FERNANDO ANDRÉ BIN
A ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE
Santa Rosa (RS)
2015
FERNANDO ANDRÉ BIN
A ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE
Trabalho de Conclusão do Curso de
Graduação em Direito da Universidade
Regional do Noroeste do Estado do Rio
Grande do Sul
– UNIJUI, apresentado
como requisito para a aprovação no
componente curricular Trabalho de Curso.
DCJS
– Departamento de Ciências
Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc Luiz Raul Sartori
Santa Rosa (RS)
2015
Dedico este trabalho à minha esposa e a
minha filha, pelo incentivo, apoio e
confiança em mim depositados durante
toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre
esteve presente e me incentivou com
apoio e confiança para encarar todos os
momentos de dificuldades enfrentados
durante a caminhada neste tão sonhado
curso de graduação.
Ao meu orientador Luiz Raul
Sartori, com quem eu tive o privilégio de
conviver e contar com seu incentivo e
dedicação, não só neste momento de
orientação para a conclusão deste
trabalho,
mas
também
durante
as
diversas cadeiras cursadas no decorrer
da minha graduação.
A todas as pessoas que de alguma
forma contribuíram para que fosse
possível chegar a este momento onde
consigo concluir com êxito mais uma
etapa de minha vida.
“Só tem o direito de criticar aquele que
pretende ajudar.”
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise sobre quais são
os direitos que a empregada gestante adquire após a confirmação de sua gravidez.
Analisa como surgiram os direitos trabalhistas na história das relações de trabalho e
como os mesmos transformaram-se com a evolução da sociedade. Aborda como os
direitos trabalhistas foram introduzidos no Brasil seja com a CLT (Consolidação das
Leis Trabalhistas, e também com a positivação em nossa Constituição Federal no
ano de 1988. Faz uma análise sobre o surgimento da estabilidade na legislação
trabalhista, quais as suas modalidades e quais as suas implicações. Estuda o
conceito de estabilidade para a empregada gestante e qual a sua origem. Investiga
de que forma a legislação aborda a estabilidade provisória para a empregada
gestante e com isso quais as implicações que derivam desta garantia, tanto para a
empregada bem como para o empregador. Faz uma análise da evolução do
entendimento dos tribunais em relação à estabilidade provisória da empregada
gestante no que diz respeito às modalidades de contrato de trabalho. Fornece uma
breve análise da súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, sua aplicabilidade e
as alterações que ocorrem na mesma, em especial no item III da súmula. Finaliza
concluindo que a evolução nas relações de trabalho é constante e que a legislação
trabalhista precisa acompanhar a mesma, para proteger a empregada gestante
independente da modalidade contratual, bem como para atender de forma efetiva o
princípio da proteção que norteia as relações trabalhistas.
Palavras-Chave: Estabilidade da Empregada - Legislação Trabalhista
–
Relações entre empregada e empregador - Consequências.
ABSTRACT
This course conclusion work it does an analysis on what are the rights that
pregnant employee gets after confirming her pregnancy.It analyzes howlabor rights
emerged in the history of labor relations and how they have turned with the evolution
of society. Discusses how labor rights were introduced in Brazil with ―CLT‖
(Consolidation of Labor Laws) and also with positivation in our Federal Constitution in
1988. It does an analysis of the emergence of stability in the labor legislation, which
its forms and what its implications. Studies the concept of stability for the pregnant
employee and what is its origin. Investigate how the legislation deals with provisional
stability for the pregnant employee and with that, the implications that derive from this
guarantee, both for the employee and for the employer. It analyzes the evolution of
the understanding of the courts in relation to the provisional stability of a pregnant
employee with regard to the employment contract modalities. It provides a brief
summary analysis of 244 of the Superior Labor Court, its applicability and the
changes that occur in it, particularly in item III of the summary.Ends concluding that
the evolution in labor relations is constant and that labor laws need to keep up the
same, to protect the pregnant employee independent of the type of contract, as well
as to meet effectively the principle of protection that drives labor relations.
Keywords: Employee Stability, Labour Legislation, Relations Between
Employee and Employer, Consequences.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 DIREITO DO TRABALHO ... 11
2.1 Breve Histórico ... 11
2.2 Conceito ... 16
2.3 Direitos Trabalhistas ... 17
2.4 Direitos trabalhistas na Constituição Federal ... 19
2.5 Consolidação das Leis do Trabalho – CLT ... 21
3 ESTABILIDADE ... 24
3.1 Surgimento da Estabilidade ... 24
3.2 Conceito ... 26
3.3 Previsões Legais ... 28
3.4 Estabilidade da Empregada Gestante ... 31
3.5 Jurisprudências ... 40
4 CONCLUSÃO ... 42
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca dos direitos trabalhistas, em
especial o direito a estabilidade, sendo que o foco principal do trabalho é a
estabilidade provisória da empregada gestante. Este estudo busca fazer uma análise
histórica sobre os direitos trabalhistas das empregadas, buscando demonstrar como
os mesmos foram introduzidos na legislação brasileira e quais as suas implicações
para as trabalhadoras e empregadores. Busca também, evidenciar o entendimento
dos tribunais diante deste tema tão importante como é o direito a estabilidade da
empregada gestante e como este entendimento vem evoluindo em sua aplicação
aos casos concretos.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e
por meio eletrônico, com o intuito de enriquecer a coleta de informações e permitir
um aprofundamento no estudo da estabilidade, para revelar a importância deste
instituto na construção de uma relação entre empregada e empregador na busca de
uma paz social baseada na proteção do nascituro.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem histórica sobre o
surgimento dos direitos trabalhistas e seu conceito nas relações de trabalho. Segue
com uma análise sobre como estes direitos trabalhistas foram positivados em nossa
legislação pátria, tanto através da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) bem
como através da Constituição Federal e quais as implicações que tais previsões
legais trouxeram para as relações trabalhistas.
No segundo capítulo é analisada a estabilidade, seu conceito, princípios, as
previsões legais sobre a mesma e a sua forma de aplicação. Também é analisada
mais profundamente a estabilidade provisória da empregada gestante e sua
aplicação nas relações entre empregada e empregador. Neste mesmo capítulo é
feita uma análise sobre como o poder judiciário vinha aplicando o direito a
estabilidade da empregada gestante nas diversas modalidades de contrato de
trabalho. Logo em seguida é analisada como ocorreu a evolução destas
interpretações de nossos tribunais até chegar a alteração ocorrida na súmula 244 do
Tribunal Superior do Trabalho que alterou significativamente o entendimento até
então sumulado e que regia as relações trabalhistas.
A partir desse estudo se verifica que a estabilidade provisória para a
empregada gestante busca garantir um direito não somente a empregada, mas sim
ao nascituro, visto que a mesma necessita estar amparada e com condições
emocionais equilibradas durante a sua gestação, para garantir que a sua função
materna possa ser exercida em sua plenitude quando o novo ser chegar a este
mundo.
2 DIREITO DO TRABALHO
A história da humanidade é marcada pela evolução e por diversas conquistas,
sendo que estas sempre foram pautadas pela luta, pelos conflitos, pelas crenças e
ideologias de diversos povos e nações. No início o objetivo era tão somente a
sobrevivência individual, para depois aos poucos voltar-se para a vida em sociedade
com objetivos coletivos.
O Direito do trabalho, da mesma forma, sofreu diversas alterações com a
evolução do trabalho, das relações trabalhistas entre patrões e empregados. Para
poder compreender o mesmo, é necessário entender e não perder de vista o
passado.
Esse ramo do Direito é muito dinâmico, pois conforme se altera as condições
de trabalho e as condições econômicas de nossa sociedade, alteram-se
proporcionalmente as relações trabalhistas.
Desta forma, o presente primeiro capítulo tem como objetivo fazer uma
análise histórica do tema, ou seja, como surgiram os direitos dos trabalhadores,
como estes foram positivados no ordenamento jurídico Pátrio, em especial na
Constituição de 1988 e na CLT, a fim de possibilitar a posterior análise de sua
aplicação no âmbito das relações trabalhistas atuais, com ênfase na estabilidade
provisória da empregada gestante que trata-se do objeto central deste estudo.
2.1 Breve Histórico
As relações de trabalho existem desde a Pré-História. Num primeiro momento
o homem vai em busca de suas próprias coisas e, na sequência temos o trabalho
escravo durante a idade média. Neste período os direitos dos trabalhadores eram
muito limitados (se é que podemos considerar que existiam direitos neste período),
mas os mesmos foram evoluindo e assim foram surgindo também algumas
entidades que representavam os trabalhadores e os empregadores.
Já, na Idade Moderna, surge o conceito de trabalho livre. O Renascimento, a
Revolução Francesa e a Revolução Russa foram marcos importantes que
modificaram as relações dos trabalhadores, pois a partir destas começaram a surgir
novos pensamentos relativos ao trabalho. Os ideais da Revolução Francesa que
eram liberdade e igualdade contribuíram para a idéia de trabalho livre, onde era
possível contratar pessoas utilizando o contrato para criar uma relação entre as
partes envolvidas.
Segundo a Professora Silvia Bertani (2015, p.1), foi com a Revolução
Industrial que realmente começaram a surgir os primeiros direitos trabalhistas:
Foi na Revolução Industrial ocorrida nos séculos XVIII E XIX que começaram a surgir o conceito de empregado e empregador. Neste período pode-se observar o surgimento dos princípios dos direitos trabalhistas, visto que até então as condições de trabalho eram consideradas precárias o que desmotivava a classe trabalhadora.
No início do século XIX, o clamor por mudanças esta no seio da classe trabalhadora. Os mesmos começaram a lutar pelos seus direitos e assim exigir melhores condições e qualidade de vida em seu trabalho, sem que assim ocorresse a perda da sua dignidade e da sua liberdade.
Para Martins (2012, p.06) a Revolução Industrial foi sim um marco para o
surgimento dos direitos trabalhistas:
A Revolução Industrial acabou transformando o trabalho em emprego. Os trabalhadores, de maneira geral, passaram a trabalhar por salários. Com a mudança, houve uma nova cultura a ser apreendida e uma antiga a ser desconsiderada. Afirma-se que o Direito do Trabalho e o contrato do trabalho passaram a desenvolver-se com o surgimento da Revolução Industrial [...].
Foi em 1891, com o apoio do Papa da época (Leão XIII) que aumentou o
desejo por mudanças da classe trabalhadora, pois ele falou sobre alguns temas de
caráter social.
Assim leciona Martins (2012, p.09):
A Encíclica Rerum novarum (coisa novas), de 1891, do Papa Leão XIII, pontifica uma fase de transição para a justiça social, traçando regras para a intervenção estatal na relação entre trabalhador e patrão. Dizia o referido Para que ―não pode haver capital sem trabalho, nem trabalho sem capital‖ [...].
Este fato contribuiu para a criação da OIT (Organização Internacional do
Trabalho) que surgiu em 1919, pelo tratado de Versailes em Genebra, com o intuito
de regulamentar normas através de convenções entre os seus países membros.
O próprio Martins (2012, p.09) nos ensina:
Surge o Tratado de Versalhes, de 1919, prevendo a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que iria incumbir-se de proteger as relações entre empregados e empregadores no âmbito internacional, expedindo convenções e recomendações nesse sentido.
No Brasil, as relações de trabalho se iniciam com a exploração dos indígenas.
Mas foi com a Lei Áurea que aboliu a escravidão no ano de 1888 que os
direitos trabalhistas passaram a ter consistência, embora a referida lei não tenha
nenhum caráter trabalhista.
Para Delgado (2011, p.105) a esta lei teve grande importância:
Embora a Lei Áurea não tenha, obviamente, qualquer caráter justrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco inicial de referencia da Historia do Direito do Trabalho brasileiro, E que ela cumpriu papel relevante na reunião dos pressupostos a configuração desse novo ramo jurídico especializado, De fato, constituiu diploma que tanto eliminou da ordem sociojuridica relação de produção incompatível com o ramo justrabalhista (a escravidão), como, em consequência, estimulou a incorporação pela pratica social da formula então revolucionaria de utilização da forca de trabalho: a relação de emprego. Nesse sentido, o mencionado diploma sintetiza um marco referencial mais significativo para a primeira fase do Direito do Trabalho no pais do que qualquer outro diploma jurídico que se possa apontar nas quatro décadas que se seguiram a 1888.
Após este período no Brasil, inicia-se a fase de Institucionalização do Direito
do Trabalho, tendo como grande marco o governo do Presidente Getúlio Vargas.
Porém, antes da era de Getúlio Vargas, já existiam leis esparsas com a
previsão de direitos trabalhistas aos trabalhadores brasileiros, como expõe Martins
(2012, p.11).
Havia leis ordinárias que tratavam de trabalho de menores (1891), da organização de sindicatos rurais (1903) e urbanos (1907), de férias, etc. O Ministério Público do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado em 1930,
passando a expedir decretos, a partir desta época, sobre profissões, trabalho das mulheres (1932), salário mínimo (1936), Justiça do Trabalho (1939), etc.
Neste mesmo sentido é o pensamento de Nascimento (2012, p.98)
A partir de 1930 deu-se a expansão do direito do trabalho em nosso país, como resultado de vários fatores, entre os quais o prosseguimento das conquistas que já foram assinaladas, porém com um novo impulso quer no campo político, quer no legislativo. Passaram a ter, com a política trabalhista de Getúlio Vargas, maior aceitação das ideias da intervenção nas relações de trabalho, com o Estado desempenhando papel central, grandemente influenciado pelo modelo corporativista italiano.
Este também é o mesmo pensamento de Alice Barros, que expõe (2011,
p.56):
[...] em 1930 cria-se o Ministério do Trabalho. Esse é o marco do aparecimento do Direito do Trabalho no Brasil apresentado pela doutrina, embora anteriormente já existisse um ambiente propício ao seu surgimento, em face da legislação que o antecedeu.
Mas, segundo o próprio Martins (2012, p.11), foi na Constituição de 1934 que
o Direito do Trabalho foi tratado de forma específica
A Constituição de 1934 é a primeira constituição brasileira a tratar especificamente do Direito do Trabalho. É a influência do constitucionalismo social, que em nosso país só veio a ser sentida em 1934. Garantia a liberdade sindical (art 120), isonomia salarial, salário-mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas (§ 1 do art.121).
Por consequência do golpe de Getúlio Vargas, em 1937 aparece a carta
constitucional que marca uma fase intervencionista do Estado, onde corporações
eram consideradas órgãos do Estado e que exerciam funções do poder público. Esta
mesma carta institui sindicato único, competência normativa aos tribunais de
trabalho e acreditava que greves eram recursos antissociais e ainda incompatíveis
com os interesses da produção nacional.
Em 1943 é editado o Decreto Lei nº 5.542 que aprovou a CLT (Consolidação
das Leis do Trabalho) pelo motivo de que haviam normas esparsas e diante do
Decreto essas normas foram consolidadas.
Para Alice Barros (2011, p.56), a CLT é o diploma mais importante, conforme
nos leciona:
Em 1943 temos o diploma mais importante para a disciplina, que é a Consolidação das leis do Trabalho (CLT).
Discute-se a respeito da existência ou não de movimentos operários impulsionando o processo da legislação trabalhista no país. Há quem sustente que essa legislação adveio da vontade do Estado, enquanto outros afirmam a existência de movimentos operários reivindicando a intervenção legislativa sobre a matéria. As agitações dos trabalhadores, em 1919,manifestadas por meio de greves nos grande centros do país, ratificam esta última posição.
Já para Martins (2012, p.12), a Constituição de 1946 foi um marco
democrático:
A Constituição de 1946, é considerada uma norma democrática, rompendo com o corporativismo da Constituição anterior. Nela encontramos a participação nos lucros, (art.157, IV), repouso semanal remunerado (art.157, VI), estabilidade (art.157, XII), direito de greve (art.158) e outros direitos que estavam na norma constitucional anterior.
Assim sendo, o próprio Martins (2012, p.12) complementa que:
A Constituição de 1967 manteve os direitos trabalhistas estabelecidos nas constituições anteriores, no art.158, tendo praticamente a mesma redação do art.157 da Constituição de 1946, com algumas modificações [...].
Em termos de legislação ordinária, é possível citar a lei nº 5.859/72 que
dispõe sobre o trabalho dos empregados domésticos; a lei 5.889/73 que trata sobre
o trabalhador rural; a lei nº 6.019/74, tratando do trabalhador temporário e o decreto
lei nº 1.535/77 que trouxe uma nova redação ao capítulo sobre as férias da CLT.
Já em 1988, temos a aprovação da atual Constituição da república, que trata
de direitos trabalhistas nos arts 7º a 11º.
Assim nos leciona Martins (2012, p.12):
Em 05/10/1988, foi aprovada a atual Constituição, que trata de direitos trabalhistas nos arts. 7º a 11. Na Norma Magna, os direitos trabalhistas foram incluídos no Capítulo II ―Dos Direitos Sociais‖, do título II, ―Dos Direitos e Garantias Fundamentais‖, ao passo que nas constituições anteriores os direitos trabalhistas sempre eram inseridos no âmbito da ordem econômica e social.
Este também é o pensamento Alice Barros (2011, p.62):
Finalmente, a Constituição da República de 1988, no art.7º, arrola os direitos sociais dos empregados urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social [...]
Diante das exposições realizadas acima, verifica-se que a evolução dos
direitos dos trabalhadores, até chegar aos dias de hoje, sofreu diversas fases em
nossa história, sendo que em muitas delas os mesmos eram mínimos, para
posteriormente terem um âmbito mais abrangente e com maiores garantias para os
trabalhadores que até então eram profundamente explorados.
2.2 Conceito
O conceito de Direito do Trabalho sofre diversas interpretações dos
doutrinadores, sendo que o mesmo pode ser dividido entre aspectos subjetivos,
onde verifica-se os tipos de trabalhadores, objetivos onde considera-se a matéria do
Direito do Trabalho e mistos onde abrange-se pessoas e objeto. Desta forma,
forma-se um sistema, composto de várias partes.
Para Martins (2012, p.16), o conceito para Direito do Trabalho compreende
uma visão protecionista:
Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes a relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais do trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas.
Este mesmo conceito é aceito por Mauricio Godinho Delgado (2011, p.49) que
nos ensina:
[...] os juristas tendem a adotar posturas distintas. Ora enfatizam os sujeitos componentes das relações jurídicas reguladas por esse ramo jurídico especializado trata-se das definições subjetivistas, com enfoque nos sujeitos das relações justrabalhistas. Por vezes enfatizam o conteúdo objetivo das relações jurídicas reguladas por esse mesmo ramo do direito: são as definições objetivistas, que firmam enfoque na matéria de conteúdo das relações justrabalhistas. Ha, finalmente, a elaboração de concepções
mistas, que procuram combinar, na mesma definição, os dois enfoques acima especificados.
Já para Amauri Mascaro Nascimento (2009, p.60) o direito do trabalho possui
uma definição semelhante ao pensamento dos demais doutrinadores, onde ele nos
ensina:
[...] é possível definir Direito do Trabalho como o ramo da ciência que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade.
Desta forma, os princípios são parte determinante do conceito de Direito do
Trabalho, pois destes deriva-se as demais normas, mas no Direito do Trabalho não
existem apenas conjuntos de princípios e regras, mas também de instituições que
criam e aplicam o referido ramo do Direito, onde se destaca o Estado como o maior
criador de normas trabalhistas.
2.3 Direitos Trabalhistas
O direito do trabalho brasileiro trás em seu viés, alguns princípios básicos que
direcionam a confecção, interpretação e aplicação das normas trabalhistas.
Neste sentido, é importante conhecer um conceito de princípio para colaborar
com nossa pesquisa.
Assim, Martins (2012, p.61) nos ensina:
Princípio vem do Latim principium, princippi, com o significado de origem, começo, base. Num contexto vulgar, quer dizer o começo da vida ou o primeiro instante. Na linguagem leiga, é o começo, o ponto de partida, a origem, a base. São normas elementares, requisitos primordiais, proposições básicas.
Já Godinho Delgado (2011, p.182) complementa este conceito de forma mais
abrangente:
[...] para a Ciência do Direito os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São
diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, apos inferidas, a ele se reportam, informando-o.
São os princípios que inspiram, orientam e ajudam a fundamentar a
construção do ordenamento jurídico, sendo que em certos aspectos, podem até
limitar o ordenamento jurídico. Os princípios são mais abrangentes que uma simples
norma, fornece fundamentos que auxiliam na compreensão e interpretação das
mesmas.
Para o Direito do Trabalho, existem alguns princípios fundamentais que
norteiam a criação bem como a aplicação das normas trabalhistas.
Neste sentido, é importante trazermos o entendimento de alguns
doutrinadores sobre quais são os principais princípios que norteiam o Direito do
Trabalho, mesmo estes não sendo consenso entre as próprias doutrinas.
Para Godinho Delgado (2011, p. 191) os principais princípios do Direito
laboral são:
Os mais importantes princípios especiais justrabalhistas indicados pela doutrina são:
a) princípio da proteção (conhecido também como principio tutelarou tuitivo ou protetivo ou, ainda, tuteiar-protetivo e denominações congêneres); b) princípio da norma mais favorável;
c) princípio da imperatividade das normas trabalhistas;
d) princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas(conhecido ainda como princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas);
e) princípio da condição mais benéfica (ou da cláusula mais benéfica); f) princípio da inalterabilidade contratual lesiva (mais conhecido simplesmente como princípio da inalterabilidade contratual; merece ainda certos epítetos particularizados, como princípio da intangibilidade contratual objetiva);
g) princípio da intangibilidade salarial (chamado também integralidade salarial, tendo ainda como correlato o principio da irredutibilidade salarial); h) princípio da primazia da realidade sobre a forma;
i) princípio da continuidade da relação de emprego.
Já, para Martins (2012, p.69) os principais princípios do Direito do Trabalho
são:
[...] (a) princípio da proteção; (b) princípio da irrenunciabilidade de direitos (c) princípio da continuidade da relação de emprego; (d) princípio da primazia da realidade; (e) princípio da razoabilidade; (f) princípio da boa-fé.
O princípio da boa-fé nos contratos não se aplica apenas ao Direito do Trabalho, mas também a qualquer contrato.
Outro importante doutrinador, o professor uruguaio Américo Plá Rodrigues
(2000, p.24) nos trás a sua visão em relação aos princípios:
[...] Os princípios que propomos são os seguintes:
1) princípio de proteção que se pode concretizar nestas três ideias: a) in dubio, pro operário;
b) regra da aplicação da norma mais favorável; e c) regra da condição mais benéfica;
2) princípio da irrenunciabilidade dos direitos; 3) princípio da continuidade da relação de emprego; 4) princípio da primazia da realidade;
5) princípio da razoabilidade; 6) princípio da boa-fé; e
7) princípio de não discriminação. O fato de propormos sete princípios nos leva a esclarecer que lista de princípios nunca deve ser tida como
encerrada, podendo ser constantemente aumentada com novas
incorporações. Do mesmo modo, achamos oportuno lembrar a equilibrada posição de Salwa, segundo a qual, embora a lista nunca deva ser encerrada, não convém estendê-la exageradamente. Correr-se-ia o risco de enfraquecer o papel dos princípios reconhecidos como fundamentais.
Já, para Saraiva (2009, p.27) os principais princípios que regem o direito do
trabalho são:
Podemos destacar os princípios do Direito do Trabalho:
Princípio da proteção, o qual desmembra-se em: In dúbio pro operário; da aplicação da norma mais favorável; e da condição mais benéfica;
Princípio da irrenunciabilidade de direitos;
Princípio da continuidade da relação de emprego; Princípio da primazia da realidade;
Princípio da inalterabilidade contratual; Princípio da Intangibilidade salarial;
Mesmo existindo divergências entre os doutrinadores de quais são os
principais princípios aplicados ao direito do trabalho, diante das exposições
realizadas podemos verificar o quanto os mesmos são importantes para os
operadores e profissionais do Direito do Trabalho, uma vez que servem de base
para diversas teses e decisões.
2.4 Direitos trabalhistas na Constituição Federal
Os direitos trabalhistas constituem uma importante vitória social. A
Constituição Federal, em seu artigo 7º, os trata de forma expressa:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço;
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. (BRASIL, 2015).
Estes direitos representam décadas de lutas e sofrimentos, onde inúmeros
trabalhadores tiveram privações que, certamente, nos dias de hoje, seriam
interpretados como trabalho escravo. Ao elencar estes direitos, a lei Fundamental
trouxe um alento para a classe trabalhadora na busca por melhores condições de
vida e de trabalho.
Também pode-se dizer que a Constituição de 1988 criou condições mais
favoráveis para a participação dos grupos sociais na geração de normas jurídicas
que fazem parte do universo normativo do país, trazendo desta forma relevante
progresso para a administração de conflitos sociais em nosso país.
Neste sentido nos ensina Godinho Delgado (2012, p.121):
Do ponto de vista da criação de condições favoráveis a mais ampla participação dos grupos sociais na geração de normas jurídicas a comporem o universo normativo do país, democratizando o sistema de gestão trabalhista vigorante, parece claro que a nova Constituição teve flagrante intenção de colocar a sociedade brasileira nesse caminho. Já em seu Preâmbulo, a Constituição fala em exercício de direitos sociais e individuais, faz menção a uma ―sociedade pluralista‖ e defende a solução pacifica de conflitos. Nos Princípios Fundamentais, refere-se a valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a uma sociedade livre, justa e solidaria, reiterando a noção de solução pacifica de conflitos.
Da mesma forma, a Constituição Federal inovou, pois materializou que todo o
poder emana do povo, sendo exercido por meio de seus representantes
democraticamente eleitos.
2.5 Consolidação das Leis do Trabalho – CLT
As leis trabalhistas no Brasil estavam sendo criadas de forma esparsa e
desordenada, beneficiando algumas profissões em detrimento a outras que não
tinham proteção legal. Foi então que o governo resolveu reunir os textos legais em
vigor até então em um só diploma legal.
Porém, a criação da CLT foi além de uma simples compilação das demais
leis, pois a mesma acrescentou inovações, transformando-se em um verdadeiro
código.
Para Nascimento (2011, p.103) a CLT reuniu as leis sobre o Direito Individual
e Coletivo, conforme nos ensina:
Foram reunidas as leis sobre o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho. Surgiu, portanto, promulgada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, unindo em onze títulos essa matéria, resultado do trabalho de uma comissão presidida pelo Min. Alexandre Marcondes Filho, que, depois de quase um ano de estudos, remeteu as suas conclusões ao Presidente da República em 19 de abril de 1943, com sugestões de juristas, magistrados, entidades públicas, empresas privadas, associações culturais etc.
Já, para Martins (2012, p.12) a CLT não trouxe inovações com novos direitos
para os trabalhadores:
[...] O objetivo da CLT foi apenas o de reunir as leis esparsas existentes na época, consolidando-as. Não se trata de um código, pois este pressupõe um Direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu a legislação existente na época, consolidando-a. A CLT tomou por fundamento várias normas, como a Encíclica Rerum Novarum e as Convenções da OIT, segundo Arnaldo Sussekind. Não foi inspirada na Carta Del Lavoro Italiana.
Para Delgado (2011, p.111) a CLT alterou e ampliou a legislação trabalhista
existente, conforme nos leciona:
O modelo justrabalhista então estruturado reuniu-se, anos apos, em um único diploma normativo, a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n.5.452, de 1.5.1943) Embora o nome reverenciasse a obra legislativa anterior (consolidação), a CLT, na verdade, também alterou e ampliou a legislação trabalhista existente, assumindo, desse modo, a natureza própria a um código do trabalho
A CLT deixa clara a sua oposição às ideias socialistas de igualdade, pois
considera impossível que na sociedade todos estejam no mesmo nível, porque
existem múltiplas e profundas diferenças entre os homens.
Desta forma, considera-se o empregado a parte mais frágil da relação de
emprego e por isso trás diversas garantias aos mesmos, como por exemplo, a
garantia à estabilidade provisória.
3 ESTABILIDADE
A estabilidade provisória podemos definir como sendo o período em que o
empregado tem a garantia de poder continuar em seu emprego, não podendo desta
forma ser demitido por vontade do empregador, salvo por justa causa, por motivo de
força maior ou no caso de encerramento das atividades da empresa.
Desta forma, o poder diretivo do empregador encontra uma limitação em sua
atuação, visto que não possui mais o poder de demitir e empregado enquadrado
como estável.
Estas estabilidades são adquiridas em decorrência de algumas circunstâncias
passageiras para melhor proteção de alguns interesses da nossa sociedade.
Assim sendo, elas podem ser decorrentes de lei ou previstas em instrumentos
normativos, ou seja, em convenções ou acordos coletivos de trabalho das diversas
categorias de trabalho.
3.1 Surgimento da Estabilidade
A estabilidade é um instituto que amplia o direito do empregado a permanecer
no emprego, ou seja, intensifica o princípio de continuidade no serviço, mas ao
mesmo tempo restringe o poder do empregador em demitir o empregado, pois a
demissão sem justo motivo não poderá ser mais realizada.
A característica primordial da estabilidade é vedar ao empregador a demissão
sem justo motivo. Esse instituto não permite a demissão injustificada, desmotivada
ou arbitrária, ou seja, aquela em que o empregado não gera motivo para o fim do
contrato de trabalho.
A ideia de estabilidade no Brasil surgiu inicialmente no direito público, tendo
previsão na Constituição do Império.
A ideia de Estabilidade surgiu inicialmente no direito público. A Constituição do Império (art.149) dispunha que os oficiais do exército e armada não podem ser privados das suas patentes senão por sentença proferida em juízo competente.
A estabilidade também foi acolhida na Constituição da República, tendo
algumas previsões para os oficiais do exército e da armada. Já para os juízes
federais, assegurou a vitaliciedade.
Porém, a estabilidade no Brasil passou a ser uma realidade a partir do
Decreto Nº 4.682 de 24 de Janeiro de 1923, a chamada lei Eloi Chaves.
Sérgio Pinto Martins nos ensina (2012, p.427) que o Decreto em seu artigo 42
previa:
O Art.42 declarava que ―depois de 10 anos de serviços efetivos, o empregado das empresas a que se refere a presente lei só poderá ser demitido no caso de falta grave constatada em inquérito administrativo, presidido por um engenheiro da Inspetoria e Fiscalização das estradas de ferro‖.
Esta proteção estava destinada apenas a categoria dos ferroviários, pois os
empregados mais velhos estavam sujeitos a doenças e a dispensas em primeiro
lugar que outros empregados.
Já a CLT de 1943, trouxe a previsão sobre a estabilidade em seus arts 492 a
500. O artigo 492 previa:
Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.
Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.
Em 1966 surgiu a lei 5.107 criando o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). O Doutrinador Renato Saraiva (2009, p.279) nos trás este ensinamento:
Essa realidade perdurou até 1966, quando surgiu o denominado Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), com a Lei 5.107, criado como alternativa ao antigo regime da CLT, passando a vigorar dois sistemas jurídicos paralelos. Possuía o obreiro, após a edição da lei fundiária (em 1966), duas alternativas: optar pelo regime do FGTS, passando a fazer jus ao recolhimento mensal na conta vinculada fundiária do percentual de 8% incidente sobre sua remuneração, com direito, em caso de dispensa
imotivada, ao saque dos depósitos efetuados, além do pagamento de indenização compensatória de 10% dos valores depositados na conta do FGTS (que passou a ser de 40% após a promulgação da CFl1988);optar pelo sistema da CLT, tendo direito a indenização em caso de dispensa imotivada nos moldes dos arts. 477 e 478 da CLT (1 mês de salário para cada ano trabalha do ou fração igual ou superior a 6 meses), alcançando, a estabilidade decenal ao completar 10 anos de serviços ininterruptos na empresa, quando, a partir de então, somente poderia ser dispensado se cometesse falta grave, previamente apurada em ação judicial.
A Constituição de 1967 trouxe um sistema optativo para o trabalhador, onde
ele deveria fazer a escolha entre a estabilidade com indenização em caso de
despedida, ou fundo de garantia equivalente.
Já a Constituição de 1988 modificou a forma de entendimento até então
vigente e extinguiu a alternatividade e a estabilidade que existiam com o fundo de
garantia.
Martins (2012, p.428) nos traz este entendimento:
A Constituição de 1988 alterou o sistema que até então vinha sendo seguido, pois extinguiu a estabilidade e a alternatividade que existiam com o fundo de garantia, eliminando-as ao estabelecer, no inciso I do Art 7º: ―relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos‖.
Diante desta nova previsão legal, o Instituto da Estabilidade passou a ter
outro viés e aplicabilidade nas relações de trabalho.
3.2 Conceito
Segundo Martins (2012, p.429) estabilidade vem do latim, stabilitas, tatis, de
stabilire (fazer firme), e teria sentido genérico de solidez e segurança.
Como conceito de estabilidade, também podemos entender como sendo o
direito que o obreiro possui de não ser desligado de seu emprego, mesmo contra a
vontade de seu empregador, salvo uma previsão legal em contrário.
Estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida. Tem, assim, o empregado o direito ao emprego, de não ser despedido, salvo determinação de lei em sentido contrário.
A estabilidade é um instituto que amplia o direito do empregado a permanecer
no emprego, ou seja, intensifica o princípio de continuidade no serviço, mas ao
mesmo tempo restringe o poder do empregador em demitir o empregado, pois a
demissão sem justo motivo não poderá ser mais realizada.
A característica primordial da estabilidade é vedar ao empregador a demissão
sem justo motivo. Esse instituto não permite a demissão injustificada, desmotivada
ou arbitrária, ou seja, aquela em que o empregado não gera motivo para o fim do
contrato de trabalho.
Não podemos dizer que exista uma estabilidade absoluta, visto que a justa
causa, o motivo de força maior ou alguns outros previstos em lei podem ocasionar o
fim da relação de trabalho.
Devemos distinguir a estabilidade da garantia de emprego, sendo que a
garantia é gênero, como nos ensina Martins (2012, p. 429):
[...] ―a garantia de emprego é o gênero que compreende medidas tendentes ao trabalhador obter o primeiro emprego, a manutenção do emprego seguido e, até mesmo, de maneira ampla, a colocação do trabalhador em novo serviço. Está, portanto, a garantia de emprego ligada a política de emprego. Uma forma de garantia de emprego é o art.429 da CLT, ao assegurar o emprego a menores aprendizes na indústria. O art. 93 da lei nº 8.213/91 também pode ser considerado como hipótese de garantia de emprego, ao estabelecer que as empresas com 100 ou mais empregados estão obrigadas a ter de 2 a 5% dos seus cargos preenchidos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência. Outra hipótese seria de uma lei que viesse a determinar a admissão de trabalhadores que fossem mutilados de guerra‖.
Da mesma forma, Nascimento (2009, p.392) trás uma distinção entre
estabilidade e garantia de emprego:
[...] ―é oportuno também esclarecer a diferença entre duas expressões: estabilidade e garantia de emprego. Não se identificam as duas figuras, embora próximas. Garantia de emprego é um instituto mais amplo que
estabilidade. Compreende, além da estabilidade, outras medidas destinadas a fazer com que o trabalhador obtenha o primeiro emprego, como também a manutenção do emprego conseguido. Relaciona-se com a política de emprego. Se, por exemplo, uma lei obriga as empresas a admitirem determinado número de menores, essa é uma lei de garantia de emprego, mas não é uma lei de estabilidade‖ [...].
Assim sendo, é muito importante conceituar também, o Instituto da
estabilidade provisória, que é aquela onde o empregador está impossibilitado de
dispensar o empregado por um determinado tempo, desde que este preencha
alguns requisitos estabelecidos em lei.
Esta estabilidade provisória como o próprio nome diz, possui tempo
determinado e nela podemos enquadrar: os membros da CIPA (Comissão Interna de
Prevenção de Acidentes) dirigentes sindicais empregados acidentados e as
gestantes.
3.3 Previsões Legais
A característica primordial da estabilidade é vedar ao empregador a demissão
sem justo motivo. Esse instituto não permite a demissão injustificada, desmotivada
ou arbitrária, ou seja, aquela em que o empregado não gera motivo para o fim do
contrato de trabalho.
A Consolidação das Leis Trabalhistas possui uma previsão para este instituto
em seu capítulo VII, nos arts 492 a 500.
CAPÍTULO VII - DA ESTABILIDADE
Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.
Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.
Art. 493 - Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado.
Art. 494 - O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação.
Parágrafo único - A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo.
Art. 495 - Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão.
Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.
Art. 497 - Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.
Art. 498 - Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, direito à indenização, na forma do artigo anterior.
Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.
§ 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.
§ 2º - Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e 478.
§ 3º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478.
Art. 500 - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio ou da Justiça do Trabalho. (Revogado pela Lei nº 5.562, de 12.12.1968)
Art. 500 - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho. (Revigorado com nova redação, pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970). (BRASIL, 2015)
Além disso, temos previstas algumas formas de estabilidades, consideradas
provisórias, ou seja, concedidas aos trabalhadores temporariamente enquanto
perdurarem as condições estabelecidas para a sua fruição.
Assim sendo, está previsto no Art 543 da CLT :
Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967).
§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 7.543, de 2.10.1986). (BRASIL, 2015).
Da mesma forma, a lei nº 5.764/71, em seu art. 55, prevê a estabilidade para
os empregados que são eleitos diretores de sociedades cooperativas:
ART: 55 - Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas por eles mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT. (BRASIL, 2015).
Também, temos a previsão no Art 10, inciso II, alínea "a" do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88 a previsão de
garantia para o caso de empregado membro da CIPA:
Art. 10, II, ―a‖ - O empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, não pode ser dispensado arbitrariamente ou sem justa causa. (BRASIL, 2015).
Além disso, temos a lei 8.213/91 que trás em seu Art 118 a previsão de
garantia para o empregado que tenha sofrido acidente de trabalho:
Art 118 - O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo de 12 meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente de percepção de auxílio-acidente. (BRASIL, 2015).
E também, temos a previsão do Art. 10, II, "b" do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88 que confere à empregada
gestante a estabilidade provisória:
Art 10, II, ―b‖ - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (BRASIL, 2015).
E ainda temos a Súmula 244 do TST que trás em seu conteúdo:
Gestante – Estabilidade Provisória
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, ―b‖ do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ―b‖, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (BRASIL, 2015).
3.4 Estabilidade da Empregada Gestante
Um dos temas mais polêmicos relacionados a este instituto da estabilidade é
o que refere à garantia de emprego da mulher na maternidade, pois afinal, está em
jogo a própria existência da raça humana.
Assim nos ensina o Desembargador Georgenor Franco Filho:
A mulher, único ser que pode gerar outro ser humano (pelo menos os avanços da ciência ainda não permitem identificar força diversa de procriação), tem, nos três momentos da maternidade (gestação, parto e amamentação), a única forma de tratamento diferenciado em relação ao homem trabalhador. Fora isso, os dois (homem e mulher) não possuem diferenças quanto ao acesso ao mercado de trabalho. (FILHO, Georgenor Franco, 2013)
Desta forma, a garantia prevista na legislação, faz com que a empregada
gestante tenha mais segurança durante esta fase impar de sua vida, desde a
confirmação de sua gestação até cinco meses após o parto.
Trata-se, de expressiva garantia de caráter social, cujo gozo depende
somente da confirmação objetiva do estado gravídico da empregada,
independentemente de sua prévia comunicação ao empregador ou mesmo da
modalidade contratual celebrada entre as partes envolvidas no vínculo empregatício.
O advogado Henrique França Ribeiro, em um artigo de sua autoria, nos trás
sua contribuição a respeito deste tema:
A previsão constitucional, para fins de concessão da estabilidade à empregada gestante, não estabeleceu distinção entre contratos a prazo determinado ou indeterminado. O que se pretende proteger é a vida que está por vir, é a garantia de subsistência da mãe durante o período inicial de vida do nascituro.
A garantia constitucional ultrapassa o interesse estrito da empregada gestante, uma vez que possui manifestos fins de saúde e de assistência social não somente em relação às mães trabalhadoras como também em face de sua gestação e da criança recém-nascida. (RIBEIRO, Henrique França, 2012).
A mulher até então, estava vinculada exclusivamente as atividades do lar,
principalmente nos cuidados relacionados aos filhos e atividades da casa, mas
também auxiliava nas atividades agrícolas da família. Em função da situação
econômica das famílias e devido à busca por mais espaço e independência,
tornou-se necessário que a mulher fostornou-se à luta para auxiliar na renda familiar.
Mas foi com a revolução Industrial do século XVIII que o trabalho feminino foi
utilizado em maior escala, preterindo inclusive a mão-de-obra masculina.
Assim nos ensina Amauri Nascimento (2009, p.189):
Por ocasião da Revolução Industrial do século XVIII, o trabalho feminino foi aproveitado em larga escala, a ponto de ser preterida a mão-de-obra masculina. Os menores salários pagos à mulher constituíam a causa maior que determinava essa preferência pelo elemento feminino. O Estado, não intervindo nas relações jurídicas de trabalho, permitia com a sua omissão, toda sorte de explorações. Nenhuma limitação da jornada de trabalho, idênticas exigências dos empregadores quanto as mulheres e homens, indistintamente, insensibilidade diante da maternidade e os problemas que podem acarretar à mulher, quer quanto as condições pessoais, quer quanto ás responsabilidades de amamentação e cuidados com os filhos em idade de amamentação, etc. [...].
No Brasil, a proteção ao trabalho da mulher foi materializada em nossa
Constituição Federal, onde temos diversos artigos com esta previsão, sendo
importante citar que tais proteções não possuem caráter discriminatório perante o
trabalho masculino.
Neste sentido, temos o pensamento de Delgado (2011, p.753):
É evidente que a Constituição não inviabiliza tratamento diferenciado a mulher enquanto mãe. A maternidade recebe normatização especial e privilegiada pela carta de 1988, autorizando condutas e vantagens superiores ao padrão deferido ao homem – e mesmo à mulher que não esteja vivenciando a situação de gestação e recente parto. É o que resulta da leitura combinada de diversos dispositivos, como o art. 7º, XVIII (licença à gestante de 120 dias) [...].
Com o advento da Constituição Federal de 1988, ficou assegurada a
empregada gestante a estabilidade provisória, não podendo sofrer despedida
arbitrária ou sem justa causa.
Assim, temos a previsão do Art. 10, II, "b" do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88:
Art 10, II, ―b‖ - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição.
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (BRASIL, 2015).
Desta forma, a previsão constitucional garante a gestante o seu emprego,
para que através dele possa garantir e preservar o nascituro.
Tal entendimento, ficou consolidado através da Súmula 244 do Egrégio
Tribunal Superior do Trabalho de 20.04.2005, in verbis:
Gestante – Estabilidade Provisória
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, ―b‖ do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III – Não há direito da empregada gestante a estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (BRASIL, 2015).
Diante desta súmula do Tribunal Superior do Trabalho, também pacificou-se o
entendimento dos tribunais quanto ao tema controvertido relacionado a
comprovação da gestação, visto que até então, existiam duas teorias neste sentido,
sendo uma delas chamada de teoria da responsabilidade objetiva e a outra chamada
de teoria da responsabilidade subjetiva.
Para os defensores da teoria da responsabilidade objetiva, considera-se
irrelevante a comunicação da gestação ao empregador, pois a garantia de
empregado independe da comunicação.
Já, para os adeptos da teoria subjetiva entendem que a estabilidade somente
poderá ser considerada a partir da comunicação ao empregador.
Este é o entendimento de Martins (2012, p. 445) que nos ensina:
A teoria da responsabilidade objetiva considera que o importante é a confirmação da gravidez para a própria empregada e não para o empregador. A garantia de emprego independe da comprovação da gravidez perante o empregador, mas da sua confirmação, sendo responsabilidade objetiva do empregador, que visa garantir o nascituro. O STF já entendeu que a responsabilidade é objetiva (RE 259.3218/RS, Rel. Min.Ellen Greice).
A teoria da responsabilidade subjetiva entende que a empregada deve comprovar a gravidez perante o empregador.
Outra importante definição após a edição desta súmula, é que pacificaram-se
os entendimentos dos tribunais, de que a estabilidade provisória não contemplava os
contratos a termo, ou seja, os contratos que no momento de sua celebração, tanto
empregado, como empregador, tinham conhecimento do prazo prefixado para o
mesmo, visto que tal modalidade tratava-se de exceção a regra geral dos contratos.
Este conceito de contrato por prazo determinado, ou a termo, é corroborado
pelos ensinamentos de Godinho Delgado (2012, p. 534):
A indeterminação da duração contratual constitui, como visto, regra geral incidente aos contratos empregatícios. Em harmonia a essa regra clássica, a ordem jus trabalhista considera excetivos os pactos por prazo prefixado existentes na realidade sócio jurídica.
Na qualidade de exceção, os pactos a prazo somente podem ser celebrados em estritas hipóteses legalmente especificadas (a Lei n. 9.601/98,instituidora de novo contrato por tempo determinado, esclareça-se, rompeu com algumas dessas restrições aos contratos a termo [...].
O entendimento que não se aplicava a estabilidade da empregada gestante
aos contratos por prazo determinado, também era compartilhado pela doutrina,
como podemos ver nas palavras de Renato Saraiva (2009, p. 307):
Nos contratos por prazo determinado, dentre eles o contrato de experiência, não há falar em estabilidade a gestante, uma vez que as partes já sabiam o termo final do pacto.
Também era este o entendimento de Martins (2012, p. 447):
No contrato de trabalho por tempo determinado, as partes sabem desde o início quando o pacto irá terminar. Assim, se a empregada ficar grávida no curso do ajuste laboral, será indevida a garantia de emprego, pois não está havendo dispensa arbitrária ou sem justa causa. Há apenas o decurso do
prazo do pacto laboral de prazo determinado não podem ser opostas para modificar a sua cessação, salvo, salvo se houver ajuste entre as partes. Não há direito à garantia de emprego à gestante no contrato de trabalho por tempo determinado, inclusive no contrato de experiência (S.244, III, TST), de safra, de obra certa.
