatísticas, torna-se possível expor que a situação atual do Poder Judiciário brasileiro em relação aos processos judiciais, é de crise. Inúmeras são as vertentes que dizem respeito. Para Roberto (2015) a questão cultural do individualismo e formalismo dos profissionais operadores do direito, contribuem para essa crise que prejudica a existência de um Judiciário mais eficiente em suas respostas. O que acontece é a falta de “humanidade” para com os jurisdicionados, muitas técnicas e pouca maleabilidade afinal tratam-se de seres humanos que possuem uma complexidade de sentimentos, emoções e necessidades. Nessa perspectiva:
Há uma independência do magistrado e o hábito, a repetição e as pilhas de processos se tornam para os juízes condição de trabalho tranquilo, assim, ele não vive a angustia da sua tremenda responsabilidade a cada processo. Nestas rotinas e páginas processuais ele não vê os rostos e dessa maneira, os humanos, no Judiciário, perdem a face. (ROBERTO, 2015, p. 33)
Por outro lado, Victor Saldanha Priebe (2018) entende que o desrespeito a razoável duração do processo conecta-se intimamente com a violação do princípio da imparcialidade do Juiz, considerando a citação de José Luis Bolzan de Morais e Fabiana Marion Splenger, (2018), p. 27: “[...] posto que o juiz deve assegurar o desenvolvimento do processo de maneira regular, rápida e leal, dentro de suas possibilidades”. Assim, torna-se fundamental tarefa aos juristas atuais a ampliação dos conhecimentos para além das técnicas processuais e além dos tribunais, ampliar conhecimentos sociais, culturais, políticos, econômicos, entre outros. Nesse sentido, Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 12) expõe que “Os juristas precisam agora reconhecer que as técnicas processuais servem as funções sociais”.
Mesmo diante das críticas em referência ao Poder Judiciário, não se têm como objetivo deixar de reconhecer a sua importância na resolução de conflitos, nesse sentido:
O judiciário não é uma instituição descartável; contudo, necessita de novas estratégias de atuação para que os cidadãos voltem a crer na justiça e se envolvam nela. Ele está envolto em um controle social não jurídico, permeado pela tecnologia, pelo controle informal, e pelos meios de comunicação; ideal seria a participação popular, aliada à abertura do Judiciário. Sobre a participação popular, o que se pretende é automatizar os
cidadãos, para que eles cheguem ao consenso, jurisconstruindo o tratamento do conflito (ROBERTO, 2015, p. 38).
O Judiciário necessita de novos caminhos que permitam aos indivíduos a construção de autonomia e capacidade de responsabilização diante dos próprios conflitos, isso é, humanizar esse ambiente repleto de formalismos que muitas vezes impedem uma solução justa e efetiva. No entanto, cabe mencionar que o formalismo e as técnicas utilizadas nos tribunais judiciais são essenciais para que se mantenha a ordem e segurança jurídica, desde que não se sobreponham aos interesses dos jurisdicionados e a finalidade processual.
Para Kazuo Wantabe (2011) a crise vivenciada pelo judiciário também decorre da falta de tratamento adequado dos conflitos, ocorre o que se denomina como a solução adjudicada dos conflitos por meio de uma sentença, e pela predominância desse meio de solução instaurou-se a “cultura da sentença”, situação fática que além de sobrecarregar as instâncias ordinárias, sobrecarrega face aos recursos interpostos, os Tribunais superiores.
Discutir a questão da necessidade de se ter um Poder Judiciário mais humano, que atenda de forma eficaz aos seus jurisdicionados é substancial, uma vez que, uma sociedade não pode funcionar de forma eficaz sem um judiciário eficiente. Para tanto, é necessário que se dê mais atenção a esse debate, que ocorram investimentos “seja na dignificação das profissões jurídicas e judiciárias, na criação de modelos organizativos que tornem o sistema judiciário mais eficiente e acessível, seja nas reformas processuais e na formação de magistrados e funcionários” (SANTOS, 2011, p. 19).
Frente a litigiosidade, o Juiz não consegue realizar um trabalho eficiente, há uma série de circunstâncias prejudiciais à qualidade das decisões e do andamento do processo judicial, que não estão ao alcance do magistrado, como a falta de auxiliares da justiça e/ou demais investimentos por parte do estado, assim julgar torna-se um trabalho exaustivo, não sendo justo apontar o trabalho do juiz como único e exclusivo elemento contributivo para os aspectos negativos encontrados pela justiça.
São diversos fatores que contribuem para o que aqui é destacado como um Judiciário moroso e sem efetividade no que diz respeito ao andamento dos processo judiciais. Dentre os fatores já citados e aqueles que ainda serão apontados, o Judiciário também tem se demonstrado ineficiente pelo fato de que a sua estrutura é incompatível com a realidade vivenciada, uma vez que segundo José Eduardo Faria (2004):
Em termos funcionais, foi concebido para exercer as funções instrumentais, políticas e simbólicas no âmbito de uma sociedade postulada como sendo estável, com níveis equitativos de distribuição de renda e um sistema legal integrado por normas padronizadas e unívocas. (FARIA, 2004, p. 104).
No entanto, essa não é a realidade enfrentada pelo Poder Judiciário Brasileiro, que precisar tratar de questões de um país onde há miséria, desigualdade, entre outras dificuldades que prejudicam o acesso à justiça para determinadas parcelas sociais, ou seja, constata-se um “poder” incapaz de atender as expectativas. Sendo assim, o judiciário está em crise, necessita de auxílio, para além do processo judicial (ROBERTO, 2015, p. 33).
Justamente pela anterior exposição a respeito da crise jurisdicional ocasionada pelos altos índices de processos judiciais que sobrecarregam o ente estatal, é que se expõe a importância da efetividade do processo judicial, bem como as circunstâncias ocasionadas pela falta da mesma. Thiciana da Costa Porto Araújo (2009) afirma que em síntese trata-se da ideia de que o processo judicial deve proporcionar condições para que consiga cumprir com as funções de responsabilidade do Poder Judiciário, o que é indispensável, sob o aspecto de que os resultados positivos ou não decorrentes de suas ações, quanto aos litígios, valem “como meio de educação geral para o exercício e respeito aos direitos, impondo o seu cumprimento com justiça. Garante a participação popular nos destinos da sociedade, assegurando-lhe a liberdade – garantida no Estado Democrático de direito” (ARAÚJO, 2009, p. 7).
Nesse seguimento, o que se quer demonstrar é que o Estado, como Poder Judiciário quando provocado, tem o dever de dar respostas efetivas e qualificadas atender as pretensões sociais de forma satisfatória, atendendo aos seus direitos e
garantias fundamentais e se importando com o bem estar dos litigantes. Desse modo estará propiciando e espaço para o desenvolvimento da pacificação social. Nesse sentido:
A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por conseqüência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 30).
A efetividade do processo judicial e sua resposta estão estritamente relacionadas à insegurança dos jurisdicionados em relação ao Poder Jurisdicional. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2010), para que o Estado seja considerado um Estado de Direito, precisa proporcionar segurança Jurídica aos seus tutelados, que além de ser um dos princípios gerais mais importantes para sua constituição, trata-se de direito fundamental da pessoa humana, entretanto, é princípio fundamental para uma ordem jurídica estatal, a qual é aspirada por todos, pois onde há ordem jurídica estável torna-se possível uma vida social mais estável em todas as suas relações, estando, desse modo, a segurança jurídica estritamente relacionada à dignidade da pessoa humana.
Assim, percebe-se que a dignidade da pessoa humana é negada quando se vivenciam instabilidades jurídicas, em que o poder estatal se vê incapaz de proporcionar segurança e tranquilidade por meio das posições tomadas pelo poder judiciário, o qual Judiciário não consegue disponibilizar a garantia dos direitos mais fundamentais aos jurisdicionados e acaba causando nos mesmos, insegurança em relação ao poder do Estado para resolver conflitos e atender as suas necessidades (SARLET, 2010).
Para Rogério Nunes de Oliveira (2004, p. 9) “não basta apenas abrir a porta de entrada do Poder Judiciário, mas prestar jurisdição tanto quanto possível eficiente, efetiva e justa, mediante um processo sem dilações ou formalismos excessivos.” Ou seja, mesmo que o processo seja instrumento indispensável para a obtenção de muitos direitos e garantias fundamentais e à consecução da dignidade da pessoa humana, não basta apenas a possibilidade de se utilizar desse instrumento, tendo em vista que ele precisa atender alguns requisitos, para que
cumpra com o seu papel. Nesse seguimento, faz-se indispensável a abordagem acerca do acesso à justiça.
1.2 Acesso à Justiça em diferentes dimensões
De acordo com Araújo (2009) as sociedades estatais primitivas estabeleciam direitos, no entanto, não disponibilizavam instrumentos para que esses pudessem ser de fato realizados, o que resultou em uma justiça privada ineficaz e frágil. A evolução do acesso à justiça ocorreu de forma lenta. Uma importante criação para o seu desenvolvimento se deu com a criação da Constituição de 1934 que previu a criação da assistência judiciária gratuita, permitindo, desse modo, a isenção de custas aos hipossuficientes, bem como previa a necessidade de criação de órgãos estatais específicos para o atendimento aos mais necessitados economicamente.
No ano de 1937, ocorre o estabelecimento do Estado autoritário no Brasil, impedindo que as conquistas da Constituição anterior progredissem. As evoluções relativas ao acesso à Justiça, somente passaram a ocorrer a partir da nova Constituição Federal de 1988, que consagrou os direitos fundamentais e sociais, assim como instituiu instrumentos para propiciar a garantia destes, como a regularização das instituições essenciais para o funcionamento da Justiça, dentre elas a Defensoria Pública (ARAÚJO, 2009).
Diante do exposto, é perceptível que a Constituição Federal de 1988 foi marco do início da luta pelas conquistas referentes ao acesso à Justiça e aos demais direitos fundamentais constitucionais, nesse sentido:
O texto da Constituição do Brasil de 1988 é pródigo de exemplos de preceitos que decisivamente demonstram a intenção do constituinte de favorecer o acesso de todos os homens ao benefício da justiça, a partir do artigo 1.º, que estabelece como fundamento da República do Brasil a dignidade da pessoa humana – inciso III. Sem a via aberta ao Judiciário , nenhuma pessoa terá reconhecida em plenitude sua dignidade, quando vulnerada em seus direitos (NALINI, 1994, p. 27).
Expor sobre o acesso à justiça exige a apresentação de seu principal princípio constitucional, o princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, que prevê a impossibilidade do Poder Judiciário em abster-se a apreciar lesões ou ameaça a
direitos, ou seja, se o interessado buscar o judiciário, dentro dos parâmetros legais estabelecidos para tanto, sua demanda deve ser apreciada. Esse princípio revela-se indispensável, visto que em atendimento a ele é menos provável que os detentores de direitos, os lesionados, ou jurisdicionados ajam com o uso ilegítimo da autotutela, a chamada e conhecida “justiça pelas próprias mãos” (ARAÚJO, 2009).
Anteriormente, o acolhimento de acesso à justiça como um direito protegido de forma ativa por parte do Estado, existia somente no aspecto formal, visto que muitas pessoas não tinham condições de ter o acesso pleno à justiça. Na vida prática a justiça só poderia ser alcançada por quem tivesse como arcar com seus custos (CAPPELLETTI, GARTH, 1988), não havia qualquer preocupação do Estado em relação a essa situação de injustiça, nem mesmo os ensino jurídicos estavam atentos à problemática, sendo assim:
O estudo era tipicamente formalista, dogmático e indiferente aos problemas reais do foro cível. Sua preocupação era frequentemente de mera exegese ou construção abstrata de sistemas, e mesmo quando ia além dela, seu método consistia em julgar as normas de procedimento à base de sua validade histórica e de sua operacionalidade em situações hipotéticas. As reformas eram sugeridas com base nessa teoria do procedimento, mas não na experiência da realidade. Os estudiosos do direito, como o próprio sistema judiciário, encontravam-se afastados das preocupações reais da maioria da população (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 10).
Ao passo que o liberalismo econômico e, consequentemente, o capitalismo passaram a desenvolver-se socialmente juntamente com a característica de um Estado provedor alterou-se a conceituação de direitos humanos, de forma que os direitos passaram de um caráter individual para coletivo, no sentido de que realmente deveriam ser acessíveis a todos, como por exemplo: o direito ao trabalho, à segurança, e à educação. Devendo o Estado atuar positivamente para a garantia real dos direitos mais básicos dos indivíduos, dentre esses o direito ao acesso à justiça, o qual passou a “ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico de todos os direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os diretos de todos” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 12).
Para Lorena Miranda Santos Barreiros (2009, p. 3) a prestação jurisdicional não é mais a única função do acesso à justiça, “deve ser célere; deve ser efetiva;
deve ser adequada”. É indispensável evidenciar que o direito de acesso à justiça não significa apenas alcance da esfera judicial por intermédio de uma demanda, mas também e principalmente é poder ter garantidos os direitos dos jurisdicionados, mediante de um processo judicial que atenda aos direitos fundamentais, bem como que possibilite a solução do conflito, cumprindo, desse modo, a finalidade do processo (SIQUEIRA; PAIVA, 2016). Para que sejam respeitados os direitos e garantias dos jurisdicionados o Poder Judiciário precisa estar em ordem, nesse sentido, “Há que se proclamar que o acesso à ordem judicial é um caminho para Justiça” (ROBERTO, 2015, p. 34).
Caso contrário, Tatiana Bettiol e Luis Henrique Urquhart Cademartori (2018), expõe a situação existente entre a quantidade de processos judiciais e a capacidade de absorção do Poder Judiciário, resulta inevitavelmente em inefetividade judicial, insatisfação social e acesso à justiça apenas de aspecto formal. Segundo o Manual de mediação Judicial do Conselho Nacional de Justiça (2015) o acesso à Justiça está relacionado à satisfação do jurisdicionado no resultado final do processo judicial com a resolução do conflito.
Araújo (2009) cita os principais obstáculos para o acesso à Justiça, sendo eles: a falta de informações da população referente aos seus direitos, o custo do processo, que inevitavelmente dificulta o acesso à justiça aos economicamente mais necessitados, considerando o alto custo do processo; o tempo de duração do processo impede que os indivíduos tenham acesso ao “bem da vida”, sendo que a morosidade de um processo judicial pode causar danos irreversíveis as partes. a falta de informações da população referente ao seus direitos.
Além disso, o acesso à Justiça também está relacionado ao direito do jurisdicionado obter uma resposta em tempo razoável e o respeito às normas atinentes ao processo (CARNEIRO; CADEMARTORI, 2018), dado que um processo moroso faz com que o cidadão desacredite na resposta jurisdicional. Desse modo, para Duína Porto Belo (2010) a garantia de prestação da tutela jurisdicional está estreitamente ligada ao tempo razoável de duração do processo.
Como já exposto, o acesso formal a justiça é insuficiente, deve haver a garantia de acesso a uma ordem jurídica justa, efetiva, tempestiva e adequada, o que o judiciário somente por meio da judicialização dos conflitos não consegue proporcionar.
1.3 O direito de uma resposta em tempo razoável
Diante de todo o exposto até aqui, conclui-se que o panorama em que se encontra o Poder Judiciário Brasileiro desperta insatisfação social, especialmente no que se refere às respostas aos conflitos judicializados, a morosidade e conseguintemente a questão da (in)efetividade das decisões judiciais. Frente a esse contexto, é substancial que se faça o desenvolvimento do presente tema no seguinte capítulo, em especial quanto aos obstáculos que podem ser enfrentados para uma maior efetivação das decisões e consagração da dignidade da pessoa humana, enquanto parte processual, e as propostas judiciais e extrajudiciais podem ser realizadas para a qualificação do acesso à justiça.
Ante o evidenciado relativamente às problemáticas enfrentadas pelo Judiciário nos litígios, com o escopo de trazer maior celeridade nas respostas aos jurisdicionados, o legislador, impulsionou por meio da Emenda Constitucional nº 45 a possibilidade de introdução do artigo 5º, LXXVIII da CF/88: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
O estabelecimento de algumas mudanças no Poder Judiciário, se deram com a edição da referida Emenda Constitucional, que possibilitou a criação de algumas atribuições indispensáveis ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) dentre elas a fiscalização do cumprimento dos deveres dos magistrados, elaboração de relatórios com estatísticas referentes ao número de sentenças prolatadas, número de processo judiciais, ou seja, ao órgão foi atribuído o deve de revelar por meio desses relatórios a situação em que se encontra o Poder Judiciário Brasileiro em relação aos processos judiciais (PRIEBE, 2018).
Quando se deu início à elaboração dos referidos relatórios foram apresentados pelo CNJ dados estatísticos, em relação a situação do Poder Judiciário e a tramitação dos processos judiciais, daí em diante passou a ser mais claro e perceptível o contexto em que se encontra o Poder Judiciário brasileiro em relação ao tempo de duração dos processo judiciais que em nada condizem com a garantia fundamental e constitucional da duração razoável do processo prevista no 5º, inc. LXXVIII da Constituição Federal Brasileira. Por esse motivo o CNJ buscou implementar algumas políticas públicas com o objetivo de reduzir essa situação de violação da garantia da razoável duração do processo (PRIEBE, 2018).
Em busca de soluções às problemáticas apontadas no decorrer do presente estudo, em síntese sobre a litigiosidade e a falta de efetividade na resolução dos litígios por intermédio do processo judicial, interessa apresentar, o entendimento de Santos (2015) de que a legislação processual que determina como se dará o procedimento judicial, não dever ser responsabilizada pelo aumento da litigiosidade que vêm adentrando no Poder Judiciário, a qual estaria muito mais relacionada a uma ideologia política.
No entanto, foi exatamente em sentido contrário a essa ideologia que as ações em busca de soluções começaram. Com a percepção do aumento da litigiosidade e suas consequências, o legislador brasileiro passou implementar reformas processuais que se tornaram possíveis por intermédio da aprovação da Emenda Constitucional nº 45, a qual teria como objetivo principal o alcance da efetividade da via judicial como prestadora da tutela jurisdicional estatal. Dentre as alterações na legislação processual brasileira estão aquelas instauradas pelas leis nº 11.276/06 e 11.277/06, que objetivaram a uniformização das decisões, conceituado pelo autor Ovídio Baptista da Silva como “abstração” das demanda idênticas e repetitivas. No mesmo sentido se apresentou a “ inadmissibilidade sumária dos recursos contrários às teses predominantes nos tribunais superiores” (SANTOS, 2015, p. 9):
O novo Código de Processo Civil ratifica esse propósito, ao ressaltar a criação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), previsto no art.976 a 987 da Lei n.13.105, de março de 2015, numa espécie de adaptação às avessas do modelo alemão da mustervefahren.18 O novo procedimento terá a função de uniformizar o tratamento de demandas
idênticas a partir da formação de tese jurídica única a respeito da mesma temática, aplicável de forma vinculante aos processos afetados e futuros. Logo, não serão evitados novos processos, mas novos processos serão abstratamente julgados. Neste sentido, o problema que assola o procedimento do IRDR é a abstração. Verifica-se, assim, que a lógica processual que abstrai o elemento fático e abstrativiza a prestação jurisdicional está a valorizar, ainda, o modelo liberal- individualista presente quando da formação da ciência processual. Em síntese, impõe-se o rito de cunho individualista para tratar de “conflitos de massa”, banalizando, portanto, o conflito, e vulgarizando o caso concreto (SANTOS, 2015, p. 10).
Assim, verifica-se a busca da efetividade superficialmente, as referidas reformas banalizam o conflito e desrespeitam as necessidades específicas de cada caso em concreto, ou seja, essas modificações não conseguiram êxito na obtenção de resultados favoráveis a efetividade da resolução dos litígios, um dos principais fatores se deu pela equivocada compreensão de efetividade e celeridade como sinônimos, nesse sentido:
Esse modelo produtor de decisões abstratas e não fundamentadas tem se vangloriado de suas metas numéricas alcançadas, sendo demasiadamente angustiante observar que seus resultados são um vazio jurídico, um engodo mascarado de eficiência. É o que a dogmática jurídica não consegue superar, por restar mergulhada nesse mundo abstrato de conceitos sem coisas (SANTOS, 2015, p. 11).
Por mais que existam graves consequências da morosidade excessiva na resposta judicial, não significa dizer que uma resposta mais célere seja mais efetiva, pelo contrário. A busca “cega” e célere pelas resposta judiciais, assim como a morosidade, pode trazer consequências ainda mais gravosas, portanto, busca-se o equilíbrio entre o tempo e o direito.
Para a construção de um estudo mais sólido faz-se indispensável aproximação com relação a asserção da razoável duração do processo, bem como basilar compreender como o tempo se relaciona com o direito. A respeito da razoável duração um processo judicial, nas palavras de Priebe (2018):
Em estabelecendo que o prazo razoável é obtido pelo somatório dos prazos processuais, se estaria desconsiderando todas as cadências que no trâmite processual possam surgir, pois a complexidade da vida e das lides processuais faz com que o prazo razoável somente possa ser indicado caso a caso, mediante um juízo de razoabilidade, somando-se bom senso e ponderação (PRIEBE, 2018, p. 34).
Assim, pode-se compreender que não há uma fórmula exata a ser seguida para que ocorra o controle da duração adequada de um processo judicial, uma vez que cada caso em concreto possui especificidades que devem ser analisadas individualmente, alguns são mais complexos que outros e podem necessitar de mais tempo que os demais. Aplicar uma norma padrão para a duração de todos os processos, também não atingiria a desejada efetividade do processo judicial:
Neste ponto, surge a necessidade de limitar o poder de direcionamento das complexidades sociais, o que, portanto, torna indispensável a presença do direito, o qual possui o condão de afetar diretamente “a temporalização social do tempo, ao passo que, em compensação, o tempo determina a força instituinte do direito. Em termos ainda mais precisos: o direito temporaliza ao passo que o tempo institui” (OST,1999, p. 14).
Ou seja, o direito regula o tempo e o tempo regula o direito, do modo que tal situação pode ser exemplificada no andamento de um processo judicial. Dessa maneira, sabendo que a partir do momento em que o réu é citado deve apresentar contestação no prazo determinado, e caso não o apresente conforme estabelecido ocorrerá a perda do direito de apresentar essa peça processual, no entanto, mesmo que apresente não terá mais validade processual. Em outras palavras, o direito regulariza o tempo para que determinados atos processuais ocorram, do mesmo que o tempo regulariza o direito, tendo em vista que se passado aquele prazo legal o direito não terá mais a eficácia quando as partes processuais agirem intempestivamente.
Quanto à morosidade pode-se dizer que, a demora na resposta jurisdicional retira do processo o seu caráter instrumental, transforma o que deveria ser justo em injustiça, visto que dependendo do tempo que levar para que uma providência seja tomada, esta não terá mais capacidade de produzir os efeitos desejados e necessários à época da interposição da demanda, desse modo, configura-se a violação de diversos princípios, direitos e garantias do jurisdicionado que durante todo o período de espera passa por situações angustiantes, e em determinados casos a demora pode causar danos irreparáveis, os quais poderiam ter sido evitados (Oliveira 2018).
Considerando que o processo judicial é ferramenta indispensável para regular atividades realizadas pelas partes e pelo próprio órgão judicial, necessita de um tempo próprio para que possua poder instituinte em relação aos seus efeitos, os quais podem ser uma condenação, absolvição, declaração, entre outros capazes de cessar a existência de um conflito. Nesse perspectiva, para François Ost (1999) deve-se estar atento de que o processo pode tratar de inúmeras matérias litigiosas existentes, e cada uma delas precisa de tempos determinados e distintos, algumas são mais complexas que outras, de modo que devem ser atendidas de acordo com as suas especificidades, por isso, não há como exigir que haja uma padronização do tempo do processo judicial, sob o risco de se obter respostas judiciais injustas e não sólidas. Nesse sentido,
Partindo-se disto, destaca-se que o ideal é fazer com que as tutelas processuais atuem internamente de modo a distribuir o tempo do processo da maneira mais racional possível. Desta forma, a resposta jurisdicional obtida através do processo, deve ser proferida em um lapso temporal compatível com a natureza do objeto litigioso, para que essa resposta seja a mais plena e possível, com a possibilidade de em não sendo assim, se tornar utópica a tutela jurisdicional de qualquer direito (PRIEBE, 2018, p. 27).
Existem diferentes causas para a morosidade na resposta judicial, como a extrema jurisdicionalização dos conflitos, que se dá pela cultura social incapaz de dialogar acerca dos mais simples casos da vida cotidiana que não necessitariam ser discutidos diante dos tribunais judiciais, uma das causas dessa extrema judicialização ocorre quando a economia, a política e o bem estar social são “juridificados” consequentemente se têm o considerável aumento dos litígios que sobrecarregam os tribunais causam fortes impactos no que diz respeito ao tempo dos processos, o que traz inúmeros impactos negativos aos tribunais principalmente quanto ao cumprimento de seus objetivos para com os jurisdicionados (SANTOS, 2011).
Boaventura de Sousa Santos (2011) cita alguns desses impactos, dentre eles expõe que para a obtenção de uma decisão justa é necessária a preservação da memória dos fatos, uma vez que, quanto mais tempo se demora para tomar uma decisão, menos se acredita que ela seja justa e confiável. A morosidade prolonga
nas partes suas ansiedades e incertezas, no que diz respeito às respostas de suas demandas, se realmente serão atendidas.
Segundo avaliação realizada pelo IPEA sobre o Sistema de Indicadores de Percepções Sociais da Justiça, a população brasileira considera não somente uma decisão que solucione os conflitos com justiça, mas é tão importante quanto, a rapidez dessa decisão. Ou seja, a concepção atual de justiça dos jurisdicionados não está relacionada apenas a receber uma resposta ou ter um processo judicial em tramitação, mas sim que venha a tempo de impedir que alguns efeitos sejam irreversíveis ou a tempo de surtir os desejados.
De outro modo, o prolongamento no tempo dos casos ainda estende-se ao quotidiano das pessoas envolvidas, uma vez que estas não podem pôr o conflito/problema para trás e seguir com as suas vidas. Para além disso, a demora implica prejuízos reais para as partes, quando, por exemplo, os arguidos são mantidos presos mais tempo que o necessário ou quando as vítimas e testemunhas dos crimes têm que esperar muito tempo para verem o caso resolvido, entre outros (SANTOS, 2011, p. 26).
Para Cappelletti e Garth (1988), a questão do tempo que as partes processuais precisam esperar para obter uma resposta judicial que possa ser exequível, é delonga, e essa demora pode ser devastadora, no mais típico dos casos, se uma das partes for economicamente mais fraca acabará por abandonar a causa ou aceitar valores muitos inferiores ao que teria direito, desse modo, mesmo que aquela tivesse a possibilidade de acessar o judiciário, não teve um real acesso à justiça.
Assim a morosidade processual afeta diretamente na questão da efetividade processual judicial, impedindo que o Poder Judiciário cumpra com seu dever. Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco (2010), a tarefa do mesmo é a harmonização das relações sociais com a valorização do humano, devendo estar atento à equidade e à justiça. Por outro lado, se o Judiciário atendesse a essas tarefas seria realmente considerado o mais adequado instrumento disposto à sociedade para que a superação de seus conflitos.
No entanto, o que se percebe é a insatisfação dos jurisdicionados por não conseguirem o acesso “ao bem da vida”, “seja porque (a) aquele que poderia
satisfazer a sua pretensão não a satisfaz, seja porque (b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 26). Assim, a insatisfação é evidentemente “anti-social”, causa angústias, tensões e infelicidade.
Segundo Ost (1999, p. 41 - 42) deve se buscar um equilíbrio do tempo de modo que não se torne excessivamente um “tempo fixo” nem excessivamente um “tempo móvel”. A primeira expressão tem como intuito descrever um o tempo demasiadamente demorado, o qual “[...] traz o terror inverso que um futuro indeterminado suscita”. Bem como o tempo não pode ser excessivamente célere, sob “o perigo de ficar fechado na irreversibilidade do já acontecido, um destino de erro ou infelicidade”.
Dessa maneira, a morosidade da resposta judicial tem sido uma problemática atual que afeta diretamente a observância dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e demais direitos fundamentais dos jurisdicionados. Ocorre que, o tempo e a efetividade precisam andar juntos, sendo necessária a resposta judicial em tempo hábil para que possa atingir a finalidade do processo que é a busca pela solução dos conflitos e assim gerar os efeitos necessários.
De certa forma, o que acontece é que um julgamento a destempo, que transcorre fora do tempo razoável para resolver a causa, não reúne mais as condições de emanar seu sentido progressivo e reparador, ou seja, quanto mais se posterga o momento do reconhecimento judicial dos direitos, mais injusta tal solução será, pois chegar-se-á em um momento que o mérito científico do conteúdo da decisão não mais importará. (PRIEBE, 2018, p. 27).
Para Splenger (2010) o direito é a memória de uma sociedade, e o próprio não existe sem a preservação das tradições do passado, uma vez que o direito é formado pelas decisões sucessivas passadas, as quais devem ser reinterpretadas de tempos em tempos e de acordo com a sociedade. Nesse sentido o direito não existe sem o tempo, para OST, (1999), p. 14: “só é possível exprimir o direito dando tempo ao tempo […] ” O tempo é poder, de modo que conseguir controlar seu ritmo é ter o poder de controlar como se dará o evolução social. Ou seja, a forma como o tempo é administrado determina o avanço ou não do direito.
Por fim, entende-se que na tentativa de compreensão entre da relação entre tempo e do direito no âmbito do processo judicial, percebe-se uma justiça morosa, que mesmo em busca da tentativa de reformas demonstrou-se incapaz de conseguir, pelos meios tradicionais as mudanças demandas pela sociedade, bem como necessária ao fortalecimento do próprio judiciário.
Daí a conclusão de que cabe ao Poder Judiciário, pelo CNJ, organizar os serviços de tratamento de conflitos por todos os meios adequados, e não apenas por meio da adjudicação de solução estatal em processos contenciosos, cabendo-lhe em especial institucionalizar, em caráter permanente, os meios consensuais de solução de conflitos de interesses, como a mediação e a conciliação (WANTABE, 2011, p.5).
Nesse contexto, Priebe e Splenger (2017) demonstram a relevância das políticas públicas, as quais tem como finalidade atender as exigências sociais não contempladas da maneira que deveriam dada sua seriedade. Desse modo, o Estado deve propor ações em busca da resolução das problemáticas correspondentes.
Para Kazuo Wantabe (2011) a instituição e promoção de meios alternativos consensuais de resolução de conflitos auxiliariam no desempenho da Justiça brasileira quanto ao número de processos, sentenças, recursos e execuções, bem como, propiciaria transformações sociais e desenvolveria a mudança de mentalidades quanto aos conflitos, em busca de uma justiça tempestiva e efetiva.
2 MEDIAÇÃO COMO MEIO ADEQUADO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Compreendido o panorama do Poder Judiciário em relação a litigiosidade, faz-se indispensável a reflexão acerca de outras possíveis formas de dar respostas aos conflitos, desse modo o presente capítulo tem como objetivo apresentar uma visão diferenciada sobre o conflito e como a mediação pode auxiliar para encontrar saídas aos entraves que impedem o acesso dos conflitantes à uma Justiça não só formal, mas real.
2.1 O conflito
De início, é imprescindível a abordagem a respeito das causas da litigiosidade. Segundo Ovídio Baptista Silva (2009), vive-se em uma sociedade de diversidades e diferentes pontos de vista, a isso conceitua como cultura. Caso ocorressem tentativas de homogeneização dessas diferentes visões de mundo, se daria fim à cultura, uma vez que naturalmente essa diferença de ideologias e interesses dão impulso ao desenvolvimento social, ou seja, os conflitos são inevitáveis.
Para Marcia Cristina X. de Souza, Júlio Weber Emamanuel e Thais Borzino C. Nunes (2013) o ser humano não pode ser analisado separadamente de seu aspecto social, pois é inerente a ele, deste modo vive em constantes relações com os outros e cada um com suas pretensões, o que pode ocasionar o conflito e este, se persistir pode levar a uma lide. Ou seja, onde houver um grupo de pessoas existirão divergências de pensamentos, e conseguintemente conflitos. Diante do que se denomina cultura do litigio os conflitantes acabam por submeter o conflito à via judicial, desse modo inevitavelmente, os litígios vêm aumentando significativamente com o decorrer do tempo, o que torna o Judiciário moroso quando não, inoperante (ROBERTO, 2015).
Na tentativa de abordar as causas da litigiosidade, Caroline P. H. Silva, Fabiana Marion Splenger e Ismael Sanger Durante (2011) apontam que Constituição Federal brasileira apresenta uma série de direitos fundamentais aos indivíduos, dentre as garantias encontra-se o já referido denominado princípio da Inafastabilidade, o qual prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;” (art. 5º, XXXV da CF/88) que passou a ser utilizado de forma imoderada tornando-se sem sua real eficácia, visto que despertou na cultura brasileira a necessidade de resolver todos os seus conflitos diante de um terceiro, o Juiz, e desencadeou em um judiciário sobrecarregado e incapaz de solucionar conflitos de forma satisfatória e em tempo razoável.
A problemática pode ser justificada pelo surgimento de novos direitos, antes não protegidos pelo Estado, desse modo, muitas questões cotidianas tornaram-se jurídicas, ou seja, as pessoas passaram a buscar a solução de seus litígios de forma cada vez mais intensa diante do judiciário, contudo, mesmo que a legislação ampare a inafastabilidade da Justiça não significa que esse deva ser o primeiro e único meio de resolução.
Para Álvaro Chrispino (2007) em uma visão mais tradicional o conflito é compreendido como algo negativo para o bem-estar social e a convivência harmoniosa, contudo, em algumas formas de autocomposição, é visto como uma oportunidade de desenvolvimento, sendo que se tratado de forma adequada, o que ocorre por meio do diálogo, da exposição de interesses, e do respeito ao outro, o conflito pode trazer resultados positivos para ambas as partes. Isto posto:
Vivemos numa sociedade cada vez mais diversa, e perante tal, o conflito surge como algo inerente ao ato de viver/conviver. É algo que faz parte do quotidiano da nossa vida, e o facto de se tornar positivo ou negativo, depende de nós, ou seja, das nossas crenças e da nossa forma de encarar e gerir o conflito (MARQUES, 2011, apud ALMEIDA, 2012, p.6)
De acordo com estudos da psicologia, a humanidade vive permeada de diferentes classes de valores econômicos, religiosos, políticos, entre outros, dentro os quais podem ser classificados como objetivos e subjetivos, os primeiros relacionados ao que a sociedade em coletividade considera como valor, os segundos sobre valores pessoais e individuais. Para que se mantenha a ordem e
harmonia desses valores que constantemente entram em conflito, deve ocorrer a valorização de legislações e institutos que prezem pela proteção da dignidade da pessoa humana, pela educação voltada ao respeito de princípios e valores morais, com o objetivo de influenciar na modificação comportamental das pessoas em relação às diferenças (DUARTE; CARDOSO, 2013).
A falta de investimentos no modo de tratar o conflito também é fator que influência a violência, dado que segundo estudos da psiquiatria, a violência se manifesta quando da inexistência do sentimento de responsabilidade e valorização para com o outro “onde não se vê sua dignidade e, assim, não se percebe um ser humano” (DUARTE; CARDOSO, 2013). Considerando isso é possível perceber a importância de meio e técnicas que gerem nas pessoas ações mais responsáveis e reflexivas, em oposição a atitudes impulsivas e violentas.
Segundo Lilia Mia de Morais Sales (2015) a mediação possibilita a compreensão e a valorização do conflito, o qual é indispensável para a formação de qualquer indivíduo em sociedade, ou seja, a natureza do conflito não é algo negativo, o que ocorre é que as pessoas não sabem lidar com pensamentos e interesses divergentes dos seus, daí em diante é que o conflito torna-se contencioso, e transforma-se em litígios que constantemente batem a porta do judiciário. Assim, a mediação se demonstra instrumento capaz de transformar o conflito em um “ganha-ganha” e não tenta identificar um perdedor e um vencedor, como é corriqueiro na principal forma de resolução de conflitos atualmente, a judicial.
O conflito na mediação é visto como algo necessário e inerente ao ser humano, o que deve ser reconhecido pelas partes para que ocorra o empodaramento das mesmas para que se alcance a solução do conflito e paz social.
Tradicionalmente, se concebia o conflito como algo a ser suprimido, eliminado da vida social. E que a paz seria fruto da ausência de conflito. Não é assim que se concebe atualmente. A paz é um bem precariamente conquistado por pessoas ou sociedades que aprendem a lidar com o conflito. O conflito, quando bem conduzido, pode resultar em mudanças positivas e novas oportunidades de ganho mútuo (VASCONCELOS, 2008 p. 20).
O tratamento do conflito na fase pré-processual pode trazer inúmeras vantagens, tendo em vista que o diálogo é incentivado e por meio dele pode ser possível a construção de acordos ou reconciliações antes mesmo do ajuizamento da demanda. Embora não seja o principal objetivo da mediação, sua aplicação pode evitar ou diminuir, em números, os processos judiciais e consequentemente as taxas de congestionamento dos litígios nos tribunais, de acordo com Ana Filipa Simões Almeida (2012), posteriormente se permitirá maior celeridade da resposta aos processos judicias em tramitação.
Diante de do já exposto é possível compreender a questão do conflito e a necessidade de uma jurisdição adequada ao tratamento dos mesmos, então o próximo passo para tanto é a busca pelos meios que proporcionem esse fim, desse modo apresenta-se a necessidade de tratamento diferenciado dos conflitos, por meio dos benefícios apresentados pela Mediação.
2.2 Aspectos gerais da Mediação
De acordo com estudos voltados ao histórico do surgimento da mediação apresentam-se reflexões trazidas por Fernanda Tartuce (2018), a qual expõe que a mediação existiu desde os tempos mais remotos em diversas culturas, até mesmo antes da história escrita em países a China e Japão há centenas de anos atrás. A mediação não era um meio alternativo de soluções, mas sim o primeiro e principal método de tratamento e resposta aos conflitos.
Para melhor exemplificar a questão, pode-se citar algumas passagens bíblicas, escrituras aqui a serem consideradas no sentido histórico, desse modo, na Carta de Paulo aos Filipenses em seu capítulo 4 e versículos 2 e 3 há referência a mediação de conflitos:
Em 4,2 Paulo roga a duas mulheres, Evódia e Síntique, a "viver em harmonia", e a disputa entre elas era tão grave que Paulo designa na carta, um mediador anônimo, para "ajudá-las", e provavelmente encontrar uma forma de pôr fim à contenda. Suas discordâncias parecem ter passado para a comunidade e a afetado. [...] Síntique e Evódia estavam em conflito e estavam dando um mau exemplo na comunidade. [...] Eram duas senhoras que tinham tudo para alavancar a Igreja de Filipos. No entanto, essa liderança estava sendo comprometida, talvez pelo excesso de autonomia,
de boas condições e da própria ambição com que cada uma se revestia. Sízigo é convocado para ser o mediador oficial na proposta de reconciliação entre Síntique e Evódia. [...] As circunstâncias fizeram com que Paulo o convocasse para ir à público tomar uma postura de mediação.” A solução para o conflito não está no que frequentemente tentamos fazer: “manter a paz” ignorando o conflito ou com algum tipo de arranjo, deixando que os sentimentos hostis permaneçam. O melhor não é simplesmente fazer arranjos para uma acomodação, mas sim levar as partes a uma reconciliação para que haja cura e restauração do relacionamento (CARVALHO, 2009).
O caso acima referido trata-se de típica situação em que os resultados aspirados só podem ocorrer pelo enfrentamento, pelo diálogo e pelo reconhecimento do conflito, de forma consensual, a mediação dos conflitos tem como intuito a busca da harmonia nas relações, construir uma solução, restaurar a comunicação e o relacionamento saudável, que podem atingir não só as partes envolvidas, mas toda a comunidade, desígnios que se buscam desde os primórdios da humanidade.
Nos Estados Unidos, desde o período da colonização se dava ênfase a resolução dos conflitos pelos métodos autocompositivos extrajudiciais, pouco se utilizando dos meios judiciais para tanto, ocorre que com o crescimento populacional, dissipou-se o sentimento e as ideologias do comunitário, também ocorreu o desenvolvimento do comércio e da indústria e com eles as complexidades dos conflitos, passou-se a dar valor a contratação de advogados especializados para resolver determinadas problemáticas e consequentemente a crescente valorização via judicial (TARTUCE, 2018).
Por meio da breve exposição histórica e estrangeira acerca da mediação o que ser quer demonstrar é que a mesma não é proposta tão recente quanto parece, ela já vem sendo estudada e aplicada desde os primórdios, no entanto, percebe-se que na contemporaneidade não se encontra familiarizada ou não possui a devida aceitação que merece. Isso pode ocorrer pela falta de conhecimento do método e das vantagens que pode trazer a todos os envolvidos no conflito e para sociedade em geral, sem falar da questão da cultura do litígio.
A mediação de conflitos segundo Tartuce (2018) pode ser conceituada como o meio consensual de resolução de controvérsias em que há a atuação de um facilitador imparcial (mediador) para incentivar a comunicação entre os conflitantes,
para que assim possam conjuntamente e pacificamente construir saídas aos seus impasses.
A mediação caracteriza-se por ser um meio autocompositivo pelo fato de não haver imposição de uma decisão por um terceiro, um método totalmente divergente de resolução do qual as pessoas estão acostumadas, com a imposição das decisões por um terceiro, o Juiz. Além de a mediação possibilitar a solução consensual de conflitos pode agir como método preventivo dos mesmos (TARTUCE, 2018). Ou seja, possui um caráter pacífico, construtivo das possíveis soluções que podem ser encontradas para o conflito, bem como suas técnicas atuam na prevenção daqueles que podem surgir.
A mediação deve possibilitar aos envolvidos, a compreensão dos interesses de cada envolvido, muito bem exemplificada na citação a seguir, demonstrando-se como esse meio pode ocorrer na prática:
Como exemplo, imagine uma discussão familiar sobre o valor da pensão alimentícia em que há posições de resistência (do alimentante) e insistência (da responsável legal do alimentando) quanto a um certo montante. Caso ambos, consensualmente, comuniquem-se para compreender as despesas que embasam o valor pretendido, fazendo uma lista dos gastos da criança e abordando sua pertinência, visualizarão cada custo e decidirão como considerá-lo. Enquanto se comunicarem, eles também poderão concluir que mais importante do que a posição de cada um é o atendimento dos interesses da criança em termos de cuidado e proteção. (TARTUCE, 2018, p. 204).
O exemplo acima demonstra um conflito que envolve pessoas que possuíam vínculo anterior, o que denomina-se tecnicamente como “relações continuadas”, em que as partes pacificamente e em conjunto, dentro de suas possibilidades e necessidades estipularam o valor adequado para que a resposta ao conflito fosse efetiva. Os efeitos positivos dessa construção poderiam não ocorrer se decorresse decisão interposta pela via judicial, que se não considerar as possibilidades e necessidades que se adequam a cada caso, não surtirá os efeitos necessários, isto é, não haverá efetividade.
A mediação também pode ser considerada um meio mais célere em resposta aos conflitos, no entanto de maneira prudente, equilibrada e satisfatória aos
envolvidos. Compreende-se que dentre as principais vantagens da mediação em relação a outros métodos está, caso assim queiram as partes, a continuidade das relações de forma integral, a comunicação, bem como, que sejam esses indivíduos capazes de resolver pacificamente e por meio do diálogo possíveis futuros conflitos (TARTUCE, 2018).
A mediação de conflitos apresenta-se como oportunidade para que as partes de maneira consensual possam encontrar a solução real do conflito, não apenas a solução de uma lide processual que chega ao fim, mas que por diversas vezes não alcança os efeitos da resolução do conflito que levou a demanda. De outro modo, a mediação pode servir como procedimento justo, para a qualificação das relações pessoais, e até mesmo no âmbito das relações judiciais. Com o intuito compreender a Mediação faz-se pertinente a citação de Rocha e Araújo (2013) que apresentam a sua conceituação e funcionamento de forma sucinta e clara:
A mediação é uma dessas formas de lidar com o conflito positivamente, já que para obtermos sucesso em sua realização os sujeitos envolvidos necessitam disponibilizar-se a resolverem, eles próprios, os problemas que lhes afetam. E a partir disso, o que é então Mediação?
Trata-se de um método de resolução de conflitos no qual duas ou mais pessoas envolvidas e interessadas numa determinada situação conflituosa decidem dialogar em busca de uma solução que seja satisfatória para ambas. Esse diálogo acontece com a colaboração de um terceiro não envolvido no conflito, que precisa ser imparcial, devidamente capacitado, empático. Devendo através de técnicas específicas, facilitar a comunicação entre os sujeitos, e intervir somente quando necessário. É a mediação, através do trabalho de um mediador amoroso, uma prática capaz de propiciar a busca por ganhos mútuos (ROCHA; PORTO, 2013, p. 209)
Ainda, para uma melhor compreensão sobre o instituto da mediação é indispensável diferenciá-la da conciliação, tendo em vista que são facilmente confundidas, sendo assim, Salles (2004) afirma que:
A diferença fundamental entre a mediação e a conciliação reside no conteúdo de cada instituto. Na conciliação, o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é a consequência da real comunicação entre as partes. Na conciliação o conciliador sugere, interfere, aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo. (SALES, 2004, p. 38).
Em outras palavras, na conciliação o terceiro, denominado conciliador, tem a possibilidade de atuar juntamente com as partes sugerindo e propondo soluções, já na mediação, o mediador deve ser imparcial, sem propor ou sugerir qualquer solução, somente utilizando de técnicas para propiciar e conduzir o diálogo entre conflitantes, rumo a uma possível resposta construída por ambos.
O uso da mediação além de propiciar o diálogo oportuniza a sociedade o alcance de resolução de conflitos de forma mais satisfatória, já que são as próprias partes conflitantes que a constroem de acordo com o mais adequado a sua realidade e que de fato pode produzir efeitos positivos, o que pode não ocorrer diante da espera pela imposição de uma sentença. (SOUZA; EMMANUEL; NUNES, 2013).
Tendo em vista a necessidade de superação de problemas com eficiência e considerando as entraves que impedem a obtenção de uma resposta judicial, faz-se necessária a busca de outros mecanismos. Para Mauro Capelleti (1994) esses mecanismos devem ser alternativos ao “remédio tradicional”, quando se demonstra caro, lento e inacessível.
A mediação, importante instrumento de abordagem consensual de conflitos, vem sendo alvo de grande investimento e utilização nos últimos anos em diversos sistemas jurídicos por suas múltiplas vantagens. Sendo apropriadamente preparada, além de promover um clima menos hostil, “é mais rápida, tem um custo menor, é menos formal, quando bem sucedida, é mais definitiva”; além disso, a participação direta dos envolvidos enseja discussões mais transparentes e maior criatividade para buscar saídas (TARTUCE, 2013, p. 103).
Para Tartuce (2013) quando as partes conflitantes são responsabilizadas pela resolução por elas mesmas criadas, as probabilidades de cumprirem com o que foi acordado será muito maior do que quando a solução é apresentada por um terceiro
Muitos estudiosos buscam meios de encontrar a “paz social”. Nesse sentido a mediação possui aspectos que podem contribuir para tanto, visto que busca identificar “a raíz” do problema, considerado o meio mais adequado para o tratamento das discórdias que surgem nas relações continuadas, ou seja aquelas que precisam permanecer, como por exemplo as relações entre familiares e
